STS 794/2014, 4 de Diciembre de 2014

Se impone la reordenación de los catorce variados motivos de casación formulados en un extenso y denso escrito.

Desde el punto de vista legal habría que comenzar por los quebrantamientos de forma; y aquellos otros que, amparados en un precepto constitucional ( art. 852 LECrim ), abocarían a la nulidad. Desde otra óptica y en un segundo peldaño, la lógica lleva a examinar primeramente aquellas impugnaciones cuyo éxito haría retrotraer el procedimiento a un momento anterior: los motivos que pueden acarrear la nulidad del juicio se deben solventar antes que aquellos que imponen únicamente la nulidad de la sentencia.

Si nos atenemos a una sistemática cartesiana solo tras resolver esos motivos deberían estudiarse los de fondo ( art. 901 bis a) y bis b) LECrim ). Entre ellos han de priorizarse (como regla general) los que, fundados en el art. 852, cuestionan la suficiencia o legalidad de la base probatoria (presunción de inocencia, denuncia de violación de derechos fundamentales que inutilizan algunas pruebas); para dar paso luego a los que discurren por el cauce del art. 849 LECrim (en primer lugar, art. 849.2º y después, art. 849.1º: el orden justamente inverso al enunciado legal).

Ahora bien, no es ésta una secuencia rígida e inmune a variaciones, por más que sea la más rigurosa en una aproximación teórica. Pero la lógica y, sobre todo, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aconsejan e incluso imponen alteraciones en esa metodología. No tendría sentido estimar un motivo por denegación de prueba, cuando se han articulado otros motivos acogibles argumentando que los hechos han prescrito; o que son atípicos en apreciación en la que no puede tener influjo alguno la prueba denegada. El esquema trazado no es, así pues, un corsé inmutable, ni siquiera en el punto concreto que parece imponer la disciplina legal ( art. 901 bis a) LECrim ).

Como se verá enseguida, es este uno de los casos en que ese método analítico merece una alteración.

El recurrente, ateniéndose a la disciplina legal, ordena sus motivos otorgando prioridad a los formulados por quebrantamiento de forma. Entre ellos sitúa a la cabeza los que provocarían la repetición del juicio (art. 850).

Después escalona aquellos otros que solo arrastrarían la nulidad de la sentencia.

Pero la contemplación conjunta de todos los motivos y las soluciones que han emanado de la deliberación y votación, nos trasladan a un escenario en que la estimación de un motivo muy relegado en el orden metódico -adelantémoslo desde ahora: se va a acoger la queja fundada en la violación de la presunción de inocencia- hace estéril el debate y el discurso argumentativo sobre el resto de motivos que quedarán vacíos de contenido. Se orilla por ello su estudio, sin perjuicio de valorar algunas de las consideraciones vertidas en su desarrollo que anticipan argumentos luego rescatados y resaltados en los motivos que de manera refundida (noveno y décimo) se articulan al amparo del art. 852 LECrim denunciando una vulneración de la presunción de inocencia. De hecho en el contenido tanto de algunos de los motivos previos por quebrantamiento de forma (contradicción en los hechos probados) como de otros posteriores (v. gr., error en la apreciación de la prueba al cobijo del art. 849.2º) se acogen también cuestiones más propias de ese formato casacional (presunción de inocencia) que del forzado etiquetado que les asigna el recurrente.

Como recordaba la STS 584/2014, de 17 de junio , el estándar certeza más allá de toda duda razonable (vid. art. 600 del Proyecto de ALECrim de 2011) viene referido al Tribunal de instancia. El órgano de casación, que no ha presenciado la prueba, en principio no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia de la Audiencia Provincial está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficiente desde el que el órgano judicial ha podido llegar razonada y razonablemente a esa convicción.

Esa premisa inicial nos obliga a la no fácil labor de filtrar el abundantísimo caudal de cuestiones fácticas que suscita la defensa en gran parte de sus motivos -a veces reiterativos, con contenidos solapados e identificación no totalmente rigurosa desde el punto de vista de la técnica casacional- para seleccionar aquéllas que aportan temas con relieve casacional y marginar aquellas otras que no encierran más que discrepancias valorativas respecto del material probatorio en las que este Tribunal no debería entrar.

No es función de la casación revalorar íntegramente una prueba no directamente presenciada para preguntarnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. El mandato de absolución en caso de duda (in dubio) no va dirigido al Tribunal de casación: quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia o, con algún matiz, en la apelación. La jurisprudencia, no obstante, ha hablado últimamente de casos en que podría afirmarse "objetivamente" que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio ) acuñándose una suerte de "incertidumbre objetiva" que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador basada en prueba objetivamente de cargo.

Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, también como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de una plena doble instancia-, todavía pendiente de corrección (pese al anuncio introducido en la LOPJ en 2003), la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, esencialmente diferente a la clásica apelación. El Tribunal de casación ha de ser cuidadoso para no invadir las competencias del Tribunal de Instancia subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador. Pero al mismo tiempo no puede abdicar de su responsabilidad para dispensar tutela judicial efectiva -en el sentido constitucional- a quien acude al Tribunal Supremo.

Hemos de auto-restringirnos para no usurpar atribuciones -valoración de la prueba- que el legislador ha residenciado en los tribunales de instancia. No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque no sea "compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad.

Hay que eludir la tentación de convertir una divergencia valorativa en causal de casación; pero al mismo tiempo es preciso guardar cierto equilibrio para no cercenar indebidamente el juego que en la casación corresponde a dos derechos fundamentales de primer orden como son la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

En ese territorio intermedio, de difícil acotación, nos movemos en este asunto.

Sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional con la guía de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva ( arts. 852 LECrim y 24.1 y 2 CE ).

El derecho a la presunción de inocencia comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia la exigencia de que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). Presunción de inocencia es compatible con que una misma actividad probatoria sea capaz de generar conclusiones divergentes en jueces igualmente imparciales.

Además de prueba concluyente una condena exige la certeza personal del juez que no es seguridad matemática ni se contrapone a dudas concebibles en abstracto.

El control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige:

9. depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador racionalmente pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica.

Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La "suficiencia" de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos o difusos. No por ello podemos prescindir del juicio que debe hacerse desde él.

En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado en la instancia y no puede reproducirse en casación sin traicionar el reparto de funciones que nuestro legislador procesal ha establecido entre el Tribunal de instancia y el de casación.

Los argumentos del recurrente que pretenden reabrir ese debate han de rechazarse pues no se compadecen con la naturaleza del recurso de casación. Pero su queja no se agota ahí: va más allá. Denuncia de un lado, al menos, un cierto aroma de que una duda efectiva del Tribunal en relación a la prueba de descargo ha sido resuelta en sentido contrario al que impondría el in dubio (pese a suscitar dudas la realidad de la "coartada" aducida, el Tribunal se inclina por la condena). De otro, destaca la inconsistencia de la prueba de cargo (básicamente la testifical de la víctima) que sirve de armazón al pronunciamiento de condena, inconsistencia derivada de incongruencias, titubeos o datos colaterales pero relevantes (inveracidad de otras denuncias).

Punto de partida de nuestro discurso es el recordatorio de la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia.

El clásico axioma testis unus testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014 ). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Esa idea no puede servir de excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH).

No es de recibo un argumento que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones, al menos aparentemente, al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepta, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron severas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de esa premisa aniquilaría la presunción de inocencia como tal. La añeja Sentencia del TS americano que a finales del siglo XIX habló, por primera vez en aquella jurisdicción, de la presunción de inocencia -caso Coffin v. United States -, evocaba un suceso de la civilización de Roma que es pertinente también ahora rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador diciendo "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; recibió esta réplica "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?".

La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

El recurso utiliza como sistemática esa triple evaluación. Es también ese el esquema que sigue a grandes rasgos la motivación fáctica de la sentencia que realiza un examen racional de cada una de las tres vertientes. Lo completa analizando la coartada blandida por el acusado respecto a los hechos datados el 13 de julio de 2007. La condena se basa nuclearmente en las declaraciones de la víctima. No encuentra la Audiencia una explicación plausible de esas acusaciones distinta de su realidad. Las manifestaciones de la víctima han merecido crédito al Tribunal que explica el porqué de su convicción en sintonía con los informes psicológicos de credibilidad (SAV).

La Audiencia contaba con elementos de prueba. La declaración en lo más sustancial es persistente. Cuenta con algunos elementos corroboradores (informes periciales, declaraciones de la madre). No está acreditado que fuese alentada por un deseo injustificado e injustificable de hacer daño como venganza o por móviles espurios similares (un propósito de enriquecimiento, despecho...). Los sugeridos como hipótesis por el recurrente aparecen como fútiles.

Pese a esa afirmación general, se detectan sin embargo diversas quiebras lógicas y fisuras en las declaraciones de la víctima interrelacionadas con lo que la Audiencia utiliza como elementos corroboradores, que las convierten en insuficientes, por su debilidad objetiva, para generar esa exigible certeza más allá de toda duda razonable. Un testimonio único carente de elementos corroboradores que concuerden plenamente y que entra en contradicción con otros elementos probatorios no es suficiente para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Como dice la STS 815/2013, de 5 de noviembre , citada expresamente en la resolución analizada, cuando en cada uno de los tres parámetros clásicos utilizados para testar la credibilidad de las declaraciones de la víctima aparecen deficiencias, ha de concluirse en su incapacidad o inhabilidad en general para derrotar a la presunción constitucional de inocencia. Las grietas que se perciben en el testimonio de la víctima no acaban de ser cerradas pese al encomiable esfuerzo argumentativo de la Audiencia.

Decía a este respecto la citada STS 815/2013 analizado también el testimonio de una persona con deficiencias psíquicas en un caso de abusos sexuales:

"El Tribunal sentenciador estima que estas contradicciones pueden deberse a la propia debilidad mental de la joven y a sus dificultades de comunicación por la sordera que padece, por lo que no descarta su veracidad y opta por considerar probado lo que constituye el mínimo común a todas las declaraciones, es decir que la joven mantuvo al menos alguna relación sexual con el acusado.

Pero esta conclusión no puede ser admitida desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Desde esta perspectiva no puede partirse de que la acusación es cierta, el acusado culpable y las contradicciones del único testigo de cargo deben salvarse o explicarse a toda costa, sino que es necesario desvirtuar la inocencia con una declaración firme, consistente y sin fisuras. Es cierto que dicha consistencia es más difícil con personas que padecen una deficiencia física o mental, pero en tal caso es necesaria la concurrencia de otras pruebas que avalen dicha declaración, que en sí misma y por su procedencia suele ser poco consistente, o al menos deben concurrir elementos objetivos de corroboración que compensen el escaso poder de convicción de la declaración de la incapaz.

La falta de persistencia de la acusación y la concurrencia de graves contradicciones en la declaración de la presunta víctima, que proporciona versiones de los hechos imprecisas y vacilantes, con cambios sustanciales que alteran profundamente el relato, no puede resolverse, contra reo , declarando probado algunos de los elementos de la narración por el simple hecho de que, como mínimo común denominador, se encuentren presentes en todas las versiones, pues es éste elemento común el que queda debilitado y desvirtuado por la inconsistencia de los elementos circunstanciales que contextualizan la supuesta acción delictiva y que cambian en cada una de las versiones de los hechos que va proporcionando la supuesta víctima. El derecho constitucional a la presunción de inocencia no puede quedar desvirtuado por una prueba tan débil.

Desde la perspectiva de la credibilidad subjetiva nos encontramos con el mismo problema.

En primer lugar las deficiencias síquicas y físicas de la joven debilitan sustancialmente la validez de su declaración. Ha de recordarse que esta declaración ni siquiera puede ser calificada, en sentido propio, de testimonio de cargo, pues la incapacidad mental de la joven impide la prestación de juramento y la exigencia de decir verdad bajo la intimación de la posible comisión de un delito de falso testimonio, ya que si no se considera a la joven capacitada para consentir relaciones íntimas voluntarias tampoco puede ser penalmente responsable. Se trata, más bien, de una exploración, y no de un testimonio.

Y en segundo lugar, la concurrencia de una limitación física que dificulta gravemente la comunicación con la declarante, la sordera, y de una limitación síquica, que dificulta su comprensión de lo que se le pregunta y de los propios hechos que narra, la debilidad mental, debilita sustancialmente la fuerza probatoria de la declaración. El propio Tribunal sentenciador manifiesta en su sentencia que la joven solo responde mediante monosílabos, gestos o signos, a preguntas concretas, en algunas de las cuales se introducen elementos de difícil comprensión para ella, y destaca la facilidad de influir sobre su testimonio, considerando que sus respuestas pueden depender del modo en que se le hagan las preguntas.

Es cierto que el Tribunal destaca estas limitaciones del testimonio de la joven para restar importancia a sus contradicciones. Pero desde la perspectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que ahora se nos plantea, es claro que estas evidentes limitaciones reducen muy sustancialmente la credibilidad subjetiva de su declaración...".

Un cuidadoso análisis de las alegaciones del recurrente en contraste con el razonamiento de la Sala y el examen de las actuaciones y visionado de las sesiones del juicio oral ( art. 899 LECrim ) nos hacen concluir que también es este supuesto las declaraciones de la víctima, objetivamente examinadas, carecen de la suficiente fiabilidad.

1. Existen llamativas discrepancias horarias entre lo manifestado por la víctima y los datos aportados por su madre. De las nueve y media de la noche habla ésta. Alonso reiteradamente ha situado el suceso del día 13 de julio tras la siesta, o después de comer.

2. La minusvalía psíquica de la víctima introduce un factor no desdeñable a la hora de valorar sus declaraciones. Supone la posibilidad de que su conducta no se ajuste plenamente a parámetros y pautas habituales tenidas por "lógicas". Esa deficiencia mental no puede convertirse sin más en "coartada" o disculpa para explicar sin mayor profundización déficits, vaivenes o limitaciones de su relato que despiertan recelos e introducen claros elementos de duda ( STS 815/2013 ). El mimetismo en la exposición con repetición reiterada de la misma expresión ( "me violó muchas veces" ), la escasa riqueza descriptiva o narrativa, o los cambios en elementos esenciales, así como vaguedades e imprecisiones han de ser necesariamente sopesados. No se pueden solventar las dudas que alientan esos elementos con el fácil expediente de considerarlas "normales" en una persona con esa minusvalía o explicables por esa deficiencia psíquica.

3. Los informes periciales sobre credibilidad no son totalmente concluyentes. No pueden convertirse ese tipo de informes en un subrogado de la tarea judicial de valoración de la prueba. Aquí ciertamente la Audiencia ha valorado autónomamente las declaraciones de la víctima. Se apoya en esas pericias solo como elementos corroborador. Sin embargo esos informes por más que concluyan en la credibilidad de la denuncia, son ambivalentes pues constatan la influenciabilidad de una persona con los rasgos psíquicos de la víctima (vid. v.gr. folio 102). Uno de los informes habla de previas experiencias sexuales (folio 498), lo que no fue tomado en consideración por el otro. Se aprecia igualmente la rápida adhesión del entrevistado a respuestas sugeridas.

4. El día 13 de julio es identificado por la víctima como fecha del último episodio, acaecido pocos días antes de la denuncia, en dato coincidente con las manifestaciones de la madre. Sin embargo concurren elementos probatorios que, no siendo definitivos, siembran serias dudas sobre la presencia del recurrente en Pinoso, lugar de los hechos ese día a esas horas. La ruta llevada a cabo con el camión y la hora que figura en la hoja de descarga en Alzira llevarían a negar que el acusado pudiese estar a las veintiuna treinta horas de ese día en Pinoso. Es demasiado voluntarista pensar que la expresión "alrededor de las nueve treinta horas" alcanza hasta casi una hora y media más tarde (23 horas). Ciertamente pueden haberse introducido datos inveraces en el tacógrafo del camión; cabe hipotetizar con que en el albarán de entrega de las mercancías se haya hecho figurar una supuesta firma del recurrente no real. Que la empresa por cuya cuenta actuaba el recurrente sea regentada por su hijo menoscaba en verdad la fiabilidad de esas pruebas. Esos vínculos familiares impulsarán a favorecer la posición procesal del progenitor acusado de unos delitos graves. Pero de cualquier forma no parece motivación del todo suasoria para despejar ese efugio optar ante la duda por la tesis más desfavorable al acusado (considerar que en efecto los documentos aportados han sido falsificados y que el testimonio del hijo, pese a las advertencias legales, y a rechazar la posibilidad de acogerse a la dispensa prevista en el art. 416 LECrim , no se ajustaba a la realidad: folio 270). Que no pueda afirmarse rotundamente como dice la Audiencia que fuese el acusado quien hiciese esa ruta, sugiere que hay razones para afirmarlo aunque no sean absolutamente incontestables. El testimonio (folio 329) de la empleada del Centro Comercial no puede ser entendido inequívocamente en sentido negativo para el acusado. Sencillamente deja abierta una posibilidad. No desmiente que en el documento aparezca la firma del recurrente y ratifica la realidad de la fecha. Se hace complicado imaginar una confección a posteriori de ese documento que, por otra parte, fue objeto de pruebas complementarias.

5. La potencialidad contrarrestadora de esa coartada adquiere mayor intensidad si se pone en relación con el incidente situado el día 2 de julio de 2008 relativo a una supuesta paliza propinada por el recurrente a la víctima como represalia por la denuncia por abusos sexuales. Esos hechos, relatados y denunciados por la víctima con aportación incluso de un parte de lesiones (no objetivables y no del todo congruentes con la narración de Alonso ) resultan también radicalmente incompatibles con pruebas documentales aportadas por el recurrente que, no siendo tampoco concluyentes, sí que menguan la credibilidad de ese episodio. Depuso un testigo avalando la presencia del recurrente en otro lugar (vid. testimonio en la fase de instrucción de Lucas folio 341- y, posteriormente, en el plenario). Si la víctima no merece crédito en un relato tan trascendente (aunque esos hechos ahora no sean objeto de enjuiciamiento), se erosiona también la fiabilidad de sus otras declaraciones.

6. Es también significativo que la Audiencia regatee su adhesión a las manifestaciones de la víctima sobre las amenazas vertidas por el acusado, llegando a un pronunciamiento absolutorio sobre esa acción pese a que en lo externo las pruebas que avalan una y otra acusación son esencialmente idénticas. No se ignora, en todo caso, que el argumento de la Audiencia presenta otros matices más sutiles que la mera y simple incredibilidad.

7. Que consten otras denuncias formuladas por la víctima a personas diferentes o por hechos de otra naturaleza (lesiones) y que ninguna de tales denuncias acabase cristalizando en condena, sino en sentencias absolutorias (en algún caso por haberse demostrado de forma fehaciente que el denunciado no podía estar en el lugar indicado por Alonso en su denuncia), constituye otro elemento que no puede considerarse neutro al evaluar la capacidad de un testimonio único para desmontar la presunción constitucional de inocencia. Tampoco es despreciable el episodio sobre la eventual exhibición de sus órganos sexuales a unas menores ( Visitacion , Carmen , Josefina ) que éstas de forma concorde narran frente a la negativa de Alonso .

8. La aparición ex novo y con insistencia en la declaración en el plenario de felaciones -de las que jamás había hablado en sus distintas exposiciones- junto a las penetraciones quiebra la persistencia y linealidad del relato en un extremo en absoluto secundario.

9. Llama la atención que no se hayan aportado datos de los otros vecinos que presenciaron el acceso de Alonso a la vivienda del acusado.

Este ramillete de circunstancias aboca a concluir que el testimonio de la víctima in casu carece de solidez suficiente para soportar una convicción de culpabilidad.

La estimación de los motivos basados en la infracción del derecho a la presunción de inocencia hace innecesario el examen de los restantes.

La estimación del recurso determina la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jose Luis , contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual y le absolvió de un delito de amenazas, por estimación de los motivos noveno y décimo de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil catorce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Novelda, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Décima), y que fue seguida por un delito de abuso sexual contra Jose Luis , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: