STSJ Canarias 275/2016, 31 de Marzo de 2016
| Ponente | HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2016:712 |
| Número de Recurso | 55/2016 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIÓN |
| Número de Resolución | 275/2016 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Social |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Sección: CAR
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000055/2016
NIG: 3501644420130007397
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000275/2016
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000740/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Jenaro YERAY DAMIAN NAVARRO RAMIREZ
Recurrido INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
Recurrido INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT
Recurrido MARONA S.A.
Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000055/2016, interpuesto por D. Jenaro, frente a Sentencia 000242/2015 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000740/2013, en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jenaro, en reclamación de Prestaciones siendo demandados INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, MARONA S.A. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 26.6.2015, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La parte actora, Jenaro, de nacionalidad española, nacido el NUM000 de 1937, solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por resolución del Instituto Social de la Marina en fecha 23.10.98, con fecha de efectos de 7.8.98, computándose 34 años cotizados, reconociéndose el derecho a percibir una pensión en porcentaje del 100%, de una base reguladora de 132.414 ptas al mes, 795,82 euros al mes.
(exp admvo)
La parte demandante presentó reclamación previa ante el ISM el 14 de junio de 2013, solicitando la revisión de la base reguladora de la pensión reconocida al no tenerse en cuenta como periodo cotizado el comprendido entre:
29.10.90 al 10.1.91 embarcado en el buque ASILAH.
18.12.91 al 29.4.94 embarcado en el buque AGDAL 6.
29.4.94 al 28.10.96 embarcado en el buque Al Khawarizwy.- 28.10.96 al 20.4.97 embarcado en el buque AGDAL 6 .- 26.4.97 al 31.12.97 en el buque AGDAL 3.
EL ISM desestimó expresamente la reclamación el 7 de agosto de 2013.
(doc. adjunto a la demanda, exp administrativo)
El actor figuró de alta en la Seguridad Social, Régimen General, por cuenta de Intercontinental Fisheries Management, SA (IFM) en el periodo de 11.12.91 a 31.8.92.
Considerada la inscripción de la empresa y el alta indebida, fue baja de oficio por la TGSS con efectos de
31.8.92, en base a que la empresa desarrollaba actividad pesquera procediendo en todo caso su inscripción en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar; y por realizar actividades en territorio extranjero, dado que los trabajadores españoles en alta prestaban sus servicios en barcos pesqueros de nacionalidad marroquí, propiedad de Societé de Péches Marona, SA sociedad de nacionalidad marroquí, teniendo Marruecos y España suscrito Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social de 6.11.79 (BOE 13.10.82).
Desde el 1.12.92 al 5.11.96 consta de alta por la Dirección General de Ordenación de Emigración como convenio para la cobertura de asistencia sanitaria.
Entre el 6.11.96 y el 7.1.98 consta nuevamente de alta por IFM, SA en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar.
(exp. adm)
El demandante percibió prestación de desempleo contributivo entre el 18.1.91 y el 22.3.91.
El actor prestó servicios por cuenta y orden de Marona, SA, sociedad de nacionalidad y domicilio social marroquí, en los siguientes buques de pabellón marroquí:
-AGDAL 6 desde 18.12.91 a 30.5.94.
-Al Khawarizwy de 31.5.94 a 5.11.96.
Prestó estos servicios con categoría profesional de 2º Patrón y con salario que suponía una base de cotización de 159.000 ptas al mes hasta 31.8.92.
Este salario se abonó por el resto del periodo en cuantía que supondría la cotización por la base máxima al sistema español de la Seguridad Social.
(vida laboral, doc. nº 1 del ramo actor, contrato de trabajo y certificado de empresa en exp. TGSS sin foliar, folios 27 y 33 exp. ISM)
Las empresas codemandadas suscribieron un contrato de representación en fecha 5.11.98, cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente en materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Societé de Péches Marona, SA y a cargo de IFM.
(doc. nº 9 del ramo de IFM, SA)
Si se computasen las bases de cotización por los salarios percibidos y cotizados, así como por los no cotizados y reclamados según la demanda, en importe correspondiente a las bases máximas de cotización para la categoría profesional de 2º Patrón, en el periodo de 11.12.91 a 5.11.96, al actor le correspondería según cálculo del ISM una base reguladora de 1.519,03 euros al mes, con un porcentaje del 100% de la misma respecto de lapensión de jubilación reconocida.
De computarse hasta el 31.12.97 la base reguladora ascendería a 1.522,40 euros al mes, con igual porcentaje.
(cálculo en autos)
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Jenaro contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, SA, y MARONA, SA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas en la demanda.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jenaro, siendo impugnado por Intercontinental Fisheries Management, S.A. y Marona S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.
ÚNICO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, quién solicitó la modificación de la pensión de jubilación, solicitando el cambio de la base reguladora, al entender que su cuantía debía de ser superior basándose para ello en el computo de determinados periodos trabajados y sus cotizaciones.
Contra la misma se alza la parte recurrente formulando el presente recurso, con base en un único motivo de censura jurídica.
Así, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción de los arts. 1, 5 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, 1.3 y 15.3 de la Ley General de la Seguridad Social ; 41 de la Constitución Española ; 1255 y 1270 del Código Civil ; arts 2 y 6 del Convenio de Roma y art. 21 del citado Convenio.
Para dar solución a la cuestión así planteada quiere destacar la Sala que idéntico litigio al de autos ya ha sido resuelto por la misma en diferentes recursos, en sentido favorable a la tesis de la parte recurrente.
Así cabe traer a colación las Sentencias dictadas en los recursos 296/2015 ; 486/2015 ; 488/2015 ; 832/2015 ; 1049/2015 y 364/2015 .
En todos ellos se plantea idéntico problema; a saber reclamación de diferencias en la cuantía de la pensión de jubilación y responsabilidad de las empresas demandadas; y en todas ellas se da idéntica solución; en la línea de lo que ya se venía sosteniendo como mínimo desde el año 2005 (Recurso 679/2004 y 239/2004).
En relación con ello quiere destacar la Sala que como ya dijo el tema de autos ha sido resuelto desde hace más de 10 años por la misma, con el mismo criterio general, aunque con algunos matices o excepciones.
Por ello parece adecuado hacer referencia al criterio histórico de la Sala, y a nuevo criterio, que es el mismo, si bien aclara y expone alguna aparente contradicción que haya podido existir.
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Criterio histórico de la Sala acerca de la responsabilidad por falta de cotización en asuntos como el de autos. Esta Sala, desde el año 2003, viene sosteniendo el criterio favorable a la tesis de la parte actora en diferentes recursos.
En este sentido cabe traer a colación lo sostenido en la sentencia dictada en el recurso nº 685/2010 ; sentencia de 29.6.2012 donde se afirma:
"...Idéntica cuestión fue examinada en S. 28 abril 2010 (rec. 359/2008 ) y se dijo:
"El actor no puede quedar excluido del sistema de Seguridad Social español, por cuanto venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de las dos empresas demandadas, siendo una de ellas ( IFM ) una empresa española aunque formalmente solo figurara desde 5-11-1998 . Referido a las empresas ya ésta Sala del TSJ de Canarias en Las Palmas se ha pronunciado en sentencia de 7 de Marzo de 2005 ( Aranzadi 1016 ) y referidas a las mismas empresas explicando que se plantean en el presente motivo de censura jurídica dos cuestiones diferenciadas, a saber, la de la determinación, por un lado, de la jurisdicción nacional competente para conocer y, por otro, la de la legislación aplicable a un litigio derivado de un contrato de trabajo en el que aparece un elemento de extranjería.
Tales cuestiones ya han sido abordadas y resueltas extensamente por esta Sala, en su sentencia de fecha 21 de marzo de 2003 (Recurso de Suplicación 861/2002 [AS 2003\3836]) donde en resumen se dice que se trata de actividad limitada a suministrar mano de obra, de forma que una empresa española contrata en España a trabajadores españoles para cederlos a...
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