STS, 7 de Octubre de 2004

El 25 de Noviembre de 2002 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, en los autos nº 739/01, seguidos a instancia de DOÑA Carmela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestación de incapacidad permanente. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: " Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco José Valdés Morillo, letrado, en representación del INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de MADRID, de fecha 4 de marzo de 2002, en virtud de demanda formulada por DOÑA Carmela, contra INSS, TGSS Y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS, en materia de invalidez, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. "

La sentencia de instancia, de 4 de Marzo de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La demandante, Carmela, mientras era trabajadora, agente-vendedor de cupones, para la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS, de fecha 28/6/01, con derecho a una pensión equivalente al 100% de una base reguladora mensual de 180.140 ptas. , en 14 pagas/año. ...2º.- La base reguladora mencionada en el precedente probado fue calculada, reglamentariamente tomando el período cotizado de mayo de 1.993 a abril 2001. ...3º.- La O.N.C.E. cotizaba por la actora, según sus retribuciones pero aplicando el tope máximo establecido, en cada ejercicio, para los representantes de comercio. ...4º.- De no haberse aplicado el topo máximo - referido en el precedente hecho probado-, las bases de cotización de la actora del período mayo 1.993 a abril 2001, calculadas reglamentariamente, dividido el total por 112, arrojaría una base reguladora mensual de 269.225 ptas. ...5º.- Presentada, por la actora, reclamación previa, ante el INSS, en relación con la resolución referida en el hecho probado primero, le fue desestimada por resolución de fecha (Registro de salida) 3/9/01, habiendo sido presentada la demanda -origen de estas actuaciones- el 11/10/01, aclarada por escrito presentado el 15/12/01."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda de Carmela contra las demandadas ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debo declarar y declaro el derecho de la demandante a percibir la pensión de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida, en cantidad que resulte de aplicar el 100% sobre una base reguladora mensual de 269.225 ptas. (en lugar de la base tenida en cuanta de 180.140 ptas.) , condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar dicha pensión - con efectos de 28/06/01, con las regularizaciones que procedan, más las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar. Se absuelve a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y a la Tesorería General de la Seguridad Social, sin perjuicio de sus obligaciones como entidad financiera del sistema de Seguridad Social, sin que haya lugar a conocer de las posibles responsabilidades por defecto de cotización, en cuanto a abono de cuotas por la ONCE, cuestión para la que es incompetente este orden jurisdiccional social."

La Letrada de la Administración de la Seguridad Social mediante escrito de 18 de Marzo de 2003, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 12 de Septiembre de 2001. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 140 de la LGSS y la infracción del art. 126.2 de la citada LGSS en relación con los artículos 94.2 a) y 92.5 de la LSS de 21 de abril de 1966.

Por providencia de esta Sala de 17 de Octubre de 2003 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 1 de Abril de 2004.Dada la trascendencia y complejidad del presente asunto, se acordó que la deliberación, votación y fallo del mismo se hiciera en Sala General, fijándose para el día 23 de Junio de 2004, acto que fué suspendido, señalándose de nuevo para la Sala General del día 29 de Septiembre de 2004, en cuya fecha tuvo lugar.

La actora en el proceso de origen, que había sido agente vendedora del cupón pro ciegos al servicio de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 26 de Junio de 2001, fijándosele la pensión sobre una base reguladora de 180.140 pesetas mensuales. Dicha base fue calculada conforme a las retribuciones que la ONCE abonó a la trabajadora durante el período comprendido desde el mes de Mayo de 1993 al de Abril de 2001, pero aplicando el tope máximo establecido en cada ejercicio para los representantes de comercio. De no haberse aplicado tal tope máximo, la base reguladora de la pensión ascendería a 269.225 pesetas mensuales, que fue la que en su demanda solicitó la interesada. Esta demanda fue estimada por el correspondiente Juzgado de lo Social, que condenó al INSS a satisfacer la pensión correspondiente, absolviendo a la ONCE, que también había sido demandada.. Interpuesto recurso de suplicación por el Ente Gestor, fue el mismo desestimado por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de Noviembre de 2002 (que confirmó íntegramente la recurrida), contra la que el INSS ha interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Como resolución de contraste aporta el recurrente la Sentencia dictada el día 12 de Septiembre de 2001 por la homónima Sala de Valencia, cuya firmeza -en contra de lo que sostiene la pensionista recurrida- está acreditada mediante Diligencia de la Secretaría de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la que se hace constar que ante dicha Sala no ha sido interpuesto contra la mencionada resolución recurso alguno.

Enjuició esta resolución referencial el supuesto de un agente vendedor que estuvo al servicio de la ONCE desde el mes de Mayo de 1980 hasta su fallecimiento, ocurrido el 9 de Agosto de 1998, habiendo cotizado siempre la empresa por el salario real, pero con los topes máximos establecidos para los representantes de comercio, con arreglo a cuya cotización se fijó la base reguladora de las prestaciones de viudedad y orfandad causadas por el trabajador. La viúda demandó al INSS y a la ONCE (a ésta última por entender que había habido infracotización) pretendiendo que la base reguladora se fijara prescindiendo de los aludidos topes, pretensión que fue desestimada en la instancia, absolviéndose expresamente a ambos demandados. Esta decisión fue íntegramente confirmada en trámite de suplicación, al desestimarse el recurso de esta clase que la aludida viúda había interpuesto contra la resolución del Juzgado.

Además de la presunta falta de firmeza de la resolución referencial -que, como ya dijimos en el anterior fundamento, no puede apreciarse- aduce la pensionista recurrida, en su escrito de impugnación, que las resoluciones comparadas no son legalmente "contradictorias" en el sentido que a tal concepto jurídico atribuye el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL).

No puede compartirse la opinión de esta recurrida al respecto, pues lo verdaderamente relevante es que en ambos supuestos se trata de trabajadores (vendedores del cupón pro ciegos) al servicio de la ONCE, por los que ésta efectuó las cotizaciones que corresponderían a un representante de comercio, y conforme a estas cotizaciones se fijaron las bases reguladoras de las respectivas prestaciones causadas por cada trabajador, pretendiéndose, bien por la propia trabajadora (en el caso de la resolución combatida) o bien por los causahabientes (en el supuesto de la referencial) que la base se fije sin tener en cuenta los topes de cotización establecidos para los representantes de comercio. Pese a la igualdad sustancial de los supuestos de hecho, peticiones y causas de pedir, la resolución combatida estimó la pretensión entablada contra el INSS y la de contraste la rechazó, por lo que, respecto de esta cuestión, las dos resoluciones sometidas a contraste deben reputarse contradictorias y, en consecuencia, procede entrar a decidir el fondo de la controversia.

Cosa diferente sucede respecto de la petición subsidiaria que el INSS recurrente formula (ver página 11 del escrito de interposición), señalando que "para el supuesto de que se confirme por ese Tribunal la existencia de infracotización, solicitamos con carácter subsidiario la declaración de responsabilidad empresarial". A este respecto y tal como en su escrito de impugnación sostiene la también recurrida ONCE, la contradicción está ausente, por cuanto ambas resoluciones -combatida y referencial- han absuelto a la ONCE, de tal suerte que en este extremo los pronunciamientos no son contradictorios sino de signo coincidente. En definitiva, sobre esta cuestión no podemos pronunciarnos.

Denuncia el recurrente como infringido, por interpretación errónea, el art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio (LGSS), ya que la resolución impugnada calculó la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente con arreglo a bases de cotización diferentes a las efectivamente realizadas por la empresa.

Dicho precepto establece, en su apartado 1, que "la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común será el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante".

En el fondo, el apoyo fundamental de la referida resolución (pese a que no se explicite así en su fundamentación) se encuentra en el hecho de que mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio.

Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET, por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial. A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99) que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de Agosto de 2001, acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

Como de lo dicho anteriormente se desprende, no siempre la cotización efectuada por los vendedores de la ONCE ha sido la que correspondía a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral, dejando aparte la consideración acerca de si alguna responsabilidad pudiera o no alcanzar a la empresa como consecuencia de ello, pues ya dijimos más arriba que tal cuestión no puede ser objeto de tratamiento aquí.

De lo que no cabe duda es de que la calificación jurídica de la relación laboral que declaró nuestra repetida Sentencia de 26 de Septiembre de 2000 existía ya antes de dictarse la misma, pues ésta se limitó a constatarla, interpretando la normativa jurídica de aplicación al caso. Hemos de recordar aquí la doctrina de esta Sala sentada en numerosas resoluciones a partir de varias Sentencias -votadas en Sala General- de fechas 29 y 30 de Abril de 2002 (Recursos 1468/01, 2760/01 y 1231/01 entre otros), conforme a las cuales «la regla general acerca de la irretroactividad de toda norma jurídica ("ley" en sentido lato) que no disponga lo contrario viene expresamente consagrada en el art. 2.3 del Código Civil, pero esta irretroactividad no puede predicarse también respecto de la jurisprudencia, porque ésta no tiene el carácter de tal norma jurídica, y no constituye tan siquiera una verdadera fuente del ordenamiento, sino que únicamente "complementa" a éste (art. 1.6 del mismo Código), lo que significa que los pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina que lo interpreta, sino que el significado y el alcance del precepto interpretado ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte se promulgó, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique. Las sentencias sólo pueden tener eficacia constitutiva con carácter general cuando así venga establecido por excepción, como es el caso del control de constitucionalidad de las leyes, o de la legalidad de los reglamentos, o de los convenios colectivos; pero, aun en estos casos, no se reemplaza la norma anulada, sino que se declara la nulidad de ésta, de acuerdo con otra norma (la Constitución o la ley), y lo único que se preserva son los casos anteriores decididos por sentencias firmes (art. 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)».

Así pues, la resolución combatida no ha infringido el art. 140.1 de la LGSS, pues fijó la base reguladora de la pensión de la demandante en el cociente resultante de dividir entre 112 las bases de cotización que correspondían a la aludida señora -conforme a la verdadera naturaleza jurídica de su relación laboral- durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produjo el hecho causante.

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso, en vista de que la sentencia recurrida se ha ajustado a la doctrina correcta. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que el art. 233.1 de la LPL obliga a tener en cuenta para su atribución.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

La tesis de la sentencia de la que se discrepa es que la calificación jurídica de la relación de servicios de los vendedores del cupón pro ciegos contenida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2000 debe tener trascendencia en tramos anteriores de la carrera de seguro de los trabajadores afectados, obligando a la entidad gestora a calcular retroactivamente toda la base reguladora de la pensión solicitada con arreglo al cambio de encuadramiento a efectos de cotizaciones sociales que se deriva de dicha sentencia. Para ello se apoya en el carácter declarativo - y retroactivo, por tanto - de la interpretación jurisprudencial, que "en modo alguno" modifica o altera el precepto interpretado, cuyo "significado y alcance ... ha sido siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma parte se promulgó, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique".

La tesis adoptada por la mayoría me parece contraria a la seguridad jurídica. Téngase en cuenta que la citada sentencia de 26 de septiembre de 2000 ha supuesto un cambio expreso de la doctrina jurisprudencial precedente, considerando que la relación de servicios de los vendedores de cupones debe ser calificada como contrato de trabajo común. Una sentencia anterior de esta Sala del Tribunal Supremo - la dictada en fecha 29 de septiembre de 1993 - había llegado, en cambio, a la conclusión de que la relación de servicios de los vendedores de cupones de la ONCE era una relación laboral especial de representantes de comercio. Puede afirmarse, por tanto, que tal sentencia había creado, hasta que se dictó la sentencia de 26 de septiembre de 2000, una apariencia de buen derecho que sustentaba la confianza de la empresa y de la entidad gestora de la Seguridad Social en que el régimen de cotización aplicable era el correspondiente a estos trabajadores.

Es claro que, a partir del conocimiento de la nueva doctrina del Tribunal Supremo, deben aplicarse (y, según parece, se han aplicado) las normas de cotización correspondientes a los trabajadores asalariados de régimen laboral común. Pero, en mi criterio, a la vista de las circunstancias del caso, de tal aplicación pro futuro no se ha debido pasar. Un cambio de jurisprudencia no debe producir el efecto perturbador de alterar en masa carreras de seguro apoyadas en la sólida base de una sentencia del Tribunal Supremo. Nadie es responsable - ni la empresa, ni la entidad gestora, ni la propia Sala del Tribunal Supremo - de que lo que en 1993 parecía ajustado a derecho sea superado en el año 2000 por una posición jurisprudencial distinta, sustentada en mejores argumentos que la anterior. Estos avatares de la doctrina jurisprudencial no son muy deseables, pero no constituyen en principio ninguna anormalidad en el funcionamiento del sistema jurisdiccional.

En suma, no parece ajustado a la seguridad jurídica reconstruir historiales de aseguramiento en función de los cambios de jurisprudencia. Lo que se hizo bien con arreglo a los datos existentes en el momento de la acción no debe ser rectificado a la vista de datos posteriores, que también hipotéticamente podrían cambiar. Y ello con independencia de que la reconstrucción de la carrera de seguro sea favorable o desfavorable para el asegurado, ya que no existe ninguna norma legal que justifique una solución distinta en la aplicación de las normas de cotización según el signo positivo o negativo de su resultado para el titular del historial de aseguramiento.

La solución adoptada en la sentencia de la que se discrepa no es acertada, a mi juicio, porque el razonamiento que la sustenta incurre en exceso de dogmatismo, simplificando una realidad -la de la producción de normas legales y el desarrollo del derecho- que resulta bastante más compleja de lo que aquélla dice.

Es evidente que el juez está vinculado a la Ley, y que tampoco puede alterarla o modificarla, sino declarar su significado en el caso enjuiciado. No se trata de discutir una verdad tan obvia. Pero la función de "complemento del ordenamiento jurídico" que asigna a la jurisprudencia el art. 1.6. del Código Civil obliga a considerar las doctrinas jurisprudenciales no como revelaciones del mandato legal, sino como declaraciones complementarias del sentido de la ley, que se adhieren a ella al expresar o desentrañar su significado. De ahí que no pueda afirmarse, como hace la sentencia a la que acompaña este voto, que una norma legal deba tener "siempre" el mismo significado y alcance. Tal declaración pierde de vista que el cambio de jurisprudencia, aunque no modifica el mandato de la ley, lo que desde luego no puede hacer, sí cambia el entendimiento o interpretación de la misma, mediante la sustitución de la declaración complementaria que antes la acompañaba.

Hay que tener en cuenta, además, que el propio legislador español acepta con naturalidad el cambio de jurisprudencia en el supuesto de aplicación del llamado "canon de la interpretación evolutiva" (art. 3.1 del Código Civil: "Las normas se interpretarán ... en relación con ...la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas"). No es éste el momento de precisar cuáles hayan de ser los requisitos (muy estrictos, según mi personal opinión) para la aplicación de este canon interpretativo. Pero de lo que no cabe duda es de que la inclusión del mismo entre los criterios legales de la interpretación jurídica supone que la ley dictada en un momento determinado puede tener en un momento posterior, por la vía del desarrollo del derecho que procura la jurisprudencia, un significado y alcance que no tenía al principio.

La posición sustentada en este voto particular hubiera conducido a desestimar la reclamación del asegurado.

Madrid, 7 de octubre de 2004