Derechos reales en Roma. ¿Tipicidad o numerus clausus?
| Autor | Ana Mohino Manrique |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Romano UNED. Madrid |
| Páginas | 735-755 |
DErEChos rEalEs EN roMa.
¿TIPICIDaD o NuMErus Clausus? 1
A M M
Profesora Titular de Derecho Romano
UNED. Madrid
1. STATUS QUAESTIONIS
El concepto de derecho real, formulado como definición, como la mayoría de
instituciones creadas por la jurisprudencia romana responde, como es bien sabido,
a la cristalización, después de un proceso de abstracción, realizado por la doctrina
romanística desde el análisis de las diversas y, en tantas ocasiones, variadas respues-
tas que los juristas han ofrecido a las variadas situaciones que se han planteado a su
actividad dictaminadora. Además, debemos recordar que muchas de las instituciones
del derecho que en la actualidad se denomina sustantivo, responden en el mundo ro-
mano a una consecuencia de su régimen de protección procesal, es decir, el derecho
adjetivo que en aquel universo jurídico respondía a las acciones por las que se prote-
gía un eventual derecho subjetivo. En este sentido la categoría derechos reales viene
condicionada por su protección a través de las actiones in rem.
La aparición de nuevas realidades comerciales en Roma, fruto de su progresi-
va expansión comercial 2 y “mercantil”, fueron integradas y reguladas en su “ordena-
1 Ponencia presentada en las Jornadas Romanísticas para conmemorar el 40 aniversario de Magis-
terio del Profesor Antonio Fernández de Buján con ocasión de su nombramiento comoDoctor Honoris
Causa por la Universidad de La Laguna, expresión de profunda gratitud, por sucontribución al desarrollo
de la ciencia jurídica, de la legislación y la jurisprudencia española, de su dedicación a la actualización de
los estudios de Derecho Romano, de apoyo y promoción o los romanistas nacionales e internacionales y a
la difusión mundial del conocimiento cientíco en las materias de nuestra área del conocimiento.
2 Federico Fernández de Buján constata que “El desarrollo del comercio estuvo favorecido por la
consolidación política de Roma en todo el Mediterráneo y se vio facilitado por la creación de importan-
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miento jurídico” mediante la creación de nuevas instituciones que, en número nota-
ble, encontraron su genuina configuración en el ius gentium 3 para ser posteriormente
asumidas en la iurisdictio de los pretores 4 y en las propias respuestas de la jurispru-
dencia 5. Todo ello contribuyó a paliar que una aplicación en exceso rigurosa del es-
tricto ius civile pudiera provocar su inadmisión.
Será necesario esperar al Derecho común para que la doctrina empiece a distin-
guir entre ius in personam y ius in re como categorías generales, alcanzando su madu-
rez y pleno significado con las primeras codificaciones civiles a través de la Escuela
del Derecho Natural 6.
Fiel a la tradición romana, nuestro Código Civil en su Libro II dedicado al estu-
dio de los bienes, la propiedad y sus modificaciones no ofrece una definición del de-
recho real como categoría general. Es la doctrina la que nos la proporciona a la luz de
su regulación legal. Así, se inserta ya en la categoría de “clásica” la célebre y difundida
definición de Roca Sastre que afirma que es “el derecho subjetivo que atribuye a su
titular un poder que entraña un señorío, completo o menor, sobre una cosa, de carácter
directo y excluyente, protegido frente a todos, sin necesidad de intermediario alguno
individualmente obligado ” 7.
tes sistemas de comunicaciones representados por las calzadas (…) se potenció un mejor aprovecha-
miento de las vías uviales para el transporte sobre todo de mercancías”. Y reriéndose a Hispania añade
que “participó especialmente de la libertad de comercio establecida por Roma en todo el Mediterrá-
n eo …”. Vid., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico, Fundamentos Clásicos de la Democracia y la Adminis-
tración, Universitas, Madrid, 2021, pp.92-93.
3 En este sentido, A. Fernández de Buján pone de relieve que el ius gentium no es un derecho de
los extranjeros, sino una creación genuina de Roma y accesible a los extranjeros, formado por institu-
ciones romanas y no romanas aceptadas estas últimas por los pueblos del mundo mediterráneo. De este
modo, en ocasiones se le ha congurado como un “derecho universal que no es tal en realidad, sino que
es al universo romano al que se alude con la expresión”. Vid ., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio, “Con-
ceptos y Dicotomías del Ius”, en Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid 3, 2000, p.32.
4 En Roma se reconoció “a los pretores, en cuanto magistrados jurisdiccionales, no sólo una labor
complementaria, interpretativa o integradora del ius civile, sino también incluso, en ocasiones excep-
cionales, correctora, por la vía de dejar sin ecacia, en la práctica, una institución civil en desuso o cuya
aplicación podía dar lugar a una injusticia. Al respecto, se arma de manera reiterada en las fuentes que
las soluciones pretorias son, en ocasiones, de equidad, es decir, procurando tener en cuenta lo que la
conciencia y el ambiente social requieren en el caso concreto”. Vid ., FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio,
Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje, 24ªed., Madrid, 2021, pp.339-340.
5 No puede olvidarse que la regla de oro de la jurisprudencia clásica consistió en adoptar la solu-
ción más justa al caso concreto. Por ello, los prudentes romanos presidieron su labor desde un esencial
sentido pragmático que considera que el Derecho, como ciencia o arte, que se concibe para la vida y
no para la especulación. Así García Garrido arma que “el lema de la jurisprudencia romana era crear
ciencia para la práctica y no ciencia para la ciencia”. Vid., GARCÍA GARRIDO, Manuel Jesús, Casuismo
y jurisprudencia romana (Responsa), 3ªed., Madrid, 2006, p.21.
6 Entiende Lacruz Berdejo que a la distinción entre los derechos de obligación y los derechos
sobre las cosas se llega a través de la búsqueda de la causa actionis. Cfr., LACRUZ BERDEJO, José Luis,
Derechos Reales III. Posesión y Propiedad V.I, Dykinson, Madrid, 2008, p.1
7 Vid., ROCA SASTRE, Luis, Derecho Hipotecario. Tomo II, 6ª ed., Bosch, Barcelona 1948, p.618.
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