Consideraciones en torno al derecho a la vida del nasciturus
| Autor | Ana Rosa Martín Minguijón |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho Romano UNED |
| Páginas | 689-710 |
CONSIDERACIONES EN TORNO
AL DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS
A R M M
Catedrática de Derecho Romano UNED
Ha sido tradicionalmente mantenido por gran parte de la doctrina que la regla
conceptus pro iam nato habetur 1 quotiens commodis eius agitur supuso, en la expe-
riencia jurídica romana, entre otros derechos, el derecho a la vida del nasciturus 2. Sin
1 Sobre la enunciación de esta regla se ofrecen distintas teorías, no obstante, no se aportan eviden-
cias por lo que no pueden pasar de ser meras hipótesis, si bien lo que podemos mantener con seguridad
que el contenido que encierra, es decir, su espíritu estuvo presente en Roma desde época muy temprana,
cuando ya en las XII Tablas se le reconocían al nasciturus derechos hereditarios. Todo ello, además de
apuntar que en Roma las reglas y principios no se enunciaban, sino que son fruto de la propia reexión
jurisprudencial en la aplicación del derecho. Como señala Reinoso Barbero, en numerosos trabajos so-
bre los principios generales, resultan de la concreción de las nociones abstractas, ya que como este autor
arma para los jurisconsultos romanos el derecho no fue una ciencia como un conjunto más o menos
sistematizado de principios. Vid. REINOSO BARBERO, Fernando, Los principios generales del derecho
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Ed. Dykinson, Madrid, 1987; «Ein oensichtliches Paradox:
Die europäische Rechtsprechung und das römische Recht», en Zeitschri der Savigny-Stiung für Re-
chtsgeschichte: Romanistische Abteilung, 127, 2010, pp. 345-363; «Los principios generales del derecho en
el Impeachment al lenguaje jurídico», en Actas del micro symposium “principios jurídicos. antecedentes
históricos de los principios generales del derecho español y de la unión europea”, coord., Reinoso Barbero,
Fernando, Ed. UNED, Madrid, 2013, pp. 6-27; «Los principios generales del derecho en la moderniza-
ción del lenguaje jurídico», en Principios generales del derecho: antecedentes históricos y horizonte actual,
coord. REINOSO BARBERO, Fernando, Ed. Aranzadi omson Reuters, Madrid, 2014, pp. 69-88; «Pa-
roemia et regulae iuris romanorum: desde el ius comune a la jurisprudencia de la Unión Europea», en
Seguridad, extranjería y otros estudios histórico-jurídicos, coord. por Martín Minguijón, Ana y Morán
Martín, Remedios, Ed. Iustel, Madrid, 2016; «Paroemia et regulae iuris romanorum: Desde el ius com-
mune a la jurisprudencia de la Unión Europea» en Glossae: European Journal of Legal History, 13, 2016,
pp. 590-625. No obstante. Gayo, en Gai,1,147, prácticamente la enuncia al referirse a los derechos here-
ditarios del postumus cuando señala postumis pro iam nato habeantur.
2 TAFARO, Sebastiano, «Los derechos de los niños en la experiencia jurídica romana», en Revista
de Derecho Privado, 17, 2009, p. 177 (177-202), arma que en Roma se reconocía el derecho a la vida del
nasciturus; un derecho de paternidad y derecho a ser acogido en la familia y esta tutela se conaba a los
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embargo, este derecho estuvo subordinado siempre a la voluntad del padre y a su spes
prolis, como justificaremos a lo largo del presente trabajo.
1. INTRODUCCIÓN
Paulo, en un texto que los compiladores ubican en el Titulo 1,5 De statu homi-
num, señala que se protege al concebido como si hubiese nacido únicamente para
aquello que le beneficie (commodum), puesto que antes de nacer no puede favorecer
a un tercero.
D.1,5,7 (Paulus libro singulari de portionibus, quae liberis damnatorum conce-
duntur): Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens
de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequa-
quam prosit.
El jurista proporciona información relevante que iremos viendo al tratar diferen-
tes cuestiones. Por un lado, considera al concebido -qui in utero est- 3 como si hubiera
nacido, en su traducción literal, como si existiera entre las cosas humanas, lo que se
refuerza por la propia ubicación del texto. Por otro, lado, limita esta consideración
para aquello que le fuera beneficioso 4 y le supusiera una ventaja, es decir, le excluye
de las obligaciones de las que pudiera ser titular al considerarle como nacido, y re-
duce la protección que se le reconoce únicamente al concebido, puesto que antes de
nacer no puede beneficiar a nadie. Para Terrini, entre otros muchos autores, en este
se texto se produce una equiparación entre el conceptus y el hijo nacido a efectos de la
protección jurídica 5.
patres y a la civitas. FONTANA, Giorgio., Qui in utero sunt. Concetti antichi e condizione giuridica del
nascituro nella codicazione di Giustiniano, Torino, 1994, p. 62.
3 Las fuentes jurídicas, además del término conceptus, utilizan otros términos o expresiones que
se reeren al nasciturus como son in utero est; in ventre esse; partus venter; spem nascendi; qui nasci spe-
ratur; postumus, nondum nati o partum nondum editus y otras similares con idéntico signicado. Sobre
la terminología utilizada para referirse al nasciturus Vid. DE LAS CASAS LEÓN, María Etelvina, Las
máximas Mater semper certa est y conceptus pro iam nato habetur: su evolución hasta el derecho actual,
Ed. Dykinson, Madrid, 2021, pp. 182 ss.
4 LAMBERTI, Francesca, «Concepimento e nascita nell’esperienza giuridica romana. Visuali anti-
che e distorsioni moderne», en Serta iuridica. Scritti dedicati dalla Facoltà di Giurisprudenza a Francesco
Grelle, Edizioni Scientiche Italiane, Napoli, 2011, pp. 358 ss. (303-364) Para esta autora es evidente que
el jurista se está reriendo a los derechos hereditarios del que está en el útero tras el parto. El commodum
expresa las ventajas del nasciturus por vía hereditaria y la equiparación del conceptus con el hijo ya naci-
do tenía como objeto congelar la situación jurídica hasta el nacimiento.
5 Vid., TERRINI, Claudia, Me puero venter erat solarium. Studi sul concepito nell´esperienza roma-
na, Ed. Plus, Pisa, 2008, p. 149; d´ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, Ed. Eunsa, Pamplona, 1986, p.
281 nt.3; SAMPER POLO, Francisco, «Spes animantis. La protección del feto en el Derecho romano clá-
sico, en Revista Chilena de Historia del Derecho, 22, 2010, p. 133. Savigny, sin embargo, apuntó la teoría
de la cción. DE LAS CASAS LEÓN, María Etelvina, «Reexiones acerca de la máxima Conceptus pro
iam nato habetur», en (Rights of citizens and their pro-
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