STS 180/2021, 2 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo instruyó Sumario Ordinario nº 139/2018, contra Everardo , por delitos de agresión sexual, robo con fuerza y robo con intimidación y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera Audiencia Provincial de Oviedo que en el Rollo de Procedimiento Ordinario nº 67/2018 dictó sentencia nº 398/2019, con fecha 8 de noviembre de 2019, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que en el Rollo de Apelación nº 4/2020 dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

En las fechas en que sucedieron los hechos que se dirán, Carmela, nacida el NUM000 de 1992, estaba diagnosticada de trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente de etiología psicógena, alteración de la conducta por trastorno obsesivo compulsivo de la personalidad de etiología idiopática y trastorno mental por trastorno somatoforme de etiología idiopática. Tenía una patología depresiva y tomaba medicación de forma continua. Carecía de apoyo socio familiar, No mantenía relación con sus progenitores. Había sido criada por los abuelos y al morir la abuela, siguió residiendo con el abuelo hasta primeros de 2017 en que este, por problemas de salud, fue ingresado en una residencia geriátrica y ella quedó alojada en el Centro de Tratamiento Integral (CTI) de La Corredoria, bajo supervisión facultativa.

En el CTI permaneció hasta finales de noviembre de 2017 en que pasó a residir en una habitación de la Pensión Dolores sita en la calle Martínez Vigil nº 31, 1º de Oviedo, donde estuvo hasta el día 23 de diciembre de 2017. En otra habitación de la pensión residían los acusados Everardo y Josefina. Al llegar Carmela a la pensión, los acusados comenzaron a tratar con ella y supieron que tenía una minusvalía psíquica por la que tomaba medicación y acudía a revisiones con un psiquiatra del CTI. Se enteraron también de que tenía disponibilidad sobre los fondos de una cuenta bancaria de la entidad Liberbank abierta a nombre de su abuelo en la que ella figuraba como autorizada, tratándose de la cuenta nº NUM001.

En el periodo en que estuvo residiendo en la pensión, Carmela realizó diversos reintegros de dicha cuenta en las oficinas de Liberbank del barrio de Teatinos, en Oviedo. Concretamente el jueves 30 de noviembre sacó 200 euros, lunes 4 de diciembre 400 euros, el lunes 11 de diciembre 300 euros, el lunes 18 de diciembre 400 euros y el martes 19 de diciembre 400 euros. Salvo el día 19 de diciembre, en todas o en varias de las demás ocasiones era la acusada quien la instaba a acudir a la sucursal a sacar el dinero, yendo la acusada con ella, indicándole la cantidad que tenía que sacar y diciéndole que se la entregara, lo que así hacía Carmela. En todas o en alguna de esas ocasiones sin que conste en cuál, la acusada, para conseguir que Carmela se plegara a su requerimiento llegó a decirle "te mato si no me llevas", logrando así que esta se aviniera a ello.

En la mañana del día 22 de diciembre de 2017 cuando Carmela se encontraba acostada en su habitación en la pensión en que todos ellos residían, el acusado entró en dicha dependencia y comenzó a tocarle los pechos por debajo de la camiseta del pijama, diciéndole "vamos a tener relaciones sexuales quieras tu o no" desoyendo la negativa de Carmela y sus requerimientos para que se fuera de allí. El acusado comenzó a despojarle de los pantalones del pijama y la braga, sujetándola con fuerza por los brazos para vencer su oposición, logrando bajarle la ropa interior y abrirle las piernas mientras ella pedía socorro, consiguiendo el acusado penetrarla vaginalmente llegando a eyacular, abandonando seguidamente el acusado la habitación advirtiéndole que "si dices algo te mato".

A primera hora de la tarde del día siguiente, diciembre, según habían convenido días atrás Carmela, acusado y un tercero llamado Augusto, conocido de los acusados, se trasladaron a la localidad de Moreda de Aller, a un piso situado en la AVENIDA000 nº NUM002. En el piso ya se encontraba Josefina así como otro conocido de los acusados llamado Federico, Ese mismo día sobre las 20, 20 horas Carmela abandonó precipitadamente dicho piso y se introdujo en un comercio cercano, desde donde se requirió la presencia policial, poniendo de relieve Carmela a los agentes que la acusada y Federico la habían agredido. Por dicha agresión se ha seguido procedimiento por delito leve ante el Juzgado de Instrucción de Pola de Lena, recayendo sentencia condenatoria para estos dos.

Con posterioridad, el acusado se apoderó de una esclava plateada con la inscripción " DIRECCION000" y dos pendientes dorados con filigranas, efectos pertenecientes a Carmela cuyo valor es inferior a 400 euros, no constando si los cogió en el piso de Moreda o en una vivienda del abuelo de Carmela sita en la CALLE000 nº NUM003 de Oviedo utilizando las llaves que Carmela había dejado en Moreda o en la pensión de Oviedo. No se ha determinado si el acusado se quedó con dichas llaves o si se las llevó a Carmela al HUCA.

Tras obtener el alta en la unidad de psiquiatría, el día 16 de enero de 2018 Carmela acudió a consulta con el psiquiatra del CTI a quien refirió que el acusado la había violado cuando vivían en la pensión. A la semana siguiente Carmela interpuso la denuncia rectora de la presente causa, lo que motivó la detención del acusado el día 23 de enero. Con ocasión de su detención se le ocuparon las joyas mencionadas, así como el teléfono móvil de Carmela marca Alcatel con IMEI NUM004 con tarjeta de la compañía SIMYO asociada al número NUM005. Efectos que se han reintegrado a Carmela en calidad de depósito provisional.

El acusado Everardo ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 27 de abril de 1983 por dos delitos de violación a penas de ocho años y un día por cada uno, por cinco delitos de violación a penas de cuatro años y un día prisión por cada uno, por seis delitos de abusos sexuales a pena de cuatro meses de prisión por cada uno, y por delito lesiones a pena de multa, en sentencia de 10 de diciembre 1983 por delito de violación a la pena de cuatro años prisión, sentencia de 16 de octubre de 1987 firme el 4 febrero de 1988 por delito de robo con homicidio a la pena veintiún años de prisión, por delito de abusos sexuales a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión, por delito de violación a la pena de veintisiete años, ocho meses y un día de prisión, y por delito de asesinato intentado a la pena de veintitrés años, cuatro meses y un día de prisión, habiendo extinguido tales penas el 23 de enero de 2008, en sentencia de 12 de mayo de 1993 por delito de amenazas a la pena de cuatro meses y un día de prisión, en sentencia de 30 de septiembre de 2014 por delito de coacciones a la pena de veintiún meses de prisión, y en sentencia de 8 de septiembre de 2017 por delito leve de lesiones a pena de multa.

La acusada Josefina ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia de 17 de agosto de 2009 por delito de amenazas a la pena de multa, y sentencia de junio de 2017 por delito de violencia doméstica a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

La Sala de lo Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña María Rodríguez-Vigil González-Torre, en nombre y representación de Don Everardo, contra la sentencia 398/2019 de fecha 8 de noviembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que se confirma en sus propios términos. Con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó el siguiente pronunciamiento:

I.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Everardo como autor de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL y un DELITO DE HURTO ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

a.- Por el delito de agresión sexual: TRECE AÑOS DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Carmela, A SU DOMICILIO O A OTROS LUGARES FRECUENTADOS POR ELLA EN UN RADIO DE 300 METROS Y DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE CATORCE AÑOS, Y MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE SIETE AÑOS que se ejecutará después del cumplimiento de la pena privativa de libertad y cuyo exacto contenido se determinará según lo previsto en el artículo 106.2 CP y concordantes, sin que dicho contenido pueda ser mas gravoso para el acusado que el solicitado en el juicio oral, y que en concepto responsabilidad civil INDEMNICE a Carmela en la cantidad de 3.000 EUROS por el daño moral.

b.- Por el delito leve de hurto: UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas abonadas.

II.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Josefina, como autora de un DELITO DE EXTORSIÓN ya definido sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Carmela, A SU DOMICILIO, O A OTROS LUGARES FRECUENTADOS POR ELLA EN UN RADIO DE 300 METROS Y DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE CUATRO AÑOS, y que en concepto de responsabilidad civil INDEMNICE a Carmela en la cantidad de 400 euros.

Se ABSUELVE a los acusados el resto de los cargos que se dirigieron contra ellos en méritos de esta causa.

Se impone al acusado el pago de DOS TERCERAS PARTES DE LAS COSTAS PROCESALES y a la acusada el pago de UNA TERCERA PARTE. En la tasación, de la que cada cual responderá en esa proporción, se incluirán las causadas a instancia de la acusación particular.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Everardo:

Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim, infracción del art. 24 CE y del art. 5.4 LOPJ.

Segundo.- Con carácter subsidiario, por infracción de ley, art. 849.1 LECrim por vulneración del art. 180.1-3 CP.

Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim, basado en documentos obrantes en autos que acreditan la equivocación del juzgado sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de febrero de 2021.

La sentencia objeto de la presente censura casacional es condenatoria por un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 181.3 CP y un delito leve de hurto del art. 234.2 CP. Fue condenado en primera instancia por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, por hechos sucedidos en diciembre de 2017, es decir, en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que reformó la ley procesal penal. Recurrida en apelación, fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sentencia contra la que se plantea ahora la casación, articulando tres motivos, referidos todos a la condena por el delito de agresión sexual, no cuestionando la condena por el delito leve de hurto.

Por razones metodológicas y de técnica casacional se analizarán en primer lugar los motivos primero y tercero,, que se refieren a la vulneración de la presunción de inocencia, valoración y error en la prueba, y en último lugar, el que tiene por objeto la infracción de una norma penal sustantiva, motivo segundo.

No obstante, previamente debemos recordar como, la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal operada por la Ley 41/2015, publicada en el BOE de 6 de octubre de 2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, ya se trate de sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal, ya por las Audiencias provinciales. En ambos supuestos se generaliza la segunda instancia, respectivamente ante la Audiencia provincial o ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

Además, la reforma propiciada por la Ley 41/2015 extiende, el recurso de casación a todos los procedimientos seguidos por delitos, con la única excepción de los delitos leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación. La ley ha instaurado una previa apelación lo que supone que la casación ya no tendrá como función necesaria la de satisfacer la revisión de las sentencias condenatorias que como derecho prevén el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Por otra parte, para hacer viable el nuevo sistema y equilibrar el modelo, la Exposición de Motivos de la reforma enumera las medidas previstas: a) la generalización de la casación por el número 1 del art. 849 de la ley procesal, infracción de ley por error de derecho, reservando el resto de los motivos de casación a los delitos más graves; b) se excluyen del régimen de la casación las sentencias que no sean definitivas, esto es, se excluyen las que hayan sido anuladas en la apelación, para evitar un retraso en la resolución definitiva; y c) se dispone la posibilidad de que los recursos interpuestos contra sentencias en apelación dictadas por la Audiencia provincial o la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional puedan inadmitirse a través de una providencia "sucintamente motivada" que se acordará por unanimidad de los magistrados cuando el recurso "carezca de interés casacional".

De lo anterior resulta que la reforma operada debe suponer, de un lado, una modulación, en sentido restrictivo, del ámbito de control sobre el hecho, correlativa a una ampliación de la casación en el ámbito de la aplicación e interpretación del derecho, pues el hecho, salvo excepciones por aforamiento, ha sido objeto de conformación por el órgano de enjuiciamiento, que ha percibido con inmediación la prueba, y ha sido revisado por el órgano encargado de la apelación, satisfaciendo las necesidades de revisión proclamadas en el ordenamiento. La revisión casacional debe atender a asegurar la correcta inteligencia de la ley para todos los ciudadanos, en cada caso concreto, al tiempo que extiende la doctrina resultante para otros supuestos en los que la norma sea de aplicación.

Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo, que conoció de la primera impugnación casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión, ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE, más que de su art. 24".

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

El motivo primero por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim, infracción del art. 24 CE y del art. 5.4 LOPJ.

El recurrente, tras exponer la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba y el derecho a la presunción de inocencia, considera que de los documentos obrantes en autos y de las declaraciones practicadas en el acto del juicio oral no se deriva ningún elemento probatorio directo ni corroboración indirecta que acrediten los hechos de los que se le acusa y asimismo que parte del relato fáctico en el que se basa la sentencia no es correcto y no es el resultado de la prueba practicada, dado que el testimonio que ofreció la víctima en la vista oral no cumple con los requisitos que exige la jurisprudencia para que ese testimonio, cuando es la única prueba, como es el caso de autos, pueda enervar la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

2.1.- En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio, por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima --como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros-:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio.

Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción-de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba ésa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de. la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de re. No basta "creérselo", es necesario explicar poi qué es objetiva y racionalmente creíble; y por qué de ese testimonio se puede seguir tina certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto .de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordarla los llamados delicta excepto, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. -United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?" ( STS 794/2014).

Y precisa el FJ 6 de está Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test (pie establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco en sentido inverso; que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se dudó del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos; no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 3° de la STS 573/2017, de 18 de julio, FJ 11° de la STS 255/2017, de 6 de abril y FJ 4° de la STS 29/2017, de 25 de enero.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril, se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado).

2.2.- Expuesto lo que antecede, señala el recurrente, en lo que respecta a la persistencia de la incriminación, que el testimonio de la denunciante está lleno de ambigüedades y contradicciones, dado que sus declaraciones en el juicio oral no fueron del todo coincidentes con lo manifestado en sus declaraciones ante la policía y en el Juzgado de Instrucción.

Pues bien, como hemos dicho en reciente sentencia 2/2021, de 13-1, debemos partir que, por naturaleza, las víctimas de delitos sexuales exponen una línea de progresividad en su declaración que determina que puedan existir modificaciones puntuales que para el recurrente puedan resultar relevantes, pero que en un contexto de gravedad como el relatado en los hechos probados no tienen el rango que podría conllevar una duda capaz de apuntar a la falta de credibilidad de la víctima.

Pues bien, la progresividad en la declaración de la víctima es importante, porque estos datos que para el recurrente son alteraciones relevantes no son más que construcciones expositivas realizadas por la víctima que puede ser interrogada en cada fase de distinta manera, se pueden cambiar las observaciones en las preguntas y la víctima, sobre todo, puede ir explicando con más detalle, conforme pasa el tiempo lo ocurrido, añadiendo datos que antes no había relatado.

Esto suele tener importancia en delitos como el aquí analizado por el sufrimiento e impacto emocional que les supone a las víctimas haberlo sido, por lo que esta declaración de impacto del daño sufrido que trasluce en las declaraciones de las víctimas es analizado y percibido por los jueces y tribunales a la hora de valorar la credibilidad en esa declaración, como aquí ha ocurrido. Una declaración de impacto en la víctima es posible en estos casos de agresiones sexuales al describir el daño físico o emocional, el daño a la propiedad o la pérdida económica que ha sufrido la víctima de un delito.

Podemos fijar, por ello, los siguientes parámetros de referencia en estos casos ante la existencia de los matices o alegadas contradicciones que refiere el recurrente, pero que no son más que adiciones de matices complementarios que el recurrente los viste de contradicciones, pero que entran de lleno en la progresividad en la declaración de la víctima, y las circunstancias que arroja el recurrente no son más que respuestas a la progresividad con la que declara.

a.- La existencia de contradicciones de matices en las declaraciones de la víctima no pueden entenderse como determinantes para dudar de la veracidad de su testimonio.

La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, o contradicciones que refiere ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras).

Además, en la mayoría de ocasiones, la única prueba con entidad suficiente para sustentar la condena del acusado será precisamente el testimonio de la víctima, por lo que no puede prescindirse de la misma, bajo pretexto de alegato de la duda de que la declaración de la víctima no puede operar como única prueba para sustentar una condena, lo que, además, en este caso no concurre, por cuanto existe la corroboración explicativa.

Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan.

Por otro lado, señala, también, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019 que:

"Con respecto a las alegadas contradicciones debemos destacar que no pueden confundirse los matices en las declaraciones sucesivas que debe hacer una víctima en el proceso penal, desde la primera policial a la del juicio oral, con la existencia de contradicciones relevantes y puras.

Así, la contradicción debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como validan tanto el Tribunal de instancia como el de apelación, pese a que el recurrente sostiene determinados extremos que no adquieren la relevancia suficiente como para entender que existen "saltos" relevantes en lo que declara la víctima.

Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, víctimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario. No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones."

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. Y ello, aparte de entender que la contradicción que se alega cuando se emplea este motivo por la vía de la presunción de inocencia no se refiere a declaraciones que se oponen entre sí, sino a declaraciones que no son idénticas.

En algunos casos debe tenerse en cuenta las circunstancias que concurren a la hora de prestar declaración las víctimas, sobre todo cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexual. Así, las víctimas de esta clase de delitos pueden ir venciendo barreras para ir concretando más aspectos de detalle que puede que no precisaran en las primeras declaraciones, al enfrentarnos a hechos que muchas víctimas prefieren ocultar, o que el impacto del delito les provoque una merma que no les lleva a expresarse con total detalle, y que solo el paso del tiempo permite que se extiendan en los mismos.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos.

En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra.

Ello suele darse cuando los acusados declaran en la fase sumarial a presencia letrada y en el juicio oral y existe una abierta contradicción entre ambas declaraciones, o lo mismo ocurre con los testigos. En estos supuestos es sabido que la vía procedente es la de la lectura de las declaraciones sumariales para "elevarlas al plenario" y poder el Tribunal llevar a cabo su función valorativa, otorgando más valor o credibilidad a una declaración frente a otra y motivando este alcance de la convicción.

En este caso no se da el concepto de contradicción relevante.

2.3.- En el caso que nos ocupa, en el motivo se destacan las siguientes contradicciones:

1. - Cuando refirió los motivos por los que el acusado la acompañaba a visitar a su abuelo, dado que en el juicio dijo que el acusado la amenazaba, mientras que en las declaraciones ante la policía y en el Juzgado no refiere esas amenazas.

   Asimismo, a preguntas del Fiscal sobre si conocía a un tal Augusto y si dormía en la vivienda, sita en la CALLE001, con Everardo y Josefina, respondió afirmativamente, cuando en la instrucción había declarado que Augusto nunca se quedaba a dormir, siempre se dirigía a Moreda.

   Queja inasumible.

   Se trata de aspectos fácticos completamente intrascendentes y accesorios. Son detalles periféricos o circunstanciales, ubicados en una secuencia fáctica muy amplia y compleja como es la relación que hubo entre la víctima y el acusado y Josefina en las fechas de los hechos. No afectan a los concretos hechos que tiene lugar el día 22 de diciembre de 2017 cuando se produjo la agresión sexual. Es claro que carecen de eficacia para poder cuestionar la credibilidad del testimonio.

2. - Sobre el propio día 22 de diciembre y el momento en que se produjo la agresión sexual, el recurrente también advierte de que la testigo ha podido incurrir en contradicciones. Lo explica de la siguiente manera: "Cuando el MF le pregunta acerca de lo que ocurrió la mañana del día 22 de diciembre la denunciante dice "Entra en mi habitación Everardo y yo le digo márchate márchate y no sé marchó y entonces empezó a meterse en mi cama tocándome los pechos bajándome el pantalón y diciéndome vamos a tener relaciones sexuales quieras o no quieras". En la declaración inicial Doña Carmela dice "que de repente notó que alguien estaba dentro de la cama, y le estaba tocando los pechos, por debajo de su camiseta de pijama, habiendo metido la mano a través de la abertura que ésta tenía, que en ese momento se despierta y al girarse ve que él está con ella en la cama a lo que ella inmediatamente dice ¿Qué haces? A lo que Everardo le responde vamos a tener relaciones sexuales quieras o no". En su declaración ante el Juzgado de Instrucción cambia de nuevo la declaración diciendo que primero "le sujetaba fuertemente los brazos y que después empieza a tocarle los pechos y a desabrocharle el pijama".

   No es cierto que existan contradicciones en esta parte del relato. Son leves diferencias en la forma de contar unos mismos hechos. Precisamente, sería indicativo de falta de espontaneidad y verosimilitud que en cada una de las declaraciones se utilizasen por la testigo exactamente las mismas palabras y que la narración de los hechos siempre fuese idéntica. Los aspectos esenciales del relato son coincidentes y se han mantenido invariables en las distintas declaraciones que ha prestado la víctima: los hechos se producen en la habitación de Carmela, el acusado entra en esa habitación, le verbaliza la intención de tener relaciones sexuales con o sin su consentimiento, hay previos tocamientos en los pechos y, finalmente, relaciones sexuales con acceso vaginal mediante el empleo de fuerza e intimidación.

   - En relación a la verosimilitud del testimonio y la necesidad de corroboraciones periféricas, entiende el recurrente que las existentes desvirtúan el testimonio de la denunciante.

3. - Así, se intenta cuestionar ese testimonio en base a las apreciaciones delos peritos (psiquiatra Abel y médico forense Alfonso) que indicaron que Carmela imitaba y hacía propias las alegaciones o manifestaciones de otros pacientes buscando protección y apoyo. Según el recurrente, esta sería la explicación de la denuncia de Carmela. Al denunciar un hecho de esta naturaleza obtendría la atención y apoyo social que buscaba.

   La afirmación del recurrente es interesada y no es razonable. El padecimiento de un trastorno de esta naturaleza es algo distinto a la fabulación. Una cosa es la tendencia a imitar y asumir padecimientos de otras personas y otra muy distinta es fabular, inventarse unos hechos delictivos inexistentes como los que aquí nos ocupan e imputárselos sin motivo alguno a una persona. Por otro lado, los mismos peritos que plantean la existencia de ese trastorno afirman la credibilidad de la testigo y la realidad de su relato.

   La sentencia de la Audiencia Provincial -a la que se remite la sentencia recurrida, esto es, la del TSJ- aborda con detalle y acierto esta cuestión en la letra B de la exposición que dedica a las alegaciones de la defensa dentro del Fundamento de Derecho Primero sobre "Valoración de la Prueba"-"Agresión Sexual". Así se expresa este tribunal:

   "A este respecto, el médico forense ha declarado que Carmela padece un trastorno somatomorfo, que supone la exposición de quejas ficticias en las que no se encuentra base orgánica. Y en parecido sentido, el psiquiatra declara que en contextos clínicos patológicos no es infrecuente que haya pacientes que aleguen enfermedades que oyen a otros pacientes. No obstante, partiendo de que el hecho de que Carmela estuviere aquejada de ese trastorno somatomorfo que describe el forense no equivale a que siempre que dijera padecer una enfermedad o que mencionara otra experiencia se tratara de una imitación, aquí no hablamos de un padecimiento físico o mental sino de un delito grave, una agresión sexual, no pareciendo que Carmela pudiera pensar que el hecho de verse involucrada en una causa penal por un delito de esta naturaleza le reportaría algún beneficio. Véase además que Carmela no fue narrando indiscriminadamente esta experiencia a cuantos creyera que podrían brindarle asistencia, pues no lo contó mientras permaneció ingresada, tampoco al asistente social, solo a su psiquiatra que era la persona con quien tenía una especial confianza, diciéndoselo el primer día que fue a la consulta después de los hechos, momento en que ya había transcurrido más de una semana del alta hospitalaria. Y cuando el psiquiatra le respondió que debería denunciarlo, Carmela no le insistió en demanda de algún tipo de atención específica, como sería de esperar si se tratara de una imputación falaz instrumentada con la finalidad de llamar la atención. Por ende, Carmela al narrar estos hechos no mencionó el uso de algún arma o instrumento -estilete- como sería lo propio si estuviésemos ante una fabulación derivada de que se enteró de que el acusado era conocido con aquel alias. Nótese en fin -y esto nos parece altamente significativo- que los mismos peritos que hacen estas consideraciones sobre el trastorno somatomorfo que presentaría Carmela se expresan con rotundidad a favor de la credibilidad de su relato, señalando el psiquiatra que no tiene duda de que está contando hechos reales".

4. - Otra alegación que plantea el recurrente para poner en duda la credibilidad de la testigo es que en el parte médico del Hospital Álvarez Buylla del 23 de diciembre de 2017 (f. 39), día siguiente al de la agresión sexual, no consta lesión alguna característica de una agresión de esa naturaleza sino tal solo: "no hematomas en tronco ni extremidades. Abdomen: blando y depresible, no doloroso".

   El dato que señala el recurrente en modo alguno tiene relevancia. La asistencia a la testigo ese día 23 de diciembre no por tuvo por objeto u origen la agresión sexual que se aquí se ha enjuiciado. Consta en los hechos probados que el 23 de diciembre la acusada Josefina y un conocido llamado Federico agredieron a Carmela y por dichos hechos ha recaído sentencia condenatoria por delito leve en los Juzgado de Instrucción de Pola de Lena. Al folio anterior del informe médico constan estos hechos que motivaron la asistencia. La víctima no contó la agresión sexual por primera vez -a su psiquiatra- hasta el día 16 de enero de 2018 y la denuncia la interpuso a la semana siguiente de esta última fecha.

5. - Insiste el recurrente en cuestionar el testimonio de la testigo manteniendo que Carmela no se encontraba en Oviedo el 22 de diciembre de 2017, día en que dice ocurrió la agresión sexual, sino que había ido a Moreda. Pero resulta que la base de tal afirmación es, exclusivamente, las manifestaciones de los dos acusados. No hay corroboración objetiva de ello ni testificales de terceras personas que lo puedan confirmar. Además, la información relativa al posicionamiento de los teléfonos móviles acredita que el día 21 se hallaba en Oviedo y que el primer posicionamiento detectado en Moreda es del día 23.

   Así se explica en la sentencia de instancia (letra C "Declaraciones del acusado "contraindicios", del apartado "Valoración de la Prueba"-"Agresión Sexual" del Fundamento de Derecho Primero):

   "a. En primer lugar, habiendo señalado el acusado en la declaración sumarial que habría personas que vieron a Carmela en Moreda el día 22 no ha propuesto a nadie para demostrarlo, siendo esta una prueba que solo estaba a su alcance el proponerla. ...

   2. En segundo lugar, como ya se ha indicado, la versión que ofreció el acusadoen el Juzgado de Instrucción asegurando que Carmela se marchó a Moreda el día 20 y que, por lo tanto, no podía estar en Oviedo el día 22 en que se dice sucedido el hecho ha quedado desmentida con el comentado informe policial acerca de los posicionamientos de los teléfonos móviles, del que resulta que Carmela estaba en Oviedo el día 21 (sin que exista indicio alguno de que el 22 estuviera el Moreda, siendo el primer posicionamiento que consta en esa localidad en la tarde del día 23, justo lo que ella declaró.

   3. En tercer lugar, no podemos pasar por alto las sucesivas contradicciones alas que no ha sido ajena la acusada Josefina. Tales discrepancias no afloran en detalles puntuales, sino en todo lo relativo al viaje; cuándo fueron, en qué fueron y con quién fue cada uno".

      2.4.- Por último, en lo que respecta a la incredibilidad del testimonio, destaca las dolencias psíquicas que padece la víctima que podrían afectar a esa credibilidad.

      No obstante, los peritos que declararon en el juicio oral, el psiquiatra Abel y el médico forense Alfonso rechazaron tal posibilidad, al afirmar que las deficiencias psíquicas de Carmela no la hacían más propensa a fabular o mentir y coinciden en que debido a esas deficiencias no tendría capacidad para narrar unos hechos de esa naturaleza de manera tan coherente y detallada si no fuera porque corresponden a una experiencia real.

      Así, el médico forense en su informe, obrante al folio 428, hace constar que "no se aprecia patología que suponga dificultades de interpretación de la realidad ni motivo de fabulación".

      El psiquiatra Sr. Abel -que trataba con anterioridad a la testigo y mantenía entrevistas con la misma- afirmó, por su parte, que él dedujo que le estaba contando una experiencia real y no fantasías. Además destacó que Carmela le contó el episodio de la agresión sexual en la primera entrevista que tuvo -16-1-2018-, tras la ocurrencia de los hechos -22-12-2017- ya que la anterior consulta con ella había tenido lugar el 12-12-2017.

      2.5.- En definitiva, ninguna de las objeciones del recurrente tienen la entidad suficiente para cuestionar la testifical de la víctima y rebatir los argumentos de las sentencias de instancia y apelación, sentencia esta del Tribunal Superior de Justicia que asume los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial y considera que el proceso argumentativo de éste para dar plena credibilidad a la testigo fue correcto, razonable y ajustado a la lógica. También verificó el correcto cumplimiento de los parámetros que la jurisprudencia ha fijado para admitir la prueba testifical de la víctima como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

      Efectivamente -como ya hemos destacado- la Audiencia fue consciente de que la prueba de cargo principal era la testifical de la víctima y que ésta padecía diversas patologías o trastornos, que se detallan en el hecho probado, es por ello, que realiza un intenso esfuerzo argumentativo que permite despejar cualquier duda sobre la realidad de lo acontecido. El tribunal de instancia no dudó, ni, a la vista de los datos y explicaciones que dio, debía dudar. Del mismo modo, las alegaciones vertidas por el recurrente tampoco generan dudas razonables sobre los hechos probados.

      El testimonio de Carmela fue sometido a un riguroso análisis conforme a los criterios jurisprudenciales que se extiende a lo largo de 24 páginas de la sentencia (ver apartado "Valoración de la Prueba"-"Agresión Sexual" del FD Primero).

      La sentencia comienza por verificar la persistencia en la incriminación contrastando las declaraciones que prestó ante la policía, el Juzgado de Instrucción y en el plenario, comprobando la identidad y homogeneidad del relato en todos los aspectos esenciales y dando explicación razonable a aquellas diferencias de carácter accidental que se detectan en sus declaraciones (ordinal 1 del apartado).

      Desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva, constata la ausencia de datos o circunstancias que permitan afirmar que la testigo actuó por móviles espurios, de venganza o animadversión. No advierte por qué razón la testigo habría de inventarse tales hechos (ordinal 3 del apartado).

      En cuanto a la credibilidad objetiva del testimonio se señalan los elementos de corroboración de que se ha dispuesto. Las conclusiones de los peritos (psiquiatra y médico forense) apuntan a la credibilidad del testimonio y a la realidad del relato, sin que las patologías que padece la testigo influyan en ello. También los datos que obran en el informe de la Brigada Provincial de la Policía Judicial sobre el posicionamiento de los teléfonos móviles de los implicados y sobre las llamadas entrantes y salientes confirman la narración de la testigo (letras A y B del ordinal 2 del apartado).

      La sentencia también hace un riguroso análisis de las declaraciones del acusado detectando las lagunas y contradicciones de su versión de los hechos (letra C del ordinal 2 del apartado).

      Sobre este extremo es doctrina constante de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas STS 513/2014, de 24-6, que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

      Así la STC. 136/99 de 28.7, se argumenta que "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los extremos siguientes:

   1. La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contraindicios -como, v.gr.,- las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

      Por su parte esta Sala Segunda, STS. 528/2008 de 19.6, tiene dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta".

      En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001).

      Por último, analiza de forma minuciosa todas y cada una de las objeciones planteadas por la defensa del acusado sobre la credibilidad del testimonio (ver letras A, B, C, D, E, F, G del mismo apartado) y las rechaza de forma razonada.

      En base a lo expuesto y siendo la motivación que realiza la sentencia al exponer la valoración efectuada de las distintas pruebas practicadas razonable, concorde con las reglas de la lógica y de la experiencia, no cabe su modificación en casación.

El motivo tercero por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim, basado en documentos obrantes en autos que acreditan la equivocación del juzgado sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Designa como documentos:

1) Informe emitido por la Brigada de la Policía Judicial (folios 319 a 349) sobre el posicionamiento de los móviles, que acreditaría que el acusado no se encontraba en la vivienda sita en la CALLE001 de Oviedo el 22-12, a las 12:30 horas.

2) Informe médico forense, ratificado en el juicio oral, de Dª. María Dolores (folios 379 y 386).

3) Informe médico del Hospital Álvarez Buylla de fecha 23-12-2017.

El motivo debe ser desestimado.

3.1.- Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ... constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala -a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en la STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

   3.2.- Siendo así, el informe de los posicionamientos de los móviles y registros de llamadas entradas y salientes carece de la literosuficiencia exigida. Como precisa el Ministerio Fiscal en su documentado escrito impugnando el motivo, los datos que en el informe constan no permiten excluir por erróneos los hechos que el tribunal consideró probados. Son datos que constan analizados de forma minuciosa en la sentencia y que son contrastados con la declaración de la víctima y el resto de la prueba para llegar a la conclusión de que no resultan incompatibles con los hechos descritos por ésta.

   El recurrente mantiene que de tales datos se desprende que el acusado no estaba en la vivienda de la CALLE001 a las 12:30 h., momento en que según la víctima se produjo la agresión. Sin embargo, esta afirmación es rebatida por la sentencia de instancia:

   "En la mañana del día 22 en que Carmela dice que ocurrió la agresión sexual, el teléfono móvil del acusado aparece posicionado en la ciudad de Oviedo. Cierto es que sobre las 21:01 se le ubica en la Plaza Ferroviarios de Oviedo y a las 12:21 en Teodoro Cuesta 10 de Oviedo, lugares situados a cierta distancia de la CALLE001 donde se encuentra la pensión en la que Carmela dice que sobre las 12:30 horas de ese día ocurrió el hecho. No obstante, partiendo de que en principio las personas no van controlando puntualmente los horarios de sus movimientos, nada tiene de extraño que cuando se produjo el hecho Carmela no comprobara la hora exacta y que haya sido a posteriori cuando calcula que serían las 12:30, cálculo retrospectivo que unido que el hecho sucedió cuando Carmela no se había levantado aún, habiendo tomado pastillas que según refiere le daban mucho sueño, pudo propiciar que no fuera del todo exacta, máxime teniendo en cuenta los trastornos cognitivos que padece. La propia Carmela, cuando en el plenario se le recuerda que en la denuncia habló de las 12:30 viene a reconocer que se trató de un cálculo aproximado y que aunque más o menos sería esa hora "no es claro que fuera a esa hora"".

   Por tanto, el tribunal tuvo en cuenta los datos de posicionamiento, los contrastó con el resto del material probatorio y valoró que no eran incompatibles con el relato de hechos que proporcionó la testigo.

   Otro tanto ocurre con lo relativo a lo que se dice en el recurso respecto a la otra acusada Josefina. En base a los datos de este informe mantiene que la testigo incurrió en contradicción pues Josefina, a diferencia de lo afirmado por la testigo, no estaba en Oviedo ese día a esa hora. La sentencia de instancia también se adentró extensamente en el estudio de esta cuestión llegando a la misma conclusión. Los datos del informe no excluyen la realidad del relato de la testigo:

   "En otro orden de cosas, se pone de relieve por la defensa que habiendo manifestado Carmela que con ocasión de los hechos la acusad Josefina se encontraba durmiendo en otra habitación de la vivienda per no atendió sus llamadas de socorro porque estaba bajo los efectos de la droga que había consumido la noche anterior, el informe de los posicionamientos del teléfono móvil sitúa a Josefina esa noche en la localidad de Moreda de Aller, concretamente con ocasión de las llamadas recibidas en su teléfono el día 21 a las 21:00 horas y el día 22 a las 1:19 horas, a las 10:15 horas, a las 11:15 horas, a las 11:42 horas, a las 12:35 horas y a las 14:01 horas (folios 326 y 327). A este respecto, de antemano ha de advertirse que el hecho de que el teléfono de Josefina estuviera esa noche en Moreda no significa indefectiblemente que ella se encontrara en dicha localidad. Pero aun aceptando que así fuera, lo relevante es que Carmela recuerda que sus peticiones de socorro durante el hecho nadie acudió, con independencia de que Carmela pudiera creer que ello se debió a que Josefina estaba dormida en su habitación cuando en realidad se había ido a Moreda. Recuérdese que Carmela declara que las pastillas que tomaba por entonces le daban mucho sueño (la propia acusada ha dicho que Carmela estaba mucho tiempo en la cama). Si ello unimos que aunque durante la noche el teléfono móvil de Josefina sitúa a esta en Moreda en la tarde del día 22 ya la ubica de regreso en Oviedo concretamente a las 18:41 horas -siendo la última localización de Josefina en Moreda a las 14:01-, todo ello posibilitaría que Carmela no se hubiera enterado de que Josefina no pernoctó esa noche en la pensión por haberse ido a Moreda regresando a Oviedo a primera hora de la tarde del 22. Ello explicaría igualmente la alegación de Carmela en el sentido de que cuando Josefina se despertó vio que las sábanas tenían manchas de sangre (y las cambió diciendo que eso no era nada y se debería a la regla) pues como se acaba de decir, existiendo llamadas telefónicas que sitúan el teléfono de Josefina en Oviedo en la tarde del día 22, es posible que Carmela al verla no se planteara que había estado la noche fuera. Sí constatamos que el 22 a las 21:23 horas el teléfono de Josefina vuelve a estar en Moreda, lo que se compadece con la versión de Carmela en el sentido de que Josefina marchó a esa localidad en la tarde del día 22

   ...

   A la postre -y esto nos parece relevante- no atisba la Sala por qué razón iba a decir Carmela que esa noche Josefina se encontraba en la vivienda si sabía que en realidad no estaba allí, pues el hecho de que no estuviera en la vivienda sería igualmente compatible -incluso más compatible- con lo que viene a poner de relieve, esto es, que nadie acudió a sus gritos de socorro mientras se desarrolló el hecho".

   Lo mismo respecto a las manifestaciones de la testigo afirmando que al día siguiente, 23 de diciembre, el acusado le hizo varias llamadas de teléfono diciéndole que fuera al baño a verle y también que recibió una llamada de un tal Demetrio, cuando en el registro de llamadas del teléfono de Carmela no hay constancia de ello. La sentencia de instancia lo argumenta:

   "A este respecto, lo primero que queremos destacar es que no tiene ningún sentido que Carmela se haya inventado este incidente del día 23 que, según su propio relato, habría terminado en nada. No se acierta a ver qué podría impulsar a Carmela a fabular este episodio -que además cuenta con cierto detalle- para acabar diciendo que el acusado no llegó a hacerle nada. Y lo que sí constituye un factor de credibilidad cuando se cuenta un hecho es introducir en el relato alguna complicación o dificultad para la finalización espontánea del suceso antes de su terminación lógica, como sería el caso de esta narración que hace Carmela en referencia al día 23. Dicho lo cual en relación con esta cuestión que suscita la defensa con fundamento en las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos, ante todo advertir que no sabemos si el acusado o Carmela podían hacer uso de algún otro teléfono móvil aparte de los que han sido objeto de estudio pericial, aunque fuera algo coyuntural (especialmente en el caso de Carmela esa posibilidad se presenta no exenta de verosimilitud a la vista de las declaraciones prestadas no solo por Carmela sino por Josefina en el Juzgado de Instrucción donde declaró que Carmela "tenía más móviles", "tenía otro móvil por ahí"). En cualquier caso, aun prescindiendo de la existencia de otros móviles que se han verificado, todo se reduciría a que Carmela se haya representado por error que llegó a descolgar en alguna de esas llamadas que le hiciera el acusado esa mañana cuando en realidad no hubiera sido así (si no se descuelga la llamada no va a detectarse), error que nada tendría de extraño debido al tiempo que había pasado desde el hecho hasta que declaró y las dolencias psíquicas que padece. Y en lo que respecta a la llamada de su amigo Demetrio que Carmela dice haber recibido en ese trance, nótese que ella en ningún momento dice que llegara a descolgar, pero lo que sí consta en el CD adjunto al informe policial es que ese día 23 por la mañana ella hace sendas llamadas a Demetrio a las 13:57 horas y a las 14:11 horas ( lo que sería compatible con que previamente este le hubiera llamado sin ella contestara).

   3.3.- En cuanto al informe pericial de la médico forense María Dolores y el informe del Hospital Álvarez Buylla, un día después de los hechos, 23-12- 2017, la doctrina de esta Sala (SSTS 299/2004, de 4-3; 1200/2005, de 27-10; 742/2006, de 29-6; 1068/2007, de 20-12; 1148/2009, de 25-11; 467/2015, de 20-7; 65/2020, de 20-2) mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003).

   Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).

   En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

   En la misma dirección la STS 19/2020, de 28-1, precisa que: "Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen."

   3.4.- En el caso presente, el contenido de los dos informes ya fue esgrimido en el motivo primero formalizado por infracción del derecho a la presunción de inocencia, en el que las alegaciones del recurrente en orden a los padecimientos psíquicos de la víctima ya fueron analizadas, conforme la pericial del médico forense Alfonso y el informe del psiquiatra Abel, quienes coincidieron en considerar que las patologías de la testigo no afectaban a la credibilidad de su testimonio, no suponían dificultades de interpretación de la realidad, ni motivo de fabulación, y el relato de la testigo, para ambos, podía corresponder con la realidad.

   Y en cuanto al informe del Hospital de 23-12-2017, su origen no fue estos hechos, sino otros -la agresión física de la acusada Josefina y de Federico, a primera hora de la tarde de ese día- así al folio anterior del informe médico constan estos hechos que motivaron su condena por delito leve en el Juzgado de Instrucción de Pola de Lena.

   Carmela contó, por primera vez, la agresión sexual, a su psiquiatra el 16-1-2018 e interpuso la denuncia la semana siguiente, 23-1-2018.

   El motivo, por lo expuesto, deviene improsperable.

El motivo segundo, con carácter subsidiario, por infracción de ley, art. 849.1 LECrim por vulneración del art. 180.1-3 CP.

Considera el motivo que la dolencia sufrida por Carmela, tal como consta en el Decreto de la Fiscalía Superior del Principado de Asturias, no afecta a su vida diaria (folio 392) al no presentar menoscabo alguno en sus facultades intelectivas y volitivas que le afecten a su autonomía personal, doméstica y social "no se considera oportuno interponer demanda para su incapacitación". Asimismo, D. Abel -psiquiatra- refirió, ante el Juzgado de Instrucción (folio 258) "no me parece que Carmela sea una persona especialmente vulnerable". Del mismo modo, el asistente social, Sr. Demetrio, manifestó ante el Juzgado de Instrucción "podría vivir independiente donde quisiera, de conformidad con sus condiciones económicas".

Tampoco es relevante para su aplicación la diferencia de edad entre agresor y agredida. La diferencia de 30 años no la coloca automáticamente en situación de especial vulnerabilidad -ya que Carmela tenía 25 años-.

Cita en su apoyo la STS Sala Segunda de 11-6-2019.

4.1.- La vulnerabilidad de la víctima es un dato que el legislador toma en consideración para dotar de más reprochabilidad al hecho, en función de la mayor desprotección de la víctima, aumentando la antijuricidad. Vulnerabilidad de la víctima que puede provenir de las distintas circunstancias que describe la ley penal, que abarcan cualquier situación imaginable, al especificarse como la edad, que es la primera fase en el desarrollo vital que produce por sí misma especial vulnerabilidad, junto a otras circunstancias que, por razón de disminuir los resortes físicos o psíquicos de resistencia, ocasionan precisamente tal vulnerabilidad, como es la enfermedad o la discapacidad, en realidad una modalidad de enfermedad, pero con contornos propios, dada su permanencia, o cualquier "situación", que cierra el círculo de las posibilidades imaginables de especial vulnerabilidad ( STS 727/2018, de 30-1-2019).

Bien entendido que no es suficiente con el dato fáctico de esa enfermedad que conlleva la agravación, sino su evidencia para el actuar del sujeto, que es lo que atrae la agravación por su aprovechamiento, ya que si no existe conocimiento de la vulnerabilidad por el sujeto, no existe este "aprovechamiento" que determina la agravación y el mayor reproche penal.

La STS 344/2019, de 4-7 (caso "Manada") contiene algunas consideraciones sobre este subtipo agravado:

"El art. 180.1 del Código Penal, define unos subtipos agravados del delito de agresión sexual que por lo que se refiere al párrafo 3º contempla la especial vulnerabilidad de la víctima en base a cuatro circunstancias, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación.

En relación a la circunstancia agravante de especial vulnerabilidad hemos dicho que, mientras que la intimidación como medio comisivo de la agresión se dirige a vencer la voluntad, la especial vulnerabilidad del párrafo 3º del art. 180.1, opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. La edad es uno de esos factores previstos y como tal puede constituir un dato determinante de la vulnerabilidad, si no ha sido ya valorado para integrar, en el tipo básico de agresión sexual, la eficacia de la violencia o la intimidación como medios comisivos dirigidos a vencer la voluntad de una víctima que se opone. Pero junto a la edad, el art. 180.1.3º también contempla que la vulnerabilidad resulte de "la situación", lo cual obviamente atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción ( STS 1397/2009, de 29 de diciembre).

4.2.- En definitiva, esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual. El concepto de "vulnerabilidad" equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor. El concepto de "situación" debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad); bien entendido que la vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción ( SSTS 1458/2002, de 17 de septiembre y 754/2012, de 11 de octubre, con cita de otras).".

En la STS 610/2019 de 11 de diciembre, se ratifica la aplicación de este subtipo en un supuesto, no idéntico pero sí próximo, en el que la víctima, siendo mayor de edad, padecía diversas dolencias de carácter intelectual y mental y resultaba inmadura, influenciable y manipulable.

4.3.- En el caso formalizado el motivo por la infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4.4.- Pues bien, los hechos probados detallan las circunstancias personales de la víctima y sus alteraciones y patologías psíquicas padecidas por ella, en las que se basa la "vulnerabilidad" del tipo agravado del art. 180.1.3º. Así, se recoge "nacida en 1992 ... estaba diagnosticada de trastorno de la afectividad depresivo recurrente de etiología psicógena, alteración de la conducta por trastorno obsesivo compulsivo de la personalidad de etiología idiopática y trastorno mental por trastorno somatoforme de tipología idiopática. Tenía una patología depresiva y tomaba medicación de forma continua. Carecía de apoyo socio familiar. No mantenía relaciones con sus progenitores. Había sido criada por sus abuelos y al morir la abuela, siguió residiendo con el abuelo, hasta primeros de 2017 en que este, por problemas de salud, fue ingresado en una residencia geriátrica y ella quedó alojada en el Centro de Tratamiento Integral (CTI) de la Corredoria, bajo supervisión facultativa. En el CTI permaneció hasta finales de noviembre en que pasó a residir en una habitación de la pensión Dolores sita en la CALLE001...".

Igualmente se afirma como probado que "al llegar Carmela a la pensión -lo hizo a finales de noviembre de 2017- los acusados comenzaron a tratar con ella y supieron que tenía una minusvalía psíquica por la que tomaba medicación y acudía a revisiones con un psiquiatra del CTI (Centro de Tratamiento Integral)".

Asimismo, debe tenerse en cuenta que según el relato fáctico la agresión sexual tuvo lugar cuando la víctima se encontraba acostada en la cama de su habitación y el acusado entró sin previo aviso.

El Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de apelación, revisando la de la instancia, considera acertadamente que concurre la vulnerabilidad a que se refiere el art. 180.1.3ª CP. Así es, la víctima resulta en este caso vulnerable como consecuencia de la concurrencia de múltiples factores de diversa naturaleza, socio-familiares, mentales y circunstanciales. Ya constan descritas las patologías que padecía, su falta de apoyo familiar o social y las circunstancias en que se produjo la agresión. La vulnerabilidad que se deriva de todo ello fue confirmada por diversa prueba practicada en el juicio. Como se indica en la sentencia, el médico forense, Sr. Alfonso, explicó que la víctima era muy vulnerable, excesivamente dependiente del entorno y que entabla relaciones de confianza con excesiva rapidez. En el mismo sentido, el psiquiatra Abel dio cuenta de su situación sociofamiliar de asilamiento y ausencia de apoyo, describiéndola como una persona frágil, manipulable, excesivamente confiada con quien le muestre apoyo o afecto y, en definitiva, vulnerable. También el asistente social Victor Manuel apreció vulnerabilidad en la víctima como consecuencia de todos estos factores, e inquirido sobre si podría calificarse de "especialmente vulnerable" refirió que su situación era muy comprometida, muy complicada para ella, por la escasez de apoyos, con lo que yo diría que su enfermedad, la falta de apoyo familiar, la falta de estudios, de una red social, de experiencia laboral, es una situación de vulnerabilidad mixta "con muchos frentes abiertos". La sentencia apelada suma a todo lo anterior que el acusado doblaba la edad de la víctima, se había ya situado en su entorno cercano y llevó a cabo la acción en la propia habitación de la pensión donde vivían ambos y donde entró de forma sorpresiva introduciéndose en la cama donde estaba acostada.

Enfermedades mentales, rasgos de la personalidad, situación socio familiar y circunstancias de la agresión concurren conjuntamente e integran la vulnerabilidad.

Las características personales de la víctima eran conocidas por el acusado y las circunstanciales de la agresión buscadas de propósito por él. Es una situación de vulnerabilidad que facilitó la perpetración del delito.

4.5.- Por último, en el motivo se alegan dos argumentos que no neutralizarían esta situación de vulnerabilidad.

- Que por la Fiscalía, en el ámbito civil, se dictó decreto no considerando necesario interponer demanda de incapacitación de Carmela.

De nuevo acierta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo. En efecto, este dato, por sí solo, resulta por completo ineficaz a estos efectos. Vulnerabilidad no se identifica con incapacidad civil. Esta última se refiere a la autonomía para el desarrollo de la vida personal, doméstica o social, a la capacidad de una persona para gobernarse por sí misma ( art. 200 CC). Por su parte, vulnerabilidad conecta con ser susceptible de ser dañado, con desprotección, con el riesgo de sufrir un daño y con las dificultades para prevenir y defenderse en una situación amenazante. Ni el tipo penal ni la jurisprudencia de esta Sala exige la "incapacitación" legal para apreciar este tipo agravado de vulnerabilidad por la "situación".

- El otro argumento que se utiliza es que la diferencia de edad entre el acusado y la víctima no era relevante pues esta última tenía 25 años. Como se ha podido ver, la edad no se ha tenido en cuenta en la aplicación del tipo básico, y en este caso la vulnerabilidad no se basa en la edad. La diferencia de edad entre ambos se cita como un factor más, sin duda no el más relevante, de los muchos que concurrían.

En base a lo expuesto, el subtipo agravado fue aplicado correctamente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Desestimándose el recurso, de conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.