ATS, 28 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2017:7402A |
| Número de Recurso | 4158/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2015 , en el procedimiento n.º 740/2013 seguido a instancia de D. Clemente contra el Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management, Marona SA y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 31 de marzo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fechas 17 de octubre y 7 de diciembre de 2016, se formalizaron por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de Intercontinental Fisheries Management SL, y la letrada D.ª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de Societe de Peche Marona SA, respectivamente, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 y 29 de marzo de 2017, rcud 2185/2015 ).
En las presentes actuaciones, la sentencia de instancia desestima la demanda del trabajador, quién interesó la modificación de la pensión de jubilación, solicitando el cambio de la base reguladora, al entender que su cuantía debía de ser superior basándose para ello en el computo de determinados periodos trabajados y sus cotizaciones. El actor figuró de alta en la Seguridad Social, Régimen General, por cuenta de Intercontinental Fisheries Management SA (IFM) en el periodo de 11-12-91 a 31-8-92 .Considerada la inscripción de la empresa y el alta indebida, fue baja de oficio por la TGSS con efectos de 31-8-92, en base a que la empresa desarrollaba actividad pesquera procediendo en todo caso su inscripción en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar; y por realizar actividades en territorio extranjero, dado que los trabajadores españoles en alta prestaban sus servicios en barcos pesqueros de nacionalidad marroquí, propiedad de Societé de Péches Marona SA sociedad de nacionalidad marroquí, teniendo Marruecos y España suscrito Convenio Bilateral en materia de Seguridad Social. Desde el 1-12-92 al 5-11-96 consta de alta por la Dirección General de Ordenación de Emigración como convenio para la cobertura de asistencia sanitaria. Entre el 6-11-96 y el 7-1-98 consta nuevamente de alta por IFM SA en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. El demandante percibió prestación de desempleo contributivo entre el 18-1-91 y el 22-3-91. Prestó servicios por cuenta y orden de Marona, SA, sociedad de nacionalidad y domicilio social marroquí, en los siguientes buques de pabellón marroquí: AGDAL 6 desde 18-12-91 a 30-5-94. Al Khawarizwy de 31-5-94 a 5-11-96. Las empresas codemandadas suscribieron un contrato de representación en fecha 5-11- 98, cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente en materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Societé de Péches Marona SA y a cargo de IFM. Si se computasen las bases de cotización por los salarios percibidos y cotizados, así como por los no cotizados y reclamados según la demanda, en importe correspondiente a las bases máximas de cotización para la categoría profesional de 2º Patrón, en el periodo de 11-12-91 a 5-11-96, le correspondería según cálculo del ISM una base reguladora de 1.519,03 € al mes, con un porcentaje del 100% de la misma respecto de la pensión de jubilación reconocida. De computarse hasta el 31-12-97 la base reguladora ascendería a 1.522,40 € al mes, con igual porcentaje.
La Sala de suplicación revoca el pronunciamiento de instancia y declara que el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación de que el actor es beneficiario asciende a 1.522,40 €, condenando solidariamente a las dos empresas demandadas al pago de la diferencia entre el importe de la pensión fijada en vía administrativa y la que le corresponde conforme a dicha base reguladora. Llega a dicha conclusión haciendo suyos los argumentos de la sentencia de 4 de noviembre de 2015 (R. 364/15 ), que incide en que habiendo sido objeto el trabajador de tráfico ilícito, las dos empresas deben responder solidariamente de las diferencias de la pensión entre la reconocida y la fijada en vía administrativa, según el art. 126 de la LGSS y el art. 43 del ET .
Las empresas codemandadas interponen sendos recursos de casación para la unificación de doctrina y alegan como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria de 14 de octubre de 2005 (r. 1718/2002 ), dictada en un procedimiento de reclamación de diferencias de base reguladora en la pensión de jubilación por un trabajador que había prestado servicios para la empresa Marona SA en un buque de bandera marroquí. El contrato de trabajo lo había suscrito con Intercontinental Fisheries Management SA en Las Palmas, actuando dicha empresa como representante de Marona SA. La sentencia de contraste desestima la demanda sobre superior base reguladora con fundamento en el periodo de ocupación no cotizado ni en alta entre 11/1992 y diciembre/1999. El criterio de la Sala de suplicación es que las codemandadas no han incurrido en incumplimiento alguno con la Seguridad Social española porque la determinación de la ley aplicable en materia de Seguridad Social la establece el convenio hispano-marroquí de 8 de noviembre de 1979 (art. 6.1 e) a favor del reino de Marruecos como Estado de abanderamiento del buque. De modo que el encuadramiento a efectos de Seguridad Social que le correspondía al trabajador durante ese periodo era el sistema marroquí de seguros sociales y por lo tanto las empresas codemandadas no tienen responsabilidad alguna en el pago de la prestación solicitada. Finalmente la sentencia puntualiza que la decisión sería distinta si el actor hubiese fundamentado su pretensión en el convenio bilateral sobre Seguridad Social entre los dos Estados que se tramitaría según el acuerdo administrativo complementario de 8 de febrero de 1984, que excepcional el criterio del Estado de abanderamiento del buque en caso de empresas conjuntas hispano marroquíes.
Las empresas recurrentes establecen el núcleo de la contradicción en los mismos términos: si durante los periodos comprendidos entre 1992 y 1998 en que el actor prestó servicios en un buque de bandera marroquí propiedad de una empresa de la misma nacionalidad, debió haber estado de alta y cotizándose por él al sistema de la Seguridad Social española y por tanto si hay responsabilidad empresarial por esa falta de alta y cotización que repercute en el importe de la pensión de jubilación.
Con la misma sentencia de contraste y sobre el mismo asunto se han dictado las SSTS Sala Cuarta de 7 de marzo de 2017 en los recursos 3857/2015 , 1353/2015 y 2893/2015 apreciando falta de contradicción entre las sentencias comparadas. Por lo tanto, en este recurso se asumen los razonamientos de dichas sentencias que son los siguientes:
" 2. - Hay sin duda elementos coincidentes en uno y otro supuesto al tratarse de las mismas empresas, pero como ya ha tenido ocasión de resolver esta Sala en el auto de 20 de julio de 2010, rcud. 2587/2009, y en la sentencia deliberada este mismo día en el rcud. 1353/2015 , apreciando la inexistencia de contradicción en otro asunto en el que igualmente eran demandadas estas dos empresas, la sentencia recurrida sustenta su decisión en la esencial consideración de entender que se ha producido una situación de cesión ilegal de mano de obra, mediante la que la empresa española ha incurrido en prestamismo laboral al ceder al trabajador para prestar servicios por cuenta de una empresa extranjera en un buque de pabellón marroquí, pretendiendo eludir de esta forma sus obligaciones frente a la seguridad social española. En la sentencia de contraste no se contiene la menor referencia a ese trascendente elemento jurídico, de tal forma que su decisión parte de considerar conforme a derecho la contratación del trabajador a través de una empresa conjunta hispano-marroquí, sin que conduzca a un resultado distinto la circunstancia de que la sociedad armadora del buque tuviere unas oficinas compartidas en España con la empresa española que actuaba como su representante en nuestro país.
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- En el caso de la recurrida el demandante alegó expresamente la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, que ya había denunciado previamente al reclamar su inscripción en la seguridad social española mediante aquella solicitud presentada ante el ISM en el año 2010, y en los hechos probados se hace constar expresamente que había prestado servicios de alta en seguridad social en el periodo 11-11-1991 a 15-7-1992 para la sociedad española IFM, suscribiendo en septiembre de 1992 un contrato de trabajo con las dos empresas demandadas, para continuar la prestación de servicios en el buque de bandera marroquí y volver a ser nuevamente alta en seguridad social desde 1-11-1998 hasta 4-7-2006 para la empresa IFM. De estas circunstancias se concluye que se trata de una cesión ilegal de trabajadores, de la que acertadamente se extrae como consecuencia jurídica que la empresa cedente no puede eludir sus obligaciones frente a la seguridad social española por aquel periodo entre los años 1992 y 1998 en el que dejó de cotizar por el trabajador en nuestro país.
Nada de eso sucede en el caso de la sentencia referencial en el que el demandante no había invocado la existencia de una situación de cesión ilegal, siendo esa cuestión jurídica totalmente ajena al debate litigioso, hasta el punto que la decisión se sustenta exclusivamente en la consideración de que la relación laboral se articula a través de una empresa conjunta hispano-marroquí sin tacha de legalidad alguna y que la prestación de servicios se desarrolla en un buque abanderado en Marruecos, lo que en aplicación del Convenio entre España y Marruecos eximia de cotizar en la seguridad social española. No se nos escapa que pudiere darse la posibilidad de que en el supuesto de la sentencia de contraste concurriere eventualmente una misma situación de cesión ilegal de mano de obra, pero lo relevante ahora a efectos de la contradicción, es que esa cuestión no solo no fue objeto del debate litigioso, sino que ni tan siquiera en los hechos probados de la sentencia se incluyen elementos de juicio al respecto, siendo por ello totalmente ajena a las consideraciones jurídicas que se tienen en cuenta para fundamentar su decisión.
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- Estas relevantes diferencias resultan determinantes de las distintas soluciones aplicadas en uno y otro caso, lo que ineludiblemente conduce a la inexistencia de contradicción, que en este momento procesal constituye causa de desestimación del recurso, en el mismo sentido que en los asuntos correspondientes a las recursos 1353/2015 y 2893/2015 deliberados en el día de hoy que afectan a las mismas empresas y en los que se plantea idéntica cuestión".
Las alegaciones de ambas empresas sobre la identidad debe rechazarse por el criterio doctrinal establecido en las sentencias que se citan.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por los letrados D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna y D.ª María Teresa Salinas Pozo, en nombre y representación de Intercotinental Fisheries Management SL y Societe de Peche Marona SA, respectivamente, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 31 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 55/2016 , interpuesto por D. Clemente , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 26 de junio de 2015 , en el procedimiento n.º 740/2013 seguido a instancia de D. Clemente contra el Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management, Marona SA y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida de los depósitos constituidos.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
