STS, 14 de Diciembre de 2004

PonenteAURELIO DESDENTADO BONETE
ECLIES:TS:2004:8075
Número de Recurso5291/2003
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución14 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AURELIO DESDENTADO BONETEBENIGNO VARELA AUTRANJUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZJESUS GULLON RODRIGUEZLUIS GIL SUAREZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por FCB TAPSA, S.A., representada y defendida por la Letrada Sra. Hernández Iglesias, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de septiembre de 2.003, en el recurso de suplicación nº 3398/2003, interpuesto frente a la sentencia dictada el 21 de febrero de 2.003 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en los autos nº 495/2001, seguidos a instancia de Dª Dolores, Dª Nieves, Dª Amelia, contra dicha recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridas Dª Dolores, Dª Nieves, Dª Amelia, representadas y defendidas por la Letrada Sra. Rodríguez Barroso y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por el Letrado Sr. Trillo García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 11 de septiembre de 2.003 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en los autos nº 495/2001, seguidos a instancia de Dª Dolores, Dª Nieves, Dª Amelia, contra dicha recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de Dª Dolores y reconociendo su derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años en idénticos términos a los reconocidos a las otras dos actoras, incluida la responsabilidad empresarial, y desestimando el recurso de la empleadora, confirmamos el fallo de instancia en todo lo demás. A los depósitos y consignaciones el destino legal. Honorarios del Letrado de las beneficiarias impugnantes 500 euros".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 21 de febrero de 2.003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Las actoras prestaron sus servicios por cuenta de la empresa demandada Foote, Conde and Belding Tapsa (FCB/TAPSA, S.A.), con las circunstancias personales y profesionales que se relacionan a continuación:

A.- Dª Dolores: Categoría de Limpiadora antigüedad de 1 de abril de 1990, y un salario bruto mensual de 76.000 ptas., brutas con prorrata de pagas extras.

B.- Dª Nieves: Categoría de Limpiadora, antigüedad de 1 de marzo de 1983 y un salario bruto mensual de 82000 ptas., brutas con prorrata de pagas extras.

C.- Dª Amelia: Categoría de Limpiadora, antigüedad de 1 de marzo de 1982 y un salario bruto mensual de 81.000 ptas., con prorrata de pagas extras.

----2º.- Iniciaron la prestación de sus servicios por cuenta y orden de la codemandada FCB/TAPSA SA, cuando la misma se denominaba TAPSA (Técnicos Asociados de Publicidad) y tenía sus oficinas en la calle Almagro, 23 y 36, pasando luego a llamarse Tapsa Nwayer, S.A. posteriormente TAPSA PUBLICIDAD SA, y últimamente FCB/TAPSA, S.A. ----3º.- Las actoras comenzaron a trabajar para la empresa mencionada con la antigüedad que consta en el hecho primero, si bien inicialmente no se encontraban dadas de alta en la Seguridad Social, percibiendo mensualmente su salario neto y en metálico, firmando el correspondiente recibo. ----4º.- Formulada denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, por dicho Organismo se levantaron Actas de Infracción por falta de alta desde el 1 de marzo de 1992 hasta el 28 de febrero 1997. ----5º.- Tras la inspección realizada la empresa procedió a regularizar la situación de las actoras incluyéndolas en el Régimen General de la Seguridad Social y abonándoles su salario mediante el correspondiente recibo oficial (nómina) y reconociendo en el mismo su antigüedad real que consta en el hecho primero. ----6º.- Las actoras fueron despedidas con fecha 31 de diciembre de 1998, encontrándose en situación legal de desempleo desde el 22 de enero de 1999, habiendo percibido prestaciones por desempleo desde el 23 de enero de 1999 al 22 de enero del año 2001. ----7º.- Tras la extinción de las prestaciones por desempleo, solicitaron las prestaciones correspondientes al subsidio por desempleo para mayores de 52 años, habiéndose dictado las correspondientes resoluciones por el Instituto Nacional de Empleo, por las que se deniega su solicitud. ----8º.- Dª Nieves prestó servicios para la empresa demandada F.C.B. TAPSA/SA, durante los siguientes períodos:

A.- Régimen Empleados de Hogar:

Braulio: 1-3-68 a 31-12-69.

Braulio: 1-1-70 a 28-2-73.

B.- Régimen General:

  1. - De 01-03-1983 a 31-12-1990: (Tapsa Publicidad).

    Realizó una jornada de tres horas diarias, con un porcentaje respecto de la jornada normal de 37,5%. La empresa no efectuó cotización a la Seguridad Social por ella durante este período.

  2. - De 1-1-1991 a 28-2-92: (Tapsa Publicidad).

    Realizó una jornada de cuatro horas (porcentaje del 50% respecto de la jornada normal), sin que la empresa cotizara respecto ella durante este período.

  3. - De 1-3-1992 a 30-11-97: (Tapsa Publicidad).

    Se levantó por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acta de liquidación de cuotas. Durante este período realizó una jornada de cuatro horas (un porcentaje respecto de la jornada normal en la empresa del 50%).

  4. - De 1-12-1997 a 22-01-1999 (FCB/Tapsa).

    Jornada de 4 horas (50% de porcentaje, cotizando la empresa durante este período).

  5. - De 23-01-1999 a 22-01-2001.

    Percibió la prestación de desempleo durante este período.

    ----9º.- Dª Amelia prestó servicios durante los siguientes períodos:

    A.- Régimen Empleados de Hogar:

    Matías: De 1-11-60 a 2-5-63.

    Hijos de Magdalena: de 1-5-63 a 16-7-66.

    B.- Régimen General:

    -Morejon SA: De 1-4-74 a 15-9-74.

    -Tapsa Publicidad: De 1-3-82 a 31-12-90. La empresa no cotizó por el referido período, realizando la actora una jornada de tres horas (porcentaje del 37,5% respecto de la jornada normal).

    -Tapsa Publicidad: De 1-1-91 a 28-2-92. Realizó una jornada de cuatro horas diarias (porcentaje del 50% respecto de la jornada normal). La empresa no cotizó por este período.

    -Tapsa/Publicidad: De 1-3-92 a 30-11-97. La inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de liquidación de cuotas.

    -F.C.B TAPSA, S.A.: De 1-12-97 a 22-01-99. Durante este período realizó una jornada de 4 horas diarias (50% de porcentaje), cotizando la empresa por ella.

    -INEM (Desempleo). De 23-01-99 a 22-01-01. Percibió prestaciones de desempleo durante este período.

    ----10º.- Dª Dolores prestó servicios para la empresa demandada FCB TAPSA, S.A. durante los siguientes períodos:

    -Tapsa Publicidad: De 01-04-90 a 31-12-90. Realizó una jornada de 3 horas diarias (Porcentaje 37,5%).

    -Tapsa Publicidad: De 1-1-91 a 28-2-92. Realizó una jornada de cuatro horas diarias (50% respecto de la jornada habitual). No cotizó la empresa por ella.

    -Tapsa Publicidad: De 1-3-92 a 30-11-97. Se levantó acta de liquidación de cuotas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

    -FCB/Tapsa SA: De 1-12-97 a 31-12-98, la empresa cotizó por ella en el Régimen General de la Seguridad Social con una jornada de 4 horas diarias (50% de la jornada habitual).

    De 23-1-99 a 22-1-2001. Percibió prestaciones de desempleo.

    ----11º.- Según el INSS, en el certificado emitido, a Dª Nieves le faltan 2.452 días de cotizaciones para acreditar la carencia genérica de 15 años (5.475 días) para tener derecho a la pensión de jubilación, y 334 días de cotización, para acreditar seis años de cotización a un Régimen protector del desempleo. En un nuevo cálculo de fecha 19-6-2001, considera que le faltan 904 días para la carencia genérica y 930 días, para acreditar los seis años exigibles de cotización a un Régimen protector del desempleo. La causa de denegación que consta en la Resolución Administrativa es: "No reunir un período de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación".

    "No ha cotizado Vd. al menos a un régimen que proteja la contingencia de desempleo". ----12º.- A Dª Amelia se le denegó la prestación solicitada por no reunir el período genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. Le faltan, según el certificado del INSS, 215 días. ----13º.- La causa de denegación de la prestación solicitada a Dª Dolores fue la de no haber cotizado seis años a Régimen que proteja la contingencia de desempleo. El INSS certifica que, con el acta de liquidación, le faltan 930 días, al entender que ha cotizado 1.260 días, necesitándose 2.190. ----14º.- Interpuestas las correspondientes reclamaciones previas, fueron desestimadas".

    El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Dolores, Dª Nieves y Dª Amelia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y F.C.B. TAPSA/S.A., vengo en declarar el derecho de Dª Nieves a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años en cuantía del 50% del 75% del S.M.I. vigente, con efectos de 23-02-2001. Asimismo declaro el derecho de Dª Amelia a percibir el referido subsidio y en la cuantía señalada, con efectos desde el 23-02-2001 condenando a la empresa FCB/TAPSA, S.A. como responsable directa de la prestación, sin perjuicio del anticipo del subsidio que debe efectuar el INEM. Se descontarán aquellas cantidades que por el concepto reseñado y en el periodo reconocido hubieran ya percibido las actoras cuya demanda se ha estimado. Se desestima la pretensión de Dª Dolores. Se absuelve al INSS".

TERCERO

La Letrada Sra. Hernández Iglesias en representacion de FCB TAPSA. S.A., mediante escrito de 22 de octubre de 2.003, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Islas Baleares de 9 de octubre de 2.001, del País Vasco de 10 de octubre de 2.000, de Cantabria de 20 de enero de 1.998 y del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1.997. SEGUNDO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 16 de junio de 1.998, del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1.999. TERCERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cantabria de 17 de julio de 2.000.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 15 de enero de 2.004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 10 de octubre de 2.000 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para el primer motivo, la dictada en fecha 16 de junio de 1.998 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para el segundo motivo y la dictada en fecha 17 de julio de 2.000 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria para el tercer motivo.

SEXTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 9 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida ha mantenido la declaración de la responsabilidad de la empresa demandada en el subsidio de desempleo, que se apreció en la instancia, y ha ampliado esta declaración a una tercera trabajadora a la que reconoce el derecho al indicado subsidio. El recurso formaliza tres motivos. El primero se refiere a la imputación de la responsabilidad en relación con la trabajadora Dña. Dolores, sosteniendo que tal imputación no es procedente cuando con las cotizaciones acreditadas se cumple el período de cotización necesario para causar derecho a la prestación. Se ha designado como sentencia contradictoria en este punto la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de octubre de 2000. Para pronunciarse sobre la contradicción hay que tener en cuenta que a esta actora se le denegó la prestación controvertida por no haber cumplido los seis años de cotización que exige el artículo 215.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Consta que esta demandante prestó servicios para la demandada desde el 1 de abril de 1990 al 31 de diciembre de 1990 con jornada de tres horas diarias (37% de la jornada habitual); de 1 de enero de 1991 a 28 de febrero de 1992 con cuatro horas diarias (50% de la jornada habitual), de 1 de marzo de 1992 a 30 de noviembre de 1997, sin constancia expresa de las horas, pero, al parecer en la misma proporción, y de 1 de diciembre de 1997 a 31 de diciembre de 1998 también con 4 horas de jornada. La empresa no cotizó por ella ni cursó alta hasta que se levantó acta de liquidación de cuotas por la Inspección de Trabajo por el período de 1 de marzo de 1992 a 30 de noviembre de 1997. La sentencia de instancia confirmó la denegación de la prestación, porque los 1610 días de cotización acreditados -computando las fracciones correspondientes de días cuota en proporción a la jornada trabajada- no alcanzan los 2.190 días. La sentencia recurrida revocó este pronunciamiento, aplicando el cómputo por días completos de cotización, conforme al artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985, con lo que reunía los días de cotización precisos (3.195 cuando son precisos 2.190). La sentencia ha apreciado, sin embargo, la responsabilidad de la empresa por entender que se ha producido un incumplimiento grave y culpable en relación con la obligación de cotizar y esta es la decisión que combate el motivo, argumentado que con las cotizaciones realizadas se cumple el período de carencia.

La sentencia de contraste decide también sobre una cuestión de responsabilidad, aunque en ese caso en relación con la pensión de jubilación. La empresa había incumplido la obligación de cotizar desde enero de 1972, levantándose acta de liquidación por el período no prescrito desde julio de 1977 a 31 de mayo de 1982, abonándose las correspondientes cotizaciones. La sentencia excluye la responsabilidad empresarial, porque el incumplimiento de la empresa en el período anterior a julio de 1977 no ha impedido al interesado cumplir el período de cotización. Añade la sentencia recurrida que no se debate el cumplimiento por la actora del período de cotización necesario para acceder a la pensión de jubilación, que además consta en la correspondiente certificación obrante en autos.

La contradicción ha de apreciarse, porque, aunque es cierto que lo que se pretendía en este caso es establecer la responsabilidad en la parte de la cuantía de la prestación afectada a través del porcentaje por la falta de cotización, lo cierto es que esta diferencia refuerza la contradicción, pues si niega la responsabilidad parcial con mayor razón debería excluirse, con la doctrina de la sentencia de contraste, la responsabilidad total de la empresa cuando el incumplimiento no ha afectado al período de cotización. Las diferencias que se alegan de contrario en orden a las distintas prestaciones consideradas y a la fundamentación -consideración por la sentencia recurrida de la gravedad del incumplimiento, factor que no pondera la sentencia de contraste- no alteran la identidad a efectos de la contradicción. La primera circunstancia, porque es irrelevante, y la segunda, porque, como ha señalado esta Sala con reiteración, la fundamentación jurídica de las sentencias -siempre distinta, si son diferentes los pronunciamientos- no se tiene en cuenta a efectos de contradicción. Los que se comparan, según el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, son los fundamentos de las pretensiones; no los fundamentos jurídicos de las sentencias.

SEGUNDO

El motivo debe además estimarse de conformidad con la doctrina de la Sala establecida en la sentencia de 8 de mayo de 1997 y reiterada por otra posteriores, entre las que pueden citarse las de 28 de abril de 1998, 17 de marzo de 1999, 29 de noviembre de 1999. Lo que mantiene esa doctrina, luego precisada por la sentencia de 1 de febrero de 2000, en lo que se refiere a la responsabilidad por prestaciones derivadas de accidentes de trabajo, que quedan excluidas de la misma, es que, en principio, para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial «tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento de la prestación ha de excluirse la responsabilidad empresarial. Es cierto que la sentencia de 8 de mayo de 1997 se pronunció sobre un supuesto en el que el incumplimiento empresarial se proyectaba exclusivamente sobre el período de cotización necesario. Pero, como señalaron luego las sentencias de 17 de septiembre de 2001 y 22 de julio de 2002, ese efecto sobre el período de cotización necesario para causar derecho no agota las posibles consecuencias de los descubiertos de cotización en la relación jurídica de protección y si sólo se aludió en la sentencia de 8 de mayo de 1997 a ese efecto fue, sin duda, porque en el caso decidido en la misma se trataba de una declaración de responsabilidad total en la prestación y no había constancia de que se hubiere producido ningún otro perjuicio del derecho de la trabajadora afectada. Por ello, no es correcta la doctrina de la sentencia recurrida que excluye la responsabilidad del empresario, en proporción a su incumplimiento, cuando éste se proyecta, a través del porcentaje, en la cuantía de la prestación. Pero tampoco es acertada la doctrina de la sentencia recurrida que declara la responsabilidad de la empresa cuando se había cumplido el período de cotización necesario para causar derecho a la prestación solicitada y el importe de ésta tampoco estaba afectado por ese incumplimiento. La representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social alega ahora que las cotizaciones abonadas como consecuencia del acta de liquidación no son computables a efectos de excluir la responsabilidad empresarial, citando al respecto el artículo 102 de la Ley General de la Seguridad Social, pero, aparte de que de esta forma se modifican los términos del debate en la instancia y en suplicación, el precepto citado no permite fundar esa posición. Aunque el alta fuera de plazo no tenga efectos retroactivos en orden a dispensar el incumplimiento de esta obligación en el momento en que se causa la prestación, aquí no estamos ante un problema relativo a la exigencia del alta, pues las actoras cumplían ese exigencia en el momento en que se produjo la situación de desempleo. Lo que se debate es el incumplimiento en materia de cotización y que el alta tardía no afectó a las cotizaciones abonadas en el período de marzo de 1992 a febrero de 1997 es algo indiscutible conforme al artículo 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social y por ello se exigieron y se abonaron, debiendo producir los correspondientes efectos en la acción protectora (sentencias de 1 de junio de 1994 y 27 de febrero de 1996). En resumen, si con las cuotas abonadas de 1 de marzo de 1992 a 31 de diciembre de 1998 la Sra. Dolores reunía el período de cotización necesario para causar derecho a la prestación debatida y si la cuantía de esa prestación no estaba afectada por el incumplimiento anterior, no hay responsabilidad empresarial con independencia de la gravedad que pudiera tener ese incumplimiento.

TERCERO

El segundo motivo del recurso se refiere a la aplicación de un criterio de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad de la empresa y se designa como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de junio de 1998. Esta sentencia condena al empresario a abonar un 35,87% de la pensión de jubilación reconocida a un trabajador que prestó servicios para un empresario desde 1955, pero sólo estuvo en alta y cotizando desde 1973 a 1980, pasando luego a la situación de desempleo y trabajando posteriormente como autónomo. La sentencia de contraste excluye el período anterior a la vigencia del Decreto de 4 de junio de 1959, en el que regía el principio de compensación de culpas, y aplica el porcentaje del 35,87 en atención a la relación entre los días no cotizados (13.424) sobre el total de días trabajados o en desempleo. Hay que apreciar aquí también la contradicción que se denuncia y que está suficientemente determinada, pues en los dos supuestos se trata de descubiertos importantes con relevancia en las prestaciones reconocidas y mientras que la sentencia de contraste aplica un criterio de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad empresarial, la sentencia recurrida establece esa responsabilidad de forma completa. Las diferencias que se ponen de relieve de contrario no modifican esta conclusión. Es irrelevante a los efectos que aquí han de decidirse que se trate en un caso de una pensión de jubilación y en el otro del subsidio de desempleo, como también lo es que los efectos del incumplimiento tengan una proyección distinta (en el reconocimiento del derecho en la sentencia recurrida y en la cuantía en la de contraste), pues de lo que se trata no es de enjuiciar los criterios concretos de aplicación de la proporcionalidad, sino de determinar si ésta es o no aplicable. Este es el punto en que se plantea la contradicción y sólo, una vez resuelta ésta, se entrará en la determinación del criterio de proporcionalidad aplicable. La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20 de julio de 1995, 1 de junio de 1998, 20 de diciembre de 1.998 y 25 de enero de 1.999. En la primera sentencia citada el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a "la parte proporcional correspondiente al período no cotizado" sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1 de junio de 1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa "ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los doscientos diez días no cotizados entre la condena" y lo mismo sucede con las sentencias de 20 de diciembre de 1998 y 29 de enero de 1999, también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 8 de mayo de 1997, ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora. En este sentido hay que subrayar que la responsabilidad empresarial, por exigencias del principio "non bis in idem", no puede actuar con un segundo sistema sancionador y que el artículo 126.2 Ley de General de la Seguridad Social, al prever la responsabilidad empresarial en las prestaciones por el incumplimiento de obligaciones en materia de Seguridad Social señala que el alcance de esa responsabilidad habrá de determinarse reglamentariamente, lo que no se hecho, aunque una cierta moderación está prevista, en términos insuficientes, en el artículo 95.4 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1.966, que, como es sabido, mantiene su vigencia con rango reglamentario. Esto obliga a establecer los criterios de proporcionalidad a través de las propias decisiones judiciales, como se ha hecho en las sentencias ya mencionadas. Pero en el presente caso el criterio de las sentencias citadas, consistente en relacionar el incumplimiento empresarial en materia de cotización con sus efectos sobre la cuantía de la prestación, no puede aplicarse, porque el subsidio de desempleo controvertido no se fija en función del período cotizado. Por ello, hay que recurrir a estos efectos a la repercursión del incumplimiento en la formación del derecho a la prestación. En el presente caso este supuesto reviste una especial complejidad, al menos para una de las afectadas, pues, al formarse el derecho al subsidio sobre dos períodos de cotización -los seis años de cotización a desempleo como requisito directo y los quince años de carencia genérica para la jubilación- hay que ponderar aplicar una media en el caso de Dª Nieves. A efectos de la jubilación son necesarios 5.475 días de cotización y según los cálculos de la sentencia de instancia se acreditan como cotizados 4.411 días, por lo que le faltan 1064 días de cotización que hubiera reunido si la empresa hubiera cotizado los 1460 días en que no lo ha hecho. En consecuencia, el porcentaje a que se concretaría la responsabilidad empresarial sería del 19% (1064 x 1000 : 5475). En el subsidio de desempleo reclamado el período de cotización asciende a 2.190 días y se reúnen 1260, con lo que faltan 930 días que se hubieran cumplido si la empresa hubiera cotizado el período que tiene en descubierto (3647, pues aquí se cuentan días enteros). El porcentaje de responsabilidad es, por tanto, del 42% (930 x 100 : 2190). La media que determina el porcentaje de responsabilidad es del 30 %. Para Dª Amelia el cálculo es más sencillo, pues tiene cubierta la carencia de desempleo y ha cotizado 5260 días cotizados sobre 5475 necesarios, con lo que porcentaje de responsabilidad sería 4%, pero, como la parte, que calcula sobre la relación incumplimiento/período de carencia, pide la aplicación del 29,77 %, a esta petición hay que estar por congruencia. El motivo debe ser estimado en estos términos.

CUARTO

El tercer motivo plantea el criterio de cómputo del período de cotización para el caso de la Sra. Dolores, manteniendo que hay que calcular por la fracción de día correspondiente a la jornada reducida y no sobre días enteros. Pero, con la estimación del motivo primero, el motivo carece de interés, debiendo añadirse que el reconocimiento de derecho a favor de esta trabajadora no ha sido cuestionado por los organismos gestores demandados. Por otra parte, como informa el Ministerio Fiscal, no hay contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, porque, como ha señalado esta Sala con reiteración, la contradicción del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral no consiste en una divergencia abstracta de doctrinas, sino en una oposición de pronunciamientos en controversias sustancialmente iguales y éste no es el caso de las sentencias que se comparan. En la sentencia de contraste no se debate el problema del cumplimiento del período de cotización en un contrato a tiempo parcial, sino "el derecho del actor a una nueva prestación contributiva por desempleo en atención a la contratación a tiempo parcial vigente" en un determinado período, aunque existe un período en que se superpone esta cotización con otra contratación a tiempo parcial con la misma entidad. La sentencia de contraste desestima además el recurso del Instituto Nacional de Empleo, manteniendo el reconocimiento del derecho que había realizado la sentencia de instancia.

QUINTO

Procede, por tanto, la estimación del recurso en los términos que se derivan de lo razonado en los anteriores fundamentos. Hay que casar la sentencia recurrida para resolver el debate planteado en suplicación, estimando el recurso de la empresa en orden a limitar su responsabilidad para las Sras. Nieves y Amelia en la forma ya indicada y para limitar los efectos de la estimación de la Sra. Dolores al reconocimiento de su derecho con cargo al Instituto Nacional de Empleo, sin responsabilidad de la entidad recurrente. La estimación del recurso determina que haya que devolver a la empresa recurrente los depósitos, reajustando la consignación realizada para la condena de instancia y cancelando la que se ha realizado para la prestación de la Sra. Dolores, con los efectos que derivan del artículo 292 de la Ley de Procedimiento Laboral. Todo ello sin imposición de costas, ni en este recurso, ni en el suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por FCB TAPSA, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de septiembre de 2.003, en el recurso de suplicación nº 3398/2003, interpuesto frente a la sentencia dictada el 21 de febrero de 2.003 por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en los autos nº 495/2001, seguidos a instancia de Dª Dolores, Dª Nieves, Dª Amelia, contra dicha recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos con el alcance que se precisará y resolvemos el debate planteado en suplicación en los siguientes términos:

  1. ) Desestimamos el recurso de suplicación de las actoras Dª Nieves, Dª Amelia.

  2. ) Mantenemos el pronunciamiento de la sentencia recurrida que estima el recurso de Dª Dolores y le reconoce el derecho al subsidio, pero excluyendo, sin embargo, la parte del mismo que declara la responsabilidad de la empresa demandada.

  3. ) Estimamos el recurso de la empresa FCB TAPSA y limitamos la responsabilidad de la misma declarada en la instancia al 29,77% del subsidio reconocido a Dª Amelia y al 30% del subsidio reconocido a Dª Nieves.

  4. ) Confirmamos el pronunciamiento de la sentencia de instancia que reconoce el subsidio de desempleo a favor de Dª Nieves, Dª Amelia.

Decretamos la devolución a la entidad recurrente de los depósitos constituidos para recurrir en suplicación y casación. En cuanto a las consignaciones, la realizada para garantizar la prestación de Dª Nieves, Dª Amelia se limitará en lo que resulte de la reducción de su responsabilidad en los términos establecidos en esta sentencia, sin perjuicio de las cantidades que deban aplicarse a la garantía de la ejecución provisional. La consignación realizada en relación con el subsidio de Dª Dolores se cancelará, con la misma salvedad respecto a las cantidades que correspondan al período de ejecución provisional. Sin imposición de costas en este recurso ni en el de suplicación.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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