ATS, 28 de Octubre de 2003

- Contra la sentencia de la Audiencia Provincial que desestima los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas, confirmando íntegramente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que admite la demanda declarando la nulidad de pleno derecho por simulación absoluta de la venta del usufructo sobre la finca registral nº NUM000descrita en el hecho cuarto de la demanda, y la nulidad radical por simulación absoluta de la hipoteca constituida sobre la misma finca, ordenando la cancelación de cuantos asientos, anotaciones o inscripciones se hayan producido con las escrituras públicas otorgadas al respecto, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por dichos pronunciamientos, se han interpuesto recursos de casación por dichas partes demandadas.

- El recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª. África Martín Rico en representación de D. Juan Antonio, Dª. Estelay D. Pedrose articula en cuatro motivos, el primero de los cuales se ampara en el nº 4 del art. 1692 LEC 1881, y en él se denuncia la infracción de los arts. 1274, 1275 y 1276 C.C. y la jurisprudencia sobre los contratos simulados.

El motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 1710.1,3º (caso primero) LEC, cuya aplicación no requiere previa audiencia de parte (criterio constante de esta sala y SSTC 37, 46 y 98/95 y 152/98), al incurrir en el defecto casacional de la petición de principio ó hacer supuesto de la cuestión, que consiste en partir de unos hechos distintos a los proclamados por la Sala "a quo" sin que previamente hayan quedado desvirtuados por la vía casacional adecuada (SSTS 14-7-97, 3-12-97, 21-4-98, 28-12-98, 28-9-99, 5-7-2000, 26-9- 2000 y 27-2-2001, entre otras muchas).

Es doctrina de esta Sala en torno a la revisión casacional de la apreciación obtenida por los órganos de instancia sobre la existencia o no de los contratos y de sus elementos esenciales, que no cabe someter a este Tribunal si no es para destruir, precisamente, tal apreciación fáctica mediante el correspondiente motivo en el que se denuncie el error de derecho padecido en la valoración de la prueba al haber aplicado incorrecta o erróneamente, o haber inaplicado, alguna de las escasas normas que en nuestro ordenamiento contienen regla valorativa de la prueba (SSTS 24- 1-95, 26-12-95, 2-9-96, 25-2-97, 22-3-97, 18-4-97, 6-5-97, 18-7-97, 6-3-98, 5-11-98, 21-11-98, 13-4- 99, 26-4-2000 y 9-10-2000). En línea con lo anterior, esta Sala ha mantenido insistentemente que la determinación de los presupuestos fácticos de la ausencia, falsedad o ilicitud de la causa en los contratos es una cuestión de hecho reservada a los tribunales de instancia cuya apreciación ha de ser, por lo tanto, respetada en esta sede, de no haberse desvirtuado por la vía señalada (SSTS 6-3- 97 y 14-4-97, entre otras). Asimismo, es de la incumbencia de los órganos de instancia determinar si ha existido o no simulación en los contratos, en cuanto a la ausencia de causa verdadera y válida se refiere, sobre la base de los hechos que hayan tenido por probados según la prueba practicada durante el juicio (SSTS 6-9-95, 22-7-96, 26-10-96,14-2-97, 6-3-97, 14-4-97, 31-1-98 y 30-10-98, entre otras), misión en la que, como también con insistencia ha precisado este Tribunal, frecuentemente han de acudir a métodos o medios probatorios indiciarios, ante la dificultad de probanza de los elementos que conforman la simulación contractual (SSTS 28-11-96, 4-5-98, 1-7-98, 16-9-98 y 5-11- 98, entre otras), indicando la jurisprudencia de esta Sala que tales deducciones han de respetarse, salvo que resulten manifiestamente ilógicas, arbitrarias o irrazonables.

- El segundo motivo de casación que se dice concatenado con el anterior, se ampara en el nº 4 del art. 1692 LEC 1881 y en él se denuncia la infracción de los arts. 1857 CC y arts. 34, 38 y 138 de la LH y jurisprudencia que lo sustenta, y se expone una síntesis de la eficacia de los principios de legitimación, exactitud y fe pública registral, indicándose que en la sentencia se establece que el contrato de creación del préstamo hipotecario fue oneroso y no gratuito.

El motivo, igual que el anterior, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 1710.1,3º (caso primero) LEC, cuya aplicación no requiere previa audiencia de parte (criterio constante de esta sala y SSTC 37, 46 y 98/95 y 152/98), al adolecer del defecto casacional de la petición de principio ó hacer supuesto de la cuestión, pues se parte de unos hechos distintos a los proclamados por la Audiencia, sin que previamente hayan quedado desvirtuados por la vía casacional adecuada (SSTS 14-7-97, 3-12-97, 21-4-98, 28-12-98, 28-9-99, 5- 7-2000, 26-9-2000 y 27-2-2001, entre otras muchas), que sería la denuncia del error de derecho padecido en la valoración de la prueba al haber aplicado incorrecta o erróneamente, o haber inaplicado, alguna de las escasas normas que en nuestro ordenamiento contienen regla valorativa de la prueba (SSTS 24-1-95, 26-12-95, 2-9-96, 25-2-97, 22-3-97, 18-4-97, 6-5-97, 18-7-97, 6-3-98, 5- 11-98, 21-11-98, 13-4-99, 26-4-2000 y 9-10-2000), pues lo que el Tribunal estima demostrada es la simulación de la hipoteca por la inexistencia de las deudas, que se dicen asegurar en la escritura de constitución de la hipoteca, determinación de hechos previa a la eficacia del Registro y que impiden su acción legitimadora y protectora.

- El tercer motivo de casación formulado por la misma parte, se ampara en el nº 4 del art. 1692 LEC 1881 y en él se denuncia la infracción de los arts. 1291.3 y 1294 CC, y de la jurisprudencia que lo sustenta, y, bajo la idea general de que la constitución de la hipoteca no provoca la desaparición del valor de realización de los bienes de la fiadora solidaria, se conjuntan el carácter subsidiario de la acción rescisoria y la falta de identidad de las fincas.

Como el Tribunal a quo declara simulada la venta del usufructo por inexistencia de precio, el argumento que se esgrime en el motivo lo conduce a la indicada causa de inadmisión del art. 1710.1-3ª, caso primero, de la LEC, porque parte de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, lo que le hace incurrir en el defecto casacional de la petición de principio ó supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 29-12- 98, 28-9-99, y 5-7-2000) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia (SSTS 15-11-95 y 24-3-95) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquéllos (SSTS 25-2-95, 30-5-95 y 14-7-97), siendo criterio reiterado de esta Sala que es de la incumbencia que los órganos de instancia la determinación del cumplimiento o incumplimiento contractual, en cuanto les corresponde establecer el soporte fáctico sobre el que se habrá de proyectar la valoración jurídica (SSTS. 9-10-92, 15-12-92, 9-2-93, 24-7-93, 1-3-97, 18-4-97, 20-5-98 y 19-9-98), resultando ser, por tanto, intangible en casación sino se desvirtúa previamente por el cauce impugnatorio adecuado, a saber, mediante la denuncia del error de derecho en la apreciación de la prueba con la cita de la norma o normas reguladoras de su valoración que se consideren infringidas y la exposición de la nueva resultancia probatoria según el recurrente (SSTS 15-1-99, 13-4-99, 25-3-00, 16-6-00, 9-10-2000 y 2-3-2001, entre las más recientes), lo que en todo caso no ha sido cumplido por la parte recurrente, al carecer de tal condición de normas valorativas de la prueba los artículos alegados como infringidos.

- El cuarto motivo de casación se ampara en el nº 4 del art. 1692 LEC 1881 y en él se denuncia la infracción de los arts. 1249 y 1253 CC al no aplicar la Sala de la Audiencia la prueba de presunciones.

En la exposición y desarrollo especialmente confuso del motivo, la misma parte que lo propone advierte que acaso haya incurrido en un exceso al articularlo, pero lo cierto es que después de relatar la eficacia y la valoración de la prueba de presunciones, no aclara en qué punto se hayan vulnerado tales principios en la sentencia de instancia, cuando advierte la inexistencia de cualquier documento u otro medio de prueba demostrativo de la realidad de las deudas que se dicen garantizar.

El motivo, igual que el anterior, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 1710.1,3º (caso primero) LEC, al adolecer del defecto casacional de la petición de principio ó hacer supuesto de la cuestión, pues se parte en él de unos hechos distintos a los proclamados por la Audiencia, sin que previamente hayan quedado desvirtuados por la vía casacional adecuada (SSTS 14-7-97, 3-12-97, 21-4-98, 28-12-98, 28-9-99, 5-7-2000, 26-9-2000 y 27-2-2001, entre otras muchas).

El motivo es inadmisible porque el Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponentes, entre otras y como más recientes, las n° 190/97, 198/97, 100/98, 185/98 y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, que se sitúa dentro del más amplio derecho a obtener la tutela judicial efectiva, y que es ejercitable en cualquier tipo de procesos y, consiguientemente, en los procedimientos civiles también - e inseparable del derecho mismo de defensa -, destacando su naturaleza como derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrarse dentro de la legalidad. No comprende, por tanto, un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, sino que para apreciar una pretendida lesión es conditio sine qua non que la prueba se haya solicitado en la forma y en el momento legalmente establecidos. Como consecuencia de ello, en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda. Por el contrario, cabrá entenderlo vulnerado cuando se hubiesen inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón, manifiestamente errónea o arbitraria, así como cuando la falta de práctica de la diligencia probatoria admitida fuese imputable al órgano judicial, o cuando la denegación jurídicamente razonada se haya producido tardíamente de modo que genere indefensión, o los riesgos de un prejuicio de dicha decisión en virtud de una certeza ya alcanzada acerca de los hechos objeto del proceso - con la subsiguiente subversión del juicio de pertinencia -, o, incluso, de un prejuicio acerca de la cuestión de fondo en virtud de la denegación inmotivada de la actividad probatoria. Y como colofón aparece el obligado respeto a los principios de contradicción en igualdad de armas y defensa, aquí proyectados sobre las normas reguladoras de la solicitud, de la admisión y, como después se verá, de la valoración de las pruebas, respeto que exige, por su parte -y en la dimensión que le es propia- la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cf. SSTEDH 19 de diciembre de 1990, as. Delta, 26 de abril de 1991, as. Asch, y 26 de marzo de 1996, as. Doorson).

En el ámbito del proceso civil se debe tener en cuenta, además, que el régimen de la prueba se rige por el principio dispositivo, de manera que corresponde a las partes no sólo solicitar la práctica de la que estimen pertinente, sino asimismo la reclamación o exigencia de su efectividad y mantener una activa colaboración para que la prueba se practique. Se debe precisar, empero - enlazando con la configuración legal del derecho-, que es en la primera fase del proceso donde el legislador sitúa la actividad probatoria, de forma que el recibimiento a prueba en la fase de apelación presenta un carácter excepcional y limitado, pues sólo cobra especial sentido cuando se trata de pruebas sobre los llamados hechos nuevos, o cuando las pruebas propuestas en la primera instancia no pudieron ser practicadas por causa imputable a quien la pretende después.

A lo expuesto debe añadirse, como necesario complemento, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, de forma que la constatación de una irregularidad procesal en materia de prueba no es de por sí suficiente para cobrar relevancia casacional dentro del cauce del ordinal 3° del art. 1.692 de la LEC, sino que el defecto procesal ha de tener una incidencia material y concreta en el resultado del pleito; y en punto a la inadmisión de un concreto medio de prueba, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensión en el recurrente, pues la garantía constitucional del artículo 24.2 de la Constitución únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental. Todo ello, desde la superior consideración de que la indefensión ha de tener su origen en la actuación del órgano jurisdiccional, y no en la inactividad, negligencia, impericia de la propia parte.

Esta Sala tiene establecido con referencia a la prueba de presunciones y a la prueba de la simulación negocial, que la presunción del Tribunal de instancia ha de respetarse en casación salvo que resulte manifiestamente ilógica, arbitraria o irrazonable, debiendo combatirse entonces citando como infringido el art. 1253 CC (SSTS 8-3-93, 13-11-93, 15-12-94 y 28-12-94), así como que en la aplicación del art. 1253 CC, no es necesario que la deducción sea unívoca, sino que lo que se ofrece al control casacional es la sumisión a la lógica de la operación deductiva, reservándose a la instancia la opción discrecional entre las diversas posibles (SSTS 18-3-93 y 15-12-94); que no puede mezclarse el ataque casacional a la presunción del Tribunal con la discusión de los hechos- base, debiendo combatirse éstos previamente mediante uno o varios motivos fundados en infracción de regla legal de valoración de la prueba, entre las que no se encuentra el art. 1249 CC (SSTS 26- 12-95, 15-3-96, 29-7-96, 31-12-96, 14-1-97, 6-3-98 y 5-3-99); que por tanto no puede mezclarse la supuesta infracción del art. 1253 CC con la discusión de los hechos-base en un mismo motivo (SSTS 27-2-92 y 20-6-97), ni mezclarse en un motivo los arts. 1249 y 1253 CC ni alegarse juntos (SSTS 12-3-98 y 31-12-98); y que la prueba de presunciones es por regla general la más adecuada para tener por acreditada la simulación de los negocios jurídicos, debiendo respetarse la conclusión al respecto del Tribunal de instancia, salvo que se cuestione ateniéndose rigurosamente a los requisitos anteriormente expuestos (SSTS 8-7-93 y 30-9-97).

- El recurso de casación interpuesto por la representación de D. Cesary Dª. Irenese articula en seis motivos, y el primero de los cuales se ampara en el nº 3 del art. 1692 LEC, denunciando el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al haberse infringido los arts. 359, 361 y 702 LEC.

Doctrina de esta Sala es que el deber de congruencia consiste en la necesaria adecuación que debe darse entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, y que existe allí donde estos dos extremos, suplicos de los escritos rectores y parte dispositiva, no están sustancialmente alterados, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (SSTS 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99, 31-5-99, 1-6-99, 5-7-99 y 2-3-00). En consecuencia, la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en la demanda y los términos del fallo combatido (STS 22-4-88), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91, 13-7-91 y 19-4-00), o por el Tribunal (STS 16-3-90).

Conforme a estos criterios, es evidente lo infundado del motivo, pues se quiere ver la incongruencia en la sentencia allí donde no hay sino una apreciación de los hechos, que se estiman probados con la ponderada y racional apreciación de la prueba, confundiendo la incongruencia con el hecho de no haber acogido los planteamientos del recurso, pretendiendo por vía de la incongruencia modificar la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, utilizando una vía casacional carente de un planteamiento formal admisible e inadecuada para ello, al estar el motivo dirigido, más que intentar justificar una verdadera incongruencia, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos en los que se apoya la sentencia recurrida, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92 y 6-10-92 y la más reciente de 4-5-98).

- Los cinco motivos de casación restantes formulados por la misma parte carecen de la mínima técnica casacional, incurriendo en la causa de inadmisión primera del art. 1710.1-2ª LEC de 1881, en relación con su art. 1707, pues en ellos se omite la indicación del número del precepto en que se ampara.

El motivo segundo se formula por infracción de las garantías procesales que han ocasionado indefensión al infringirse los arts. 709 y 655 LEC, pues no se le otorgó el plazo de diez días para instrucción, ni se resolvió en la primera instancia sobre la declaración de un testigo imposibilitado para comparecer.

La prosperabilidad del medio impugnatorio casacional, aunque se hubiera amparado adecuadamente en el inciso segundo del ordinal 3º del art. 1692 de la LEC de 1881, exige la concurrencia inexcusable de dos requisitos: uno, que se hubiera pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido, con la salvedad en cuanto a las cometidas en segunda instancia de que fuere ya imposible la reclamación, art. 1693 LEC 1881, y, de haberlo sido en la primera instancia, se hubiera reproducido en la segunda; y dos, que la denunciada infracción haya producido indefensión a la parte que la alega.

Con estas premisas resulta que el motivo incurre en las causas de inadmisión de no haber agotado todos los medios legales para evitar la indefensión denunciada (art. 1710.1-2ª, inciso último, en relación con el art. 1693 de la LEC de 1881), ya que, respecto a la primera de dichas causas de inadmisión, examinadas las actuaciones se evidencia que la parte recurrente conocía la carencia probatoria en la primera instancia que denuncia y no solicitó el recibimiento a prueba en la alzada, y, una vez en el trámite de apelación, cuando se le denegó el plazo para instrucción no hizo protesta ni formuló objeción para provocar la nulidad de lo actuado, por lo que no aprovechó las oportunidades que le ofrece el procedimiento, especialmente el de la segunda instancia, para alegar la indefensión ahora invocada y solicitar en forma cuanto estimara procedente. No puede apreciarse, por tanto, la indefensión exigida en el ordinal 3º del art. 1692, entendida la misma como indefensión real, material y efectiva, en quien no ha actuado en el proceso con la debida diligencia, dejando de utilizar los medios que el ordenamiento ponía a su alcance para lograr la subsanación del defecto que se alega (SSTC 169/90, 8/91, 34/91, 141/92, 153/93, 178/95, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97 y 44/98 y SSTS 7-6-99, 14-12-99 y 11-11-2000, entre otras muchas, e innumerable autos de inadmisión), lo cual impone a la parte que alega su producción actuar con la debida diligencia en el proceso para la defensa de sus derechos (SSTC 48/90, 153/93 y 99/97, entre otras), de forma que encontrándose frente a una transgresión de normas de procedimiento que le pueda sumir en indefensión, tal deber de diligencia le obliga a observar una conducta activa, denunciando la falta cometida y empleando los medios de impugnación que el ordenamiento jurídico le brinda para poner fin a dicha irregular situación (ATS 3-4-01 y Sentencias que en él se citan).

- El tercero, cuarto y quinto motivos de casación, tal como vienen formulados por la misma parte, denuncian como infringidos, respectivamente, los arts. 1824, 1827 y 1291 CC.

Los tres motivos carecen manifiestamente de fundamento e incurren en la reiterada causa de inadmisión prevista en la regla 3ª del art. 1710 nº1 inciso primero, porque los recurrentes incurren en el defecto casacional de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6- 11-92, 12-11-92, 2-12-93, 13-5-97 y 5-7-2000) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia (SSTS 15-11-95 y 24-3-95), apartándose, pues, del modo en que se apreció la prueba, mas sin combatir dicha valoración por alguno de los limitadísimos medios hoy admisibles, pues no se cita como infringida norma alguna que contenga regla legal sobre la valoración de prueba ni se expone la nueva resultancia probatoria, según los recurrentes (SSTS 24- 1-95, 26-12-95, 2-9-96, 25-2-97, 26-6-98, 29-7-98, 13-4-99, 26-4-2000 y 9-10-2000).

Es doctrina reiterada de esta Sala que la interpretación de los contratos por el Tribunal de instancia ha de respetarse en casación, salvo que sea ilógica, absurda o irrazonable, no siendo admisible articular un motivo de casación para proponer una interpretación pura y simplemente distinta que interese a la recurrente (SSTS 6-10-94, 25-1-95, 18-7-96 y 4-10-96 entre otras muchas) que, en este caso, plantea el motivo de casación ofreciendo su particular interpretación del contrato cuestionado, para buscar así otra que sólo le favorezca, contraria a la conclusión de la sentencia recurrida; interpretación que nada tiene de absurda, ilógica ni irrazonable si se respeta su valoración probatoria. Debiendo recordarse, por último, que desde la reforma llevada a cabo por la Ley 10/92 la única vía hoy admisible para combatir en casación la valoración probatoria del Tribunal de instancia es la del error de derecho en la apreciación de la prueba, que exige ineludiblemente la cita, como infringida, de alguna de las pocas normas de nuestro ordenamiento que contienen regla legal de valoración probatoria (SSTS 24-1-95, 26-12-95, 25-2-97, 22-3-97, 18-4-97, 6-5-97, 18-7-97, 23-1-98, 14-2-98, 17-5-99, 18-10-99, 26-4-2000 y 9-10-2000).

- El sexto motivo de casación denuncia como infringido el art. 533.5º LEC.

La absoluta improcedencia del Motivo, esto es, su carencia de fundamento casacional, se deduce de los propios términos de la sentencia de primera instancia, y, sobre todo, de la apelación, conforme a los cuales no procedía la excepción por falta de identidad del objeto procesal, y porque la pendencia se planteaba entre un proceso ejecutivo y el presente declarativo.

- Conforme al artículo 1710. 1, 1ª, 2º y 3ª de la LEC de 1881, procede imponer las costas a las partes recurrentes, con pérdida del depósito constituido por cada una de ellas.LA SALA ACUERDA

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por los Procuradores Dª. África Martín Rico y D. Pedro Antonio González Sánchez, D. Juan Antonio, Dª. Estelay D. Pedro, y D. Cesary Dª. Irene, respectivamente, en representación de D. Juan Antonio, Dª. Estelay D. Pedro, y D. Cesary Dª. Irene, respectivamente, contra la Sentencia dictada con fecha 25 de Septiembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las costas a la parte recurrentes, CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.

4. - Y remitir las actuaciones al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.