STSJ Canarias 1486/2015, 4 de Noviembre de 2015
| Ponente | MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2015:3731 |
| Número de Recurso | 364/2015 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 1486/2015 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000364/2015
NIG: 3501644420130004912
Materia: Jubilación
Resolución:Sentencia 001486/2015
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000488/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Baldomero YERAY DAMIAN NAVARRO RAMIREZ
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Recurrido INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
Recurrido INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT S.A.
Recurrido MARONA S.A.
En las Palmas de Gran Canaria, a 4 de Noviembre de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Baldomero, representado por el Letrado D. Andrea Pavetto, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 30/06/14 dictada en Autos nº 488/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL - JUBILACIÓN promovidos por D, Baldomero contra Marona SA, Intercontinental Fisheries Management SA, Instituto Social de la Marina y Tesorería General de la Seguridad Social. Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. Baldomero prestó servicios en calidad de jefe de máquinas (Mecánico Naval Mayor), perteneciente a la dotación del buque AL KHAWARIZMY, propiedad de la entidad SOCIETÉ DE PECHES MAROMA SA, de Casablanca, Marruecos, desde 17 de julio de 1993 a 9 de octubre de 1996. abanderamiento marroquí. (documento nº 1 IFM y documento nº 4 de Marona y expediente administrativo).
IFM firmó con Marona contrato de representación para acogerse al protocolo adicional al convenio bilateral de seguridad social de 27 de enero de 1998.
El actor figuró en alta en la Seguridad Social Española hasta que fue considerada indebida con efectos 31 de agosto de 1992.
El actor figura en alta en prestaciones a las que daba derecho la Orden de 13 de julio de 1971 desde el 5 de agosto de 1993 hasta el 29 de noviembre de 1996, que causó baja.
En el periodo agosto de 1993 a julio de 1997 constan cinco actuaciones de la Inspección de Trabajo referidas a la entidad IFM, sin que se extendiera acta de infracción o liquidación alguna.
El actor es beneficiario de pensión de jubilación desde el 31 de diciembre de 1999, conforme a una base reguladora de 907,17 euros.
El periodo 16 de julio de 1993 a 29 de octubre de 1996 no se encuentra cotizado, integrándose con cotizaciones mínimas.
conforme a las cotizaciones que figuran en demanda el 100 % de la base reguladora ascendería a 1.382,86 euros.
Se agotó la vía previa. (resolución de 31 de mao de 2013, denegando la solicitud de incremento de base reguladora).
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Desestimar la demanda interpuesta por D. Baldomero contra INSS, ISM TGSS, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT S.A. SOCIETE DE PECHES MARONA S.A. por jubilación (determinación base reguladora) absolviendo los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de Marona SA.
El 13/4/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 11 de Junio.
El Sr. Baldomero, que tenía reconocida pensión de jubilación desde el 31/12/99, en cuantía del 100% de su base reguladora mensual de 907'17 €, el 13/05/13 formalizó reclamación previa, seguida de ulterior demanda, en solicitud de que se incrementase la base reguladora de la prestación, basándose para ello, en que en el periodo comprendido entre julio de 1993 y octubre de 1996, en que estuvo de alta en la Seguridad Social a través de la Dirección General de Ordenación de Emigración a efectos de asistencia sanitaria en su condición de trabajador emigrante, y había sido integrado con bases mínimas, debían tenerse en cuenta las cotizaciones correspondientes a los salarios realmente percibidos por la prestación de servicios como jefe de máquinas en el buque Al Khawarizmy propiedad de Intercontinental Fisheries Management SA (en adelante IFM) y Marona, pues el contrato de trabajo y el embarque se realizaron en España, y, tal y como se había resuelto en varias sentencias firmes dictadas en pleitos promovidos por otros trabajadores en idéntica situación a la suya, en dicho intervalo de tiempo existió una cesión ilegal de trabajadores.
El Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas dictó sentencia desestimatoria de la demanda, fundando tal pronunciamiento en que, tal y como resolvió esta Sala en Sentencias de 20/12/01 (Rec. 1615/99 ) y 14/10/05 (Rec. 1114/05 ), al haber trabajado D. Baldomero en buque de bandera marroquí en el tramo temporal en que denunciaba se había producido un incumplimiento de sus deberes de cotización a la seguridad social por parte de las empresas demandadas, conforme al Art. 6.1.e del Convenio en materia de Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos, la legislación aplicable en materia de seguros sociales era la del pais de abanderamiento del buque, además de lo cual, no se había practicado prueba alguna dirigida a acreditar el prestamismo laboral alegado, fenómeno, que en el caso de haberse producido, resultaría irrelevante, por cuanto, en virtud del principio de territorialidad, en ningún caso habría existido obligación de alta y cotización en el sistema de seguridad español.
Disconforme con tal pronunciamiento, el trabajador recurre en suplicación, articulando un solo motivo de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del Art. 193 LRJS, en el que acusa la infracción de los Arts. 1, 5 y 43 ET, 1.3 y 15.3 LGSS, 41 CE, 1255 y 1277 CC, 2, 6 y 21 del Convenio de Roma .
Marona SA se ha opuesto al recurso.
El recurso imputa a la sentencia de instancia haber dado al litigio una solución que se aparta de la doctrina de la Sala en otros supuestos de trabajadores de las codemandadas que prestaron servicios en iguales condiciones que el actor, haciendo hincapié en que en esas resoluciónes ya se declaró con efectos de cosa juzgada la existencia de cesión ilegal, debiendo darse el mismo tratamiento jurídico a
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Baldomero, que, al igual que los demandantes en los procedimientos que tales resoluciones judiciales resolvieron, desarrolló su actividad laboral contratado por IFM y fue cedido a Marona, en virtud de un negocio jurídico que las empresas llamaron "contrato de representación" para embarcarse en pesqueros de pabellón marroquí, compartiendo ambas compañías personal directivo y utilizando la primera, por carecer de flota propia, los buques de la segunda.
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La Sala ha tenido ocasión de conocer en múltiples ocasiones de pleitos promovidos por trabajadores del mar que prestaron servicios a bordo de buques de bandera marroquí propiedad de Marona en los que se pretendía la declaración de responsabilidad solidaria de IFM, sociedad española, con sede en nuestro pais, que al menos formalmente había actuado como representante de aquella.
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Así, en conflictos derivados de la ejecución del contrato de trabajo, en 2 sentencias de 7/03/05 (Recs. 679 y 239/04 ), resolvimos que los trabajadores, que habían sido contratados en 1991 por IFM y posteriormente por dicha compañía y Marona y prestaron servicios en buques de pabelllón marroquí propiedad de esta última, pero siendo aquella la que les abonaba los salarios, habían sido objeto de tráfico prohibido de mano de obra, y declaramos la improcedencia de los despidos de que fueron objeto en el año 2002, considerando que la legislación aplicable al contrato de trabajo era la española, por la aplicación de la claúsula de escape del apartado b del Art. 6 del Convenio de Roma .
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En procedimientos de seguridad social, en los que, como el que ahora enjuiciamos, se reclamaba el incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación, al haber periodos en que, pese a haber mediado prestación de servicios, los trabajadores no estuvieron en alta en nuestro sistema de seguridad social, nuestros pronunciamientos han sido de distinto signo
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1.- Estimamos las demandas declarando la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas, reproduciendo la fundamentación jurídica de las anteriores resoluciones recaídas en pleitos de despido, en las SS de 26/02/09 (Rec. 435/00 ), 29/06/12 (Rec. 685/10 ), en las que los demandantes habían obtenido previamente sentencia de despido en la que se apreció la existencia del citado fenómeno interpositorio entre las codemandadas. Idéntica solución adoptamos en las de 11/07/08 (Rec. 331/06), 26/02/09 (Rec. 435/00), 29/06/12 (Rec. 685/10), 17/10/13 (Rec. 1776/11), 11/12/14 (Rec. 1270/14), 17/04/15 (Rec. 738/14), 11/05/15 (Rec. 54/15) sin que en estos casos los demandantes tuvieran previa sentencia de despido declarando la cesión ilegal.
La Sala Cuarta del TS en Auto de 20/07/10 (Rec. 2589/09 ) inadmitió el recurso de casación para unificación de docrtina interpuesto por el ISM contra nuestra sentencia de 26/02/2009, por falta de...
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