STS, 14 de Abril de 1997

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública. El único motivo de casación interpuesto, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la L.E.Criminal, denuncia la supuesta infracción de los artículos 344 del Código Penal y art. 741 de la L.E.Criminal, en relación con el art. 18.2 de la Constitución Española, planteando, en realidad, la cuestión de la inexistencia de prueba de cargo válidamente practicada por la violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio en el registro practicado sin autorización judicial.

La cuestión que se suscita en el presente recurso es la de la validez constitucional de un registro domiciliario practicado a las cuatro de la madrugada por unos agentes policiales carentes de autorización judicial alguna y que justifican su intervención alegando lo siguiente, según se expresa literalmente en los hechos probados por la sentencia de instancia: " observaron que en el número NUM000NUM001de la CALLE000, residencia del acusado Pedro Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, entraban y salían numerosos indivíduos que les eran conocidos como adictos a sustancias estupefacientes. Se acercaron allí los policías, y mientras el número NUM002vigilaba en la puerta del edificio por si alguien se acercaba, el número NUM003pegó una oreja a la puerta del domicilio del acusado, escuchando frases como "a como vale el gramo, cóbrate y dame la papeleta no sea que venga la pestañi (nombre con el que es conocida la policía)". Entonces, aprovechando que salían dos individuos, penetraron en el interior de la vivienda y le ocuparon al acusado una balanza de precisión de cero a diez gramos, dos papelinas abiertas, una papelina con 100 mg. de cocaína mezclada con heroína, una bolsita negra conteniendo 370 mg. de heroína mezclada con cocaína y una bolsita blanca con 40 mg. de heroína".

De la referida entrada y registro, en la que se ocupó la cantidad de droga expresada -inferior a 1 gramo, en total- se deriva la totalidad de la prueba de cargo practicada, no habiendo declarado en el acto del juicio oral los policías intervinientes. La Sala sentenciadora y el Ministerio Fiscal consideran lícita la entrada en el domicilio del acusado y válido como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia el contenido de los folios 1 y 2 del atestado donde constan las circunstancias de la intervención y ocupación de la droga por concurrir la circunstancia habilitante de "flagrante delito".

La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho constitucional básico que nuestra Carta Magna reconoce y garantiza en el art. 18.2, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo caso de flagrante delito. Este derecho se reconoce y proclama

igualmente en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, en el art. 17.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de

diciembre de 1.960 y en el art. 8.1 del Convenio de Roma de 1.950.

Como ha señalado esta Sala, en sentencias de 6 de abril de 1.992 y 8

de mayo de 1.995, entre otras, "el domicilio es inviolable porque en

sí constituye lo más íntimo y más sagrado de la persona, su secreto

más arcano sólo a él perteneciente, para en él desenvolver al máximo

la proyección del yo, de sus intereses, de sus gustos, de sus

apetencias o, en suma, de sus vivencias". La inviolabilidad del

domicilio, en consecuencia, debe ser respetada escrupulosamente por

los Poderes Públicos porque garantiza la intimidad de la persona y el

libre desarrollo de su personalidad en el ámbito más puro de la privacidad.

Esta inviolabilidad cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito íntimo de la vivienda privada, como puede ser la investigación de los hechos delictivos, bajo la tutela y garantía

del Poder Judicial, siendo en este caso un órgano judicial

independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la

proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, puede

autorizar la entrada y registro.

Ahora bien en el caso actual las supuestas pruebas materiales de los delitos objeto de acusación y condena fueron obtenidas mediante la entrada y registro de los agentes policiales en un domicilio particular sin autorización alguna de la Autoridad Judicial, por lo que su nulidad es palmaria a no ser que pudiese estar amparada dicha entrada por otra causa legal. Como se ha indicado el art. 18.2 de nuestra Constitución autoriza tambíen la entrada en domicilios particulares "en caso de flagrante delito" supuesto invocado en el presente caso por la sentencia impugnada para admitir la validez de las pruebas materiales supuestamente ocupadas durante el registro, razón por la cual procede examinar si efectivamente nos encontramos ante uno de dichos supuestos de "flagrante delito" que justifican la intromisión, sin mandato judicial, en los domicilios privados.

Como señalan las Sentencias de esta Sala nº 1318/95, de 29 de Diciembre y número 448/97 de 4 de Marzo « al constituir los supuestos de "flagrante delito" una limitación al derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio, cumplen una función de gran relevancia para determinar la configuración del derecho mismo, función delimitadora que no puede estar vacía de contenido por el hecho de que la propia Constitución no defina la flagrancia, pues si la amplitud de la excepción quedase enteramente a la libre e ilimitada interpretación del legislador o de los Tribunales Ordinarios, el derecho no merecería la calificación de fundamental.

La Constitución no surge en una situación de vacío jurídico, por lo que al utilizar como delimitador de un derecho fundamental

un concepto con arraigo en la cultura jurídica en la que

la propia Constitución se inscribe, está constitucionalizando dicho

concepto en los términos en los que es reconocido generalmente por

los juristas. No cabe admitir interpretaciones extensivas o

ampliadoras del mismo, ni por el Poder Legislativo ni por el Poder

Judicial, pues a través de ellas se estaría afectando al contenido

esencial del derecho fundamental por la vía indirecta de ampliar o

extender las excepciones más allá del sentido que el legislador

constitucional tomó en consideración al reconocer y garantizar el

derecho fundamental>>.

En consecuencia los supuestos de flagrante delito que la Constitución Española configura como una excepción a la necesidad de intervención judicial para la entrada y registro de un domicilio, deben ser interpretados en un sentido estricto y restrictivo, compatible con el respeto al derecho constitucional a la intimidad en el que se enmarca la tutela de la inviolabilidad domiciliaria. Interpretación incompatible con el hecho de que se acceda a la "percepción sensorial" acerca de la actividad realizada en el ámbito interno de un domicilio mediante una actuación previamente invasora de la esfera íntima domiciliaria como es el escuchar las conversaciones que se desarrollan en el interior del domicilio por el procedimiento de "pegar una oreja a la puerta".

Como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia nº 341/93, de 18 de Noviembre) "mediante la noción de flagrante delito la Constitución no ha apoderado a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para que sustituyan por la suya propia la valoración judicial a fin de acordar la entrada en un domicilio". La ponderación de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la intervención domiciliaria en relación con la relevancia del hecho delictivo y la intensidad de los indicios concurrentes se atribuye constitucionalmente a una instancia neutral y garantizadora, constituyendo una burla de la tutela constitucionalmente prevista la sustitución de dicha valoración jurisdiccional por la policial, a través del falso portillo de una interpretación ampliadora de los supuestos excepcionales de flagrancia.

En el caso actual no nos encontramos ante una hipótesis excepcional en la que la evidencia del delito y sus circunstancias exijan la inmediata intervención de las fuerzas de seguridad, por lo que la entrada y registro violentó el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria.

El art. 11.1 de la L.O.P.J. dispone que "En todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ("Deterrence effect").

La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar y están (art. 11.1 de la L.O.P.J.), jurídicamente contaminados.

En el caso ahora enjuiciado toda la prueba de cargo practicada deriva directamente de la entrada y registro ilegalmente practicada. Ni siquiera se han podido valorar como indicios las intuiciones o percepciones policiales anteriores a la intervención pues los agentes actuantes no comparecieron al acto del juicio oral. Las declaraciones de las personas sorprendidas en el interior del domicilio no son pruebas "independientes", pues están directamente conexionadas con la entrada y registro ilícitamente practicada.

El recurso debe, por tanto, ser estimado, dictando segunda sentencia absolutoria. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Pedro Antonio, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 1 de Abril de 1.995, que le acusaba como autor de un delito contra la salud pública, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha Sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legalmente prevenidos, devolviéndose a esta última los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de mil novecientos noventa y siete.

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante en el procedimiento abreviado nº 348/93 por delito contra la salud pública, seguida contra Pedro Antonio, hijo de Juliány de Daniela, de 25 años de edad, natural y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, con instrucción de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, aunque privado de ella anteriormente, se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de dicha localidad, con fecha 1 de abril de 1.995, que ha sido CASADA Y ANULADA, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia excepto sus hechos probados que se sustituyen por los siguientes.

HECHOS PROBADOS: Sobre las 4 de la madrugada del 10 de agosto de 1991, los agentes policiales nº NUM003y NUM002que se encontraban de servicio en la zona denominada las Mil. Viviendas, en la localidad de Alicante, practicaron un registro en el domicilio del acusado Pedro Antonio, sin autorización judicial, procediendo a su detención.