STS 65/2020, 20 de Febrero de 2020

El Juzgado de Instrucción 2 de Güimar incoó Diligencias Previas por delito de contra la salud pública, contra Jacobo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta. Incoado el Procedimiento Abreviado 9/2018, con fecha 15 de mayo de 2018 dictó sentencia número 171/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1°.- El día 10 de marzo de 2016, por agentes de la Guardia Civil de los puestos de Güímar y Candelaria se estableció un dispositivo de vigilancia en la zona ubicada en el parking situado en la parte baja del casino de Güímar (entre la plaza de San Pedro y la avenida Obispo Pérez Cáceres), ante las informaciones recibidas relacionadas con el tráfico de drogas, donde el encausado Jacobo, mayor de edad, de nacionalidad española, con D.N.I. n°: NUM000 y con antecedentes penales, desempeñaba labores de aparcacoches, siendo observado por los agentes actuantes realizando los siguientes hechos:

- A las 09:20 horas llegar un ciclomotor aparcando junto al encausado Jacobo y tras una breve conversación entre ambos el encausado se dirige a un camino anexo al parking volviendo y entregando al conductor de la moto algo que no logran ver los agentes y el conductor de la moto igualmente le entrega algo al encausado.

- A las 09:35 horas el conductor de un vehículo de la marca Fiat, cuya matrícula se desconoce, se detiene junto al encausado Jacobo quien repite la misma acción que a las 09:20 horas.

-A las 09:40 horas realiza la misma acción que a las 09:20 horas marchándose al camino anexo y volviendo al parking tras haber intercambiado unas palabras con una persona no identificada.

-A las 10:28 horas entra de nuevo al interior del parking el mismo motorista que había entrado a las 09:20 horas, parándose al lado del encausado Higino, marchándose el mismo al camino y volviendo inmediatamente, intercambiándose algo entre ambos.

2. - Ala salida del parking los agentes de la Guardia Civil proceden a dar el alto al conductor del ciclomotor, identificándolo como Jacobo y encontrándole una bolsita de color blanco de heroína.

3. - Acto seguido los agentes proceden a detener al encausado, el cual tenía una navaja de pequeñas dimensiones y un arma blanca camuflada en tarjeta, numerosas monedas y 60 euros fraccionados en 4 billetes de 10, y un billete de 20 euros, mostrándoles en ese momento a los agentes el lugar, en el camino anexo, dónde escondía en el interior de un bote negro enterrado cinco papelinas preparadas individualmente de sustancias que resultaron ser heroína (sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud) y que iba destinada al consumo de terceras personas.

   Las cinco papelinas coinciden en todos los matices con la papelina intervenida al conductor del ciclomotor, siendo éste identificado como a Jacobo, que resulto ser heroína con un peso bruto de 0,21 y neto de 0,18 gramos, sin que se analizara la pureza La sustancia intervenida al encausado resulto ser heroína con un peso bruto de 0.96 gramos y neto de 0.78 gramos (780 miligramos) y una riqueza de 22.3% que hubiera tenido un valor total en el mercado ilícito de 31.69 euros.

4. - El encausado Jacobo era consumidor de drogas sin que tuviere afectadas sus facultades volitivas e intelectivas como consecuencia de dicho consumo, habiendo seguido desde su ingreso en prisión para cumplir condena un programa de deshabituación de drogas desde el 25 de agosto de 2016 hasta el 20 de marzo de 2017, y sin que tampoco conste que la venta de heroína fuese el único medio de vida y modo de poder adquirir la citada sustancia.

5. - El encausado, en el momento de cometer estos hechos, había sido ejecutoriamente condenado, entre otros delitos, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.° 8 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 07/10/2013, firme el 05/11/2014, dictada en la causa 228/2011, hoy ejecutoria 44/2015, por el delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 18 meses de prisión y 8000 euros de multa; condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 01/06/2016, firme el mismo día, dictada en la causa 134/2014, hoy ejecutoria 160/2016, por el delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud y por pertenencia a una organización, a la pena de un año y tres meses de prisión, encontrándose actualmente cumpliendo dichas penas en Centro Penitenciario"..

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" 1°.- CONDENAR a Jacobo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, sobre sustancias que causan grave daño a la salud y en las circunstancias expresadas, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P. , a las penas de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, multa de 95 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y pago de las costas del juicio.

2. - DECRETAR el COMISO de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción y del dinero incautado (60 euros) con destino legal.

En la aplicación de las penas, ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 58 y 59 del Código Penal.".

Notificada la sentencia, la representación procesal de Jacobo, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, formándose el rollo de apelación 42/2018. En fecha 106 de julio de 2018 el citado tribunal dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jacobo contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2018 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado n° 9/2018 proveniente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de Güimar, la cual confirmamos en su integridad.

No se efectúa imposición de costas en esta alzada.".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Jacobo, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infrancción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Jacobo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio in dubio pro reo.

Tercero. - Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.1 de le Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Cuarto. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida valoración de la prueba, en base al Informe Forenses de 9 de marzo de 2018.

Quinto. - Por infracción de ley, de acuerdo a lo establecido en el artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender indebidamente aplicados el artículo 21.2 y 7, en relación con el artículo 20, así como de los artículos 21.4 y 7, 66 y concordantes del Código Penal, en relación con el artículo. 24 de la Constitución.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 7 de noviembre de 2018 , solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de febrero de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1 . Mediante sentencia de 15 de mayo de 2018 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincia Santa Cruz de Tenerife se condenó a Jacobo por la comisión de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud con la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, accesorias, multa y pago de costas. Se interpuso recurso de apelación y la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias desestimó el recurso en sentencia de 16 de julio de 2018. Frente a esta última resolución el condenado ha interpuesto recurso de casación.

En el primero de los motivos se reprocha la vulneración del principio de presunción de inocencia, con apoyo en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución.

Se argumenta que la sentencia no ha tomado en consideración la versión ofrecida por el acusado, quien ha afirmado que es toxicómano severo y que guardaba algo de sustancia en una cajita cerca del lugar en el que trabajaba de "gorrilla" como aparcacoches; que esa versión ha sido confirmada por el testigo Juan Carlos al manifestar que su amigo le prestó una papelina porque ese día no pudo acudir al sitio en que le suministran metadona; también se afirma que las declaraciones de los agentes policiales fueron contradictorias ya que en el atestado vieron que el testigo entregaba un enser y en el juicio dijeron que era dinero, dudándose de tal afirmación porque difícilmente se puede precisar tanto a una distancia de entre 50 y 100 metros; también es contradictorio que en el atestado se hable de un solo aparcamiento y después de dos y se censura que no se identificaran a otros supuestos compradores.

El motivo es inviable. El recurrente reproduce en casación el mismo argumentario que el que sostuvo en apelación, a pesar de que en la segunda instancia se le dio una extensa y completa respuesta a la que poco puede añadirse.

2. Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

3. En el caso que se somete a nuestro examen, la convicción sobre la culpabilidad del recurrente ha tenido su apoyo en la apreciación positiva de las declaraciones de tres agentes de policía que estaban vigilando la zona. Habían recibido informaciones sobre actividades de tráfico de drogas en ese lugar y habían montado el correspondiente dispositivo de vigilancia. Presenciaron directamente cómo el acusado hacía operaciones de venta al por menor, identificaron a uno de los compradores y localizaron sustancia ilícita en el lugar en el que habían visto acudir al acusado para realizar las entregas a los distintos compradores. Además, el tribunal de apelación ha dado completa respuesta a las supuestas contradicciones de los testigos que, después de visionar la grabación del juicio, no eran tales.

Según venimos diciendo en multitud de sentencias, de la que puede ser exponente la STS794/2014, de 4 diciembre, "[...] no somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia lo que exige que su convicción sea "compartible" objetivamente, aunque no sea "compartida" concretamente. Por eso no basta para anular una sentencia con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente, es decir, es constitucionalmente insuficiente para sustentar una declaración de culpabilidad [...]".

Y en este caso no cabe duda alguna de que el material probatorio es concluyente y sólido. La convicción del tribunal de instancia para llegar a un pronunciamiento de culpabilidad tuvo su apoyo en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada. La percepción directa del hecho por parte de los agentes, unida a la incautación de la droga y a la identificación de un comprador constituye una base sólida para la afirmación de los hechos probados, sin que se aprecien circunstancias de ningún tipo que permitan cuestionar la credibilidad de los testimonios de cargo.

El recurso se desestima.

1. En el segundo motivo del recurso y por el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la vulneración del principio in dubio pro reo.

El hilo argumental por el que transita el reproche se refiere a que no existe certeza de la que droga analizada fuera la misma que la droga intervenida. Se afirma el quebranto de la cadena de custodia y también que en el informe pericial no se haya hecho constar el método científico para llegar a las conclusiones periciales. El motivo pone el acento en que el peso bruto de las sustancias que se certificó por el laboratorio oficial no coincidía con el realizado en la Farmacia por la policía. Así en la bolsa intervenida al recurrente en el laboratorio se hizo un pesaje de 1 gramo y en la Farmacia de 0,96 gramos y en la bolsa intervenida al testigo en el laboratorio se midió un pesaje de 0,21 gramos y en el laboratorio de 0,50 gramos.

2, La invocación del principio "in dubio pro reo" como apoyo jurídico para articular este motivo de censura no es acertada.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim). Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16 de enero).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla "in dubio pro reo" resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla "in dubio pro reo", condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26 de enero, 699/2000 de 12 de abril).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio "in dubio pro reo" no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12 de julio; 677/2006, de 22 de junio; 836/2004, de 5 de julio; 479/2003; 1125/2001, de 12 de julio).

La STS 666/2010 de 14 de julio, explica cómo el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/1997, de 21 de mayo; 1667/2002, de 16 de octubre; 1060/2003, de 25 de junio).

Por tanto, el principio "in dubio pro reo" si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/1995, de 1 de diciembre ; 1037/1995, de 27 de diciembre)".

3. En este caso, como puede apreciarse por la lectura de las sentencias de primera instancia y de apelación, se ha condenado sin que el tribunal sentenciador haya manifestado duda alguna sobre la solidez de las pruebas, razón por la que no tiene cabida en casación la invocación del principio in dubio pro reo. Los argumentos del recurso evidencian una discrepancia con la valoración de la prueba no que el tribunal haya tenido duda alguna sobre la suficiencia de la prueba.

Por otra parte, debemos destacar que se reitera en casación una queja que obtuvo debida respuesta en la sentencia de apelación, de forma extensa y pormenorizada. Se reseñaron los documentos que justifican con plenitud que la droga intervenida fue la misma sobre la que se realizó el informe pericial, también que los informes contienen el método de análisis seguido, y se explicó debidamente, con apoyo en las declaraciones de los peritos, las razones por las que el pesaje de la droga puede ser distinto cuando se hace por básculas distintas a las del laboratorio. Precisamente las partidas intervenidas se mandan al Laboratorio oficial porque cuenta con instrumentos de medida más exactos de los que habitualmente se utilizan en Farmacias o centros policiales. Por lo tanto, carecen de toda justificación las alegaciones sobre quebranto de la cadena de custodia.

El motivo se desestima.

También por el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim se censura la sentencia al considerar que la conducta es impune por tratarse de un supuesto prototípico de consumo compartido entre adictos.

Esta cuestión también fue analizada en la sentencia de apelación y en casación lo que hace el recurrente es reiterar los mismos argumentos sin razonar por qué motivos se discrepa de la sentencia impugnada.

En efecto, en dicha resolución se argumentó que no puede apreciarse un consumo compartido entre drogodependientes porque el adquirente de la sustancia, Juan Carlos, acudió en dos ocasiones la misma mañana (9:20 y 10:28 horas) al aparcamiento del Casino de Gülmar, entablando una breve conversación con Jacobo, quien le entregó algo y el citado testigo le entregó algo al encausado, yéndose del lugar. Se enfatiza que estas dos personas no fueron a un lugar cerrado a consumir la droga y lo que cabe deducir de tales hechos es el comportamiento habitual y propio de un comprador y un vendedor, y no el correspondiente a un "consumo compartido".

El recurso discrepa de esas conclusiones y argumenta que debe valorarse positivamente la declaración del acusado y del testigo y el hecho de que ambos eran amigos, eran consumidores habituales de la sustancia y se ayudaban mutuamente. Las alegaciones realizadas para justificar la procedencia del motivo evidencian que lo que se cuestiona, una vez más, no es el juicio de tipicidad realizado en la resolución impugnada, sino la valoración de la prueba, y debemos insistir en que cuando se recurre en casación a través del artículo 849.1 de la LECrim no es factible revisar la valoración probatoria. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, por todas).

De otro lado, si atendemos al juicio de subsunción realizado a la luz del relato fáctico de la sentencia, que es como debe procederse para la viabilidad de este motivo de casación, no cabe incluir los hechos en el supuesto de consumo compartido.

En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras). La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1. ) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2. ) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3. ) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4. ) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En el caso examinado el juicio histórico de la sentencia, además de dar cuenta de las vigilancias policiales y de la incautación de la droga tanto la que tenía la persona identificada como compradora, como la que tenía el recurrente, escondida en un lugar al que se acercaba cada vez que producía una transacción, describe que el testigo fue esa mañana en dos ocasiones a adquirir la sustancia y que, una vez realizada la transacción, se fue. A partir de estos datos en la sentencia se argumenta que este modo de proceder es el propio y habitual en una compraventa de droga y no el correspondiente a una situación de consumo compartido y ninguna objeción puede hacerse a semejante inferencia. En cualquier caso del relato fáctico no puede deducirse que el consumo se llevara a cabo en un lugar cerrado y que la transacción se realizara como una forma de auto ayuda entre toxicómanos.

El motivo se desestima.

1. El cuarto argumento impugnativo del recurso se refiere a un error en la valoración de la prueba, con apoyo en el artículo 849.2 de la LECrim, y cita como documento que evidencia el error el informe médico-forense de 09 de marzo de 2018.

En el desarrollo argumental del alegato se alude a que en el informe se deja constancia de que el recurrente tiene hábitos tóxicos desde los 14 años; que consume de 1 y 1,5 gramos diarios, cantidad coincidente con la aprehendida; que ha sido atendido el menos en tres ocasiones por sobredosis; que ha estado sometido a tratamiento de deshabituación de metadona en 2009, así como en la unidad terapéutica del Centro Penitenciario de Tenerife a partir de agosto de 2016. De todos estos datos cabe inferir una grave adicción que explica la realización del delito para procurarse la cantidad de droga que diariamente precisa su organismo.

2. Según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo, "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario [...]" ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo y 542/2018, de 12 de noviembre ).

   En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 de 10 octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Partiendo de estas exigencias generales la doctrina de esta Sala se ha pronunciado sobre la naturaleza de los informes periciales médico-forenses, en orden a si tienen o no la consideración de documento a afectos casacionales, y la STS 936/2006, de 10 de octubre, entre otras muchas anteriores y posteriores, señala que en relación a los informes médico forense que se citan en el motivo, se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, pues la prueba pericial es una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia, y si excepcionalmente se le reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, es preciso que:

   1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero, 1224/2000 de 8 de julio, 1572/2000 de 17 de octubre, 1729/2003 de 24 de diciembre, 299/2004 de 4 de marzo y 417/2004 de 29 de marzo).

   En el primer caso se demuestra un error al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19 de diciembre).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (Art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5 de marzo y 768/2004 de 18 de junio).

3. En el caso que centra nuestra atención no consta ni se ha alegado que el tribunal valorara el informe pericial de forma inexacta, incompleta o fragmentaria, ni tampoco que se haya apartado de sus conclusiones sin justificación suficiente, únicos dos supuestos en que un informe pericial puede servir de soporte al motivo casacional utilizado, el previsto en el artículo 849.2 de la LECrim, razón que resulta suficiente para desestimar el motivo.

   En efecto, la sentencia impugnada ha concedido pleno valor probatorio al informe forense y, especialmente, a las explicaciones ofrecidas por el perito médico durante el plenario, en el que dijo que cuando el detenido declaró ante el Juez de Instrucción no tenía ningún síntoma que precisara atención médica, ni padecía síndrome de abstinencia y también que a su llegada al Centro Penitenciario no presentaba síntomas que exigieran adoptar medidas extraordinarias. A partir de estos datos el médico forense concluyó afirmando que no encontraba motivos para decir que el afectado estuviera bajo efectos tóxicos y que tuviera afectada su capacidad de comprender, entender y actuar en consecuencia. A la vista de semejantes explicaciones no es factible sostener que el informe pericial invocado constituya un documento a efectos casacionales y que por sí mismo evidencie el error de valoración probatoria que se denuncia ya que el informe debe ser completado con las explicaciones ofrecidas por el perito en el juicio y en estas explicaciones el facultativo excluyó explícitamente que el acusado en el momento de cometer el hecho tuviera limitadas sus facultades intelectivas o volitivas.

   De otro lado y al margen de las aclaraciones del perito durante el juicio, el informe del médico forense no acredita la existencia de una drogodependencia de suficiente entidad y actualidad como para justificar la apreciación de una atenuante. Según se recoge en la sentencia, en el informe consta que el recurrente inició un tratamiento de deshabituación en un centro penitenciario el 25 agosto de 2016 y lo terminó el 20 de marzo de 2017. También señala, por manifestaciones del propio acusado, que tenía antecedentes patológicos y hábitos tóxicos, que es consumidor desde los 14 años, que recibió atención médica en tres ocasiones por sobredosis y que en 2009 recibió tratamiento de metadona.

   Sin embargo, las manifestaciones que hizo el interesado al médico no están acreditadas en autos y así se hizo constar en la argumentación de la sentencia. Lo único que verdaderamente consta es que tuvo tratamiento durante los años 2016 y 2017 por drogodependencia, situación que no es suficiente para afirmar que tuviera limitadas sus facultades en el momento de los hechos. No se han aportado pruebas sobre la situación de consumo en el momento de la detención y la sentencia destaca que no recibió ningún tipo de asistencia ni en el momento de su detención ni en su ingreso en prisión.

   Y no es ocioso recordar que según doctrina reiterada de esta Sala el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

4. Tampoco hay evidencia de que cometiera los hechos a causa de su adicción y la propia sentencia excluye semejante afirmación porque consta que en aquellos días el recurrente realizaba labores de aparcacoches y es presumible que tuviera algunos ingresos por esa ocupación.

   Según doctrina de esta Sala de la que es exponente la STS 785/2016, de 20 de octubre, la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar esa atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

   Desde luego, el informe forense que sustenta el motivo casacional nada afirma sobre la motivación del autor al realizar el acto ilícito por lo que difícilmente puede ser el basamento para apreciar un error en la valoración de la prueba.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

En el quinto y último motivo del recurso se reprocha a la sentencia la inaplicación indebida de la atenuante de drogadicción por el cauce previsto en el artículo 849.1 de la LECrim.

También este motivo debe ser rechazado porque, como ya hemos indicado en otro fundamento jurídico anterior, a través del artículo 849.1 citado sólo se puede cuestionar el juicio de tipicidad de la sentencia a partir del relato de hechos probados, que no puede ser cuestionado. Pues bien, en el juicio histórico de la sentencia impugnada se afirma expresamente que el recurrente no tenía afectadas sus facultades volitivas e intelectivas como consecuencia del consumo de drogas y también se afirma que no consta que la venta de heroína fuese el único medio de vida y modo para poder adquirir la sustancia. El propio relato fáctico excluye la existencia del factor de atenuación cuya apreciación se pretende, razón por la que no concurre el defecto de subsunción normativa que se predica en el recurso.

El motivo se desestima.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.