ATS 728/2022, 23 de Junio de 2022

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, se dictó la Sentencia de 3 de marzo de 2021, en los autos del Rollo de Sala 644/2019, dimanante del Sumario 1413/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, en cuyo fallo se condena a D. Fabio, como autor responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión (6), inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de comunicarse por cualquier medio con Rafaela, así como la de acercarse a ella a una distancia inferior a 500 m., a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, y cualquier otro que frecuente, por un periodo superior en 5 años a la pena de prisión impuesta, esto es, por un período total de 11 años, libertad vigilada por tiempo de 5 años, debiendo indemnizar a la víctima en la cantidad de 10.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC y con imposición de costas al condenado.

Frente a la referida sentencia, Fabio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Inés, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia de 9 de septiembre de 2021 en el Recurso de Apelación número 232/2021, cuyo fallo dispone desestimar el recurso interpuesto.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Fabio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Inés, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Por infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, invocamos la infracción del art. 24 CE, apartados 1 y 2, ya que se han lesionado los derechos fundamentales a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías, entre las que se incluye el derecho de la parte a tomar conocimiento de las actuaciones por el tiempo legalmente previsto para interponer el recurso de apelación, al ser imprescindible este conocimiento para poder combatir adecuadamente los razonamientos de la sentencia, resultando que en este asunto solamente se ha verificado este traslado de las actuaciones por plazo de 3 días, y no por los 10 días previsto para el recurso de apelación (sic)".

(ii) "Por infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ invocamos la infracción del art. 24.1 CE, al causarse indefensión a esta parte por defecto de visionado de la grabación del juicio que afecta a extremos relevantes para resolver el recurso de apelación, lo que ha impedido a esta parte conocer de manera suficiente los medios de prueba a fin de compartirlos o hacerlos valer, convirtiéndose en una limitación al derecho fundamental referido no respaldada por la ley, lo que es más grave, si cabe, al no ser el Letrado que firma el recurso el que asistió a la vista (sic)".

(iii) "Por infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ invocamos la infracción del art. 24.2 CE, por lesionarse el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en la vertiente del derecho a un juez imparcial, al haberse exteriorizado por uno de los magistrados antes de terminar el proceso su opinión sobre la culpabilidad del acusado, lo que no solamente devalúa la apariencia de imparcialidad, sino que implica un sesgo de opinión orientado a influir en la decisión de los demás en un determinado sentido antes de acabar el juicio (sic)".

(iv) "Por infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, invocamos la infracción del art. 24.2 CE, y por quebrantamiento de forma del art. 850.1º LECr, por lesionarse el derecho fundamental a la prueba pertinente y útil para la defensa y un proceso con todas las garantías, al denegarse indebidamente prueba propuesta en tiempo y forma orientada a respaldar la petición de nulidad fundada en la falta de entrega de copias y la falta de imparcialidad referidas antes, y que por ello no pudieron proponerse antes, y en refuerzo de nuestro alegato sobre la presunción de inocencia, siendo una documental relevante que refuerza nuestra consideración sobre la falta de fiabilidad del solo testimonio de la víctima en este caso (sic)".

(v) "Por infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión del art. 24.1 CE y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, ya que el tribunal que dicta la sentencia no exterioriza suficientemente las razones en las que se concreta el control de razonabilidad argumental al que viene obligado, lo que nos coloca en situación de indefensión, amén de que la condena de nuestro patrocinado no se sustenta en prueba válida y suficiente, lo que entra en abierta contradicción con la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sic)".

(vi) "Por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1 del art. 849 LECr, por infringirse, en su aplicación, el art. 178 del Código Penal, que, aunque no aplicable en ningún caso por imperativo del principio de presunción de inocencia invocado, debe ceder su aplicabilidad en este caso al art. 181 CP, de forma subsidiaria y para el solo caso de considerarse que los hechos sostenidos por el acusado tienen este encaje típico (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Rafaela quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Isabel Nesofsky Cervera, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

A) El recurrente alega, como primer motivo del recurso, "infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, invocamos la infracción del art. 24 CE, apartados 1 y 2, ya que se han lesionado los derechos fundamentales a no sufrir indefensión y a un proceso con todas las garantías, entre las que se incluye el derecho de la parte a tomar conocimiento de las actuaciones por el tiempo legalmente previsto para interponer el recurso de apelación, al ser imprescindible este conocimiento para poder combatir con adecuadamente los razonamientos de la sentencia, resultando que en este asunto solamente se ha verificado este traslado de las actuaciones por plazo de 3 días, y no por los 10 días previsto para el recurso de apelación (sic)".

El recurrente explica que cambió de asistencia letrada desde la notificación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, por lo que, cuando el nuevo letrado fue a interponer el recurso de apelación, no tenía conocimiento de las actuaciones. Se solicitó entonces traslado de estas, y la suspensión del plazo para apelar.

El recurrente continúa alegando que mediante diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2021 se resolvió que no se suspendía el plazo, así como que no se daba traslado de las actuaciones. Disponía, en su lugar, que el letrado podía consultar, por tiempo limitado, las actuaciones en la sede judicial.

Personada la procuradora en la Audiencia Provincial para realizar copias, no le fue permitido hacer copias, sino únicamente hacer fotos con el teléfono móvil y tomar notas.

Ante tal circunstancia, el nuevo letrado acudió al anterior para que le proporcionase copia de las actuaciones, si bien el expediente que le entregó el mismo estaba incompleto, desordenado y sin foliar.

La diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2021 fue recurrida en reposición, la cual fue estimada mediante decreto de 22 de abril de 2021, cuando el recurso de apelación ya estaba presentado. Se dio entonces traslado de las actuaciones. En tal decreto, se le concedía un plazo de únicamente tres días para modificar el recurso interpuesto o mantenerlo intacto, cuando el art. 790 LECRIM prevé un plazo para la interposición del recurso de apelación de 10 días. El recurrente añade que el letrado, en un plazo tan corto de tres días, no podía revisar por completo las actuaciones y el recurso para verificar si el mismo debía ser reestructurado.

El recurrente explica que se ofreció al Tribunal Superior de Justicia la posibilidad de celebración de una vista, para de este modo completar el recurso presentado, posibilidad denegada mediante autos de 29 de junio de 2021 y 27 de julio de 2021.

Desde todo lo anterior, el recurrente defiende que se le ha colocado en una situación de indefensión, y que se debería declarar nulo el procedimiento desde el dictado de la diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2021.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nuE.C.M casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 3 horas del día 1 de octubre de 2.017, en la vivienda sita en la AVENIDA000 no NUM000 de Madrid, vivienda en la que habitaba Rafaela, Fabio, quien acudió para pernoctar en cuanto que tenía una relación de amistad desde la infancia con la citada, y su domicilio no estaba en Madrid, actuando con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y aprovechando el hecho de que Rafaela le estaba enseñando un enchufe que se encontraba en su dormitorio para poder cargar su móvil, de forma súbita y repentina, la cogió y le dio la vuelta situándose encima de ella, al tiempo que le sujetaba ambos brazos para impedir que se zafara, para, a continuación, darle besos desde la tripa hasta llegar a la zona vaginal y, seguidamente, penetrarla vaginalmente.

   El factum finaliza con la afirmación de que " Rafaela reclama indemnización por estos hechos".

4. La pretensión debe ser inadmitida.

   El Tribunal Superior de Justicia aborda las cuestiones planteadas por el recurrente y las resuelve conforme a derecho.

   Así, dispone que ninguna indefensión se ha producido. En primer lugar, porque la Audiencia Provincial permitió, mediante diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2021, que el nuevo letrado consultase las actuaciones en la secretaría, permitiéndole tomar fotografías y notas.

   En segundo lugar, porque, fuera del trámite de traslado de las actuaciones del art. 784.1 LECRIM, se verificó tal traslado mediante decreto de 22 de abril de 2021, concediéndole un plazo de gracia de tres días, en el que podía modificar el recurso interpuesto, o bien mantenerlo intacto, optando el recurrente por lo segundo.

   En relación con la vista interesada, el Tribunal Superior de Justicia dispone acertantemente que la misma fue desestimada por no estar prevista legalmente, máxime cuando la práctica de prueba en segunda instancia fue también desestimada.

   Debemos confirmar los argumentos del Tribunal Superior de Justicia. Así, al nuevo letrado del recurrente, fuera del trámite que en el art. 784.1 LECRIM se prevé para el traslado de actuaciones a la defensa, no solo se le permitió consultarlas, sino que, además, posteriormente, se le entregó un DVD con la totalidad de lo actuado, dándole la posibilidad de modificar el recurso de apelación interpuesto en el plazo de gracia de tres días, oportunidad de la que no hizo uso. El plazo de diez días para la interposición del recurso de apelación fue, en todo caso, respetado.

   Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

   Del mismo modo "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ invocamos la infracción del art. 24.1 CE, al causarse indefensión a esta parte por defecto de visionado de la grabación del juicio que afecta a extremos relevantes para resolver el recurso de apelación, lo que ha impedido a esta parte conocer de manera suficiente los medios de prueba a fin de compartirlos o hacerlos valer, convirtiéndose en una limitación al derecho fundamental referido no respaldada por la ley, lo que es más grave, si cabe, al no ser el Letrado que firma el recurso el que asistió a la vista (sic)".

El recurrente alega nuevamente que se le ha colocado en una situación de indefensión, pero, en este caso, como consecuencia de que la grabación del plenario es defectuosa. El letrado que asistió al recurrente en sede de apelación y casación no estuvo presente en el juicio oral, por lo que la grabación de este, en el presente caso, es especialmente relevante.

El recurrente expone que hay una parte de la grabación, de máxima importancia, que no se puede visualizar correctamente: es el momento en el que la denunciante describió físicamente cómo el recurrente la agarró para cometer la agresión sexual.

La denunciante dijo en el plenario que el recurrente le había sujetado imponiéndole con fuerza las palmas de las manos. Sin embargo, con sus gestos "parece" (porque no se visualiza bien) que cierra las manos, lo que supone que existe una contradicción entre lo que dice y lo que escenifica. El recurrente concluye que "en este contexto, significaría que lo que dice sobre las palmas de las manos no es verdad, es un argumento aprendido para el juicio que la denunciante aún no ha interiorizado, como si había hecho anteriormente con la explicación dada en su declaración judicial (sic)".

Según el recurrente, la explicación de la denunciante de que este le agarró con las palmas de las manos, en vez de agarrarla, es la manera que tiene de justificar que no se le hayan objetivado impresiones digitiformes.

2. Hemos manifestado -entre otras, la STS 556/2017, de 13 de julio, que cita la doctrina contenida en la STS 747/2016, de 16 de enero- que "cualquier defecto en la grabación no ha de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital, como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato o de una desapercibida utilización inadecuada -puntual o permanente- de los micrófonos de grabación empleados por quienes intervienen en el acto del juicio oral, es evidente que no podrán impulsarse medidas correctoras, ni mecanismos subsidiarios, que permitan dejar completa constancia del desarrollo y contenido del juicio.

   No obstante, por más que en todos esos casos el defecto se proyecte sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni modifica su naturaleza o límites, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que sugiere el presente recurso".

3. La pretensión no puede ser admitida.

   El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conforme a derecho.

   Así, el órgano de apelación expone de forma completamente lógica y razonada, que la calidad de la imagen es suficiente para apreciar los gestos de los testigos, y, en concreto, para visualizar cómo relató la denunciante la inmovilización a que fue sometida. El Tribunal Superior de Justicia concluye, de este modo, que la documentación del juicio se realizó con los medios técnicos disponibles y su funcionamiento fue aceptable, aunque cupiera mayor nitidez en la imagen.

   El Tribunal Superior de Justicia añade acertadamente que el crédito que se le conceda a las manifestaciones y al lenguaje gestual de la denunciante forma parte de la apreciación probatoria, y es ajena a la alegada defectuosa calidad de la grabación.

   Debemos confirmar la argumentación del Tribunal Superior de Justicia. En efecto, hemos declarado que "la imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcado por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación ( STS 1030/2010, de 2-12). Resulta también evidente que la sentencia se construye sobre el conocimiento que el Tribunal obtiene con ocasión de la prueba practicada a su presencia. Hemos declarado además que sólo en aquellos casos en que se revelen en el acta hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1-2 , con cita de la sentencia 1403/2003, de 29-10), si bien sin que el acta pueda reemplazar la percepción de las pruebas por los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS 1265/2005, de 31-10)".

   Antes de dar por terminado el examen de esta cuestión es oportuno extraer alguno de los criterios manejados por el Tribunal Constitucional y esta Sala, para dar respuesta a las anomalías referidas a las deficiencias insolubles de la grabación del juicio oral (véanse entre otras S.T.C. 55/2015 de 26 de enero ; SS.T.S. 1001/2009 de 1 de octubre, 707/2010 de 7 de julio, 46/2012 de 25 de enero, 503/2012 de 5 de julio, 26/2015 de 26 de enero, 464/2015 de 7 de julio, 711/2016, 1000/2016 de 17 de enero y 41/2017 de 31 de enero, etc.).

   En los criterios destacados podemos resumir:

   1) La nulidad de actuaciones ante tales deficiencias debe ponderarse debidamente, en tanto se trata de una medida excepcional y de interpretación restrictiva.

   2) La parte debe justificar una indefensión material y no una simple enunciación de un vicio de grabación.

   3) No cabe invocar en casación una alegación genérica de indefensión por deficiencias en la grabación, sino que el recurrente debe concretar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio.

   4) Las deficiencias en la grabación del juicio no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia con las garantías que proporciona el principio de inmediación.

   5) La deficiente grabación del juicio no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso.

   Sobre esos criterios esta sala, en Pleno no jurisdiccional de 24 de mayo de 2017 concluyó:

   1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia.

   2. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el art. 743 L.E.Cr., la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso.

   3. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que generen indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución".

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recuso, "infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ invocamos la infracción del art. 24.2 CE, por lesionarse el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en la vertiente del derecho a un juez imparcial, al haberse exteriorizado por uno de los magistrados antes de terminar el proceso su opinión sobre la culpabilidad del acusado, lo que no solamente devalúa la apariencia de imparcialidad, sino que implica un sesgo de opinión orientado a influir en la decisión de los demás en un determinado sentido antes de acabar el juicio (sic)".

El recurrente expone que el juicio se interrumpió antes del informe de la defensa. En la sala de vistas permaneció la madre del acusado, quien escuchó decir a una magistrada "esto está clarísimo".

El recurrente destaca que esta exteriorización del parecer de la magistrada antes de escuchar el informe final de la defensa, y con evidente vocación de influir en sus compañeros antes de este trámite procesal crucial, supone una manifestación del criterio judicial que implica una vulneración del derecho al juez imparcial.

Por todo ello, el recurrente interesa en la segunda instancia la nulidad del acto y la nueva celebración del juicio ante Tribunal diferente, así como la testifical de la madre del recurrente.

2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3 y 155/2002, de 22 de julio, F. 2).

   La necesidad de que el Juez se mantenga alejado de los intereses en litigio y de las partes "supone, de un lado, que el juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y, de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra" ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

   El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que, aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas ( STEDH de 25 septiembre 2001, caso Kizilöz contra Turquía ; en la STEDH de 25 julio 2002, caso Perote Pellón contra España , y en la STEDH de 17 de junio de 2003 , caso Pescador Valero contra España ).

   La misma línea ha seguido nuestro Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: "Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas".

3. La pretensión no puede prosperar.

   El Tribunal Superior de Justicia expone que, una vez visionada la grabación del juicio, se verifica que, efectivamente, hubo un receso antes del informe de la defensa, durante el cual el sistema de grabación estuvo apagado.

   El órgano de apelación señala con lógica que la distancia presumible entre la espectadora y el Tribunal es de varios metros y que, además, cabe inferir tanto la existencia de mamparas protectoras como el uso de mascarillas por parte de los magistrados, por lo que se daban dos barreras que obstaculizaban lo que pudiesen decir.

   Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia concluye que el hecho de que la madre del recurrente pudiese no sólo percibir, sino también entender, e incluso contextualizar lo dicho por un miembro del Tribunal para ser oído por los otros dos componentes, sin micrófono, parece difícil, y en ningún caso permite concluir que la magistrada se refiera a los hechos enjuiciados y no a cualquier otra cuestión.

   Además, asevera el Tribunal Superior de Justicia de forma razonada, incluso en el que caso en el que se pudiese dar por probado que la magistrada profiriese la expresión "esto está clarísimo" a propósito del asunto enjuiciado, que tal frase tuviera sentido condenatorio es una percepción personal de la madre del recurrente. Por último, el órgano de apelación destaca que "la virtualidad convictica atribuida a la frase parte de la acriticidad de los otros Magistrados y ausencia de deliberación y votación, e implica una elucubración carente de cualquier respaldo".

   Debemos confirmar la argumentación del Tribunal Superior de Justicia. Así, verificamos que la actuación del Tribunal sentenciador no desbordó las previsiones legales, ya que no ha quedado acreditado que tomase partido por la acusación, ni que exteriorizase una posición del Tribunal tendente a cooperar al éxito de la pretensión condenatoria de la parte acusadora, y consiguientemente, no perdió su imparcialidad.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como cuarto motivo de su recurso, "infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, invocamos la infracción del art. 24.2 CE, y por quebrantamiento de forma del art. 850.1º LECr, por lesionarse el derecho fundamental a la prueba pertinente y útil para la defensa y un proceso con todas las garantías, al denegarse indebidamente prueba propuesta en tiempo y forma orientada a respaldar la petición de nulidad fundada en la falta de entrega de copias y la falta de imparcialidad referidas antes, y que por ello no pudieron proponerse antes, y en refuerzo de nuestro alegato sobre la presunción de inocencia, siendo una documental relevante que refuerza nuestra consideración sobre la falta de fiabilidad del solo testimonio de la víctima en este caso (sic)".

El recurrente expone que, en su escrito de recurso de apelación, interesó la práctica de tres pruebas:

1) La testifical de la procuradora Dña. María Inés, a fin de acreditar las dificultades para conocer el contenido de la causa.

2) La testifical de Caridad, madre del acusado, que oyó las expresiones que devalúan la imparcialidad del tribunal y que han sido objeto de análisis en el motivo anterior, al objeto de que el tribunal pudiera verificar su realidad.

3) La documental consistente en una impresión de Instagram, reveladora de falta de sinceridad y fiabilidad del testimonio de la denunciante, y que no se pudo conocer en el momento procesal de proposición de prueba.

Según el recurrente, todas estas pruebas son encuadrables en el art. 790.3 LECRIM, esto es, en aquellas pruebas que no pudieron ser propuestas en la primera instancia.

2. Hemos dicho -entre otras, STS 643/2016, de 14 de julio- que la casación por motivo de denegación de prueba requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2).

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

   4. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

3. La pretensión no puede prosperar.

   El Tribunal Superior de Justicia expone que la denegación de estas pruebas fue resuelta mediante sus autos 29 de junio de 2021 y 27 de julio de 2021, a los que se remite.

   Así, en dichas resoluciones judiciales se destaca que dichas pruebas no pueden incardinarse en el art. 790.3 LECRIM, y que, además, las razones alegadas para su práctica ponen de relieve su falta de inoportunidad.

   Así, el órgano de apelación señala que tanto la testifical de la madre del recurrente y de la procuradora son fuentes probatorias que no se refieren a los hechos enjuiciados. En relación con el documento de Instagram, el Tribunal Superior de Justicia destaca que carece de cualquier fehaciencia, y por tanto es inútil e improcedente su admisión, al consistir en una impresión de ignorado origen.

   Debemos confirmar los argumentos del Tribunal Superior de Justicia. Así, como se ha destacado en la jurisprudencia ut supra, la prueba, para que sea admitida, tendrá que ser pertinente, es decir, relacionada con el objeto del proceso y sus extremos fácticos, lo que no ocurre con las declaraciones de la madre del recurrente y de la procuradora, que se refieren a hechos procesales y a sucesos extramuros de los hechos objeto de enjuiciamiento.

   En lo relativo al documento, como destaca el Tribunal Superior de Justicia, no era útil ni pertinente. En cualquier caso, su denegación no ha provocado indefensión material al recurrente pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que esta prueba denegada fuera a modificar el resultado probatorio.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el art. 885.1º CP.

A) El recurrente alega como quinto motivo de su recurso "infracción de precepto constitucional conforme autoriza el art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión del art. 24.1 CE y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, ya que el tribunal que dicta la sentencia no exterioriza suficientemente las razones en las que se concreta el control de razonabilidad argumental al que viene obligado, lo que nos coloca en situación de indefensión, amén de que la condena de nuestro patrocinado no se sustenta en prueba válida y suficiente, lo que entra en abierta contradicción con la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sic)".

El recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia. Denuncia que el Tribunal Superior de Justicia no ha explicado el proceso intelectual seguido en su valoración probatoria para concluir con el dictado de un fallo condenatorio.

En concreto, el recurrente destaca los siguientes extremos:

- No se han objetivado vestigios físicos de la agresión sexual, lo cual no es compatible con la versión de la denunciante, quien aseguró que forcejeó con el recurrente y este le sujetó con fuerza. Además, los reconocimientos médicos, lejos de acreditar lesión alguna derivada de la agresión, le detectaron a la denunciante una infección de orina.

- No hay testigos directos de los hechos, sino meramente referenciales. Se limitan a exponer lo que la denunciante les contó, y, además, mantienen una estrecha relación con la misma.

- El recurrente no ha reconocido los hechos y la explicación dada por el mismo es plausible: la relación sexual fue inicialmente consentida, pero la denunciante retiró su consentimiento durante la misma, ante lo cual recurrente desistió de continuarla. Esta justificación encaja con el contenido de los WhatsApp, en los que el recurrente en ningún momento reconoce haber violado a la denunciante.

- La denunciante ha incurrido en importantes contradicciones, entre las que destacan:

(i) Así, mientras que hasta el plenario dijo que el recurrente le había agarrado o sujetado por los brazos, en el acto de juicio oral aseveró que le había sujetado con las palmas de las manos. Según el recurrente, la denunciante modifica su versión de los hechos a la vista del resultado del informe médico del Dr. Luis Manuel, aportado por la defensa, en el que se pone de manifiesto que no se han objetivado huellas digitiformes en sus brazos.

(ii) Mientras que en la conversación de WhatsApp la denunciante le dice al recurrente que se conocen desde los 15 años, en la declaración judicial afirmó que se conocían desde los 7 años.

(iii) La psicóloga del Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual (CIMASCAM) manifestó en juicio que la denunciante sufría trastorno de ansiedad por no haber podido superar el duelo de su padre, pero ella, en redes sociales, dice que sufre Trastorno de Estrés Generalizado o TAG, es decir, que no le dijo la verdad a su terapeuta.

- La dinámica de los hechos descrita por la denunciante carece de coherencia. Así, el recurrente afirma que no tiene sentido que decidiese cometer la agresión sexual estando en la misma vivienda la prima de la denunciante, quien, por otra parte, afirmó no haber escuchado nada, lo que es inverosímil si se tiene en cuenta el tamaño del inmueble.

El recurrente añade que "el colmo es la acción posterior de la denunciante. Justo tras ser supuestamente violada, se queda un poco charlando en la cama con su agresor, y después lo deja tranquilamente en la habitación y ella se va al salón y llama a un amigo para charlar, amigo al que luego no propone de testigo, por algo será (sic)".

- En las conversaciones de WhatsApp, la denunciante le pide al recurrente que "confirmara que no había hecho eso", de lo que se deduce que ni ella misma estaba segura de haber sido violada.

- La denunciante tardó casi un año en denunciar los hechos, lo cual no se puede justificar con un supuesto estado de shock, a la vista de la referida conducta que tuvo la denunciante con posterioridad a los hechos.

- La denunciante no sabía si el recurrente había eyaculado o no, lo que tampoco resuelta verosímil. El recurrente explica que fue la denunciante la que paró la relación sexual, de modo que sabe que el recurrente no eyaculó. Esa es la razón por la que la denunciante no fue a ningún centro de salud para verificar si había quedado embarazada o había contraído alguna enfermedad de transmisión sexual.

- La denunciante reconoció que, desde los 18 años, sufre un trastorno de ansiedad, por el que recibe tratamiento médico y farmacológico. Estos trastornos, según el recurrente, son la expresión de una personalidad compulsiva, esquizoide, dependiente, esquizotípica y límite, lo que puede implicar que tenga alterada su capacidad para percibir la realidad y describirla.

- En cuanto a los motivos por los que Rafaela podría haber denunciado los hechos, el recurrente destaca que podría haber actuado con la finalidad de obtener una indemnización, ya que solicitaba en su escrito de acusación la responsabilidad civil que le pudiese corresponder. También pudo haber actuado con el objetivo de obtener atención y cariño de amigos y familiares.

- Las psicólogas de CIMASCAM han prestado declaración en calidad de peritas, cuando no lo son. Así, dichas psicólogas han proporcionado tratamiento terapéutico a la denunciante, de modo que no cuentan con la objetividad que les es exigible para prestar declaración en calidad de peritas. El Dr. Luis Manuel, sin embargo, no guardaba relación alguna con el recurrente y, por ende, es objetivo al evaluarlo.

El informe del CIMASCAM, añade el recurrente, no sirve para valorar la credibilidad de la denunciante, ya que sus referencias son vagas y se limita a decir que la sintomatología que la denunciante presenta es compatible con los hechos que denuncia.

El recurrente alega, asimismo, que su condena supone una vulneración del principio in dubio pro reo.

2. En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

   El principio in dubio pro reo, presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del in dubio pro reo es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 324/2021, de 21 de abril).

3. Las pretensiones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado que la declaración de Rafaela cumple con los requisitos de credibilidad subjetiva y objetiva, así como de persistencia en la incriminación.

   (i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia considera que no se han aportado pruebas que permitieran sostener que el relato de la víctima estuviese motivado por algún ánimo espurio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia destaca que la denunciante y el recurrente tenían una relación de amistad previa, sin que se vislumbre el aprovechamiento que podría tener para la denunciante inventarse un episodio que es vejatorio para ella.

   El órgano de apelación dispone, además, que tampoco consta patología psiquiátrica que vicie el testimonio, por mucho que Rafaela cayese en depresión tras el fallecimiento de su padre, pues esta afectación en nada se relaciona con su capacidad para percibir la realidad y describirla.

   (ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia señala que Rafaela ha mantenido su testimonio de modo coherente y persistente. En particular, el Tribunal Superior de Justicia señala que los relatos de la denuncia, fase de instrucción y plenario no divergen en ningún extremo esencial, aunque en aspectos meramente colaterales o detalles puedan separarse.

   En relación con las numerosas contradicciones en las que, según el recurrente, la denunciante habría incurrido en sus declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento judicial, el Tribunal Superior de Justicia resuelve que dichas contradicciones, o no lo son (sino diferentes formas de describir el episodio), o se refieren a aspectos colaterales, esto es, a detalles que el tiempo por necesidad desdibuja, máxime ante sucesos traumáticos, "pues la psicología enseña que la memoria tiende a afianzar el hecho central y borrar los pormenores".

   En lo ateniente a lo incoherente de la narración de Rafaela, el órgano de apelación señala que las incoherencias alegadas por el recurrente aluden a particulares inanes, como si la amistad entre agresor y agredida se remontaba a quince años atrás, o menos, o si el trastorno de ansiedad que padece la denunciante a raíz de la muerte de su progenitor lo conceptúa ella como "trastorno de estrés generalizado" en las redes sociales.

   El órgano de apelación también destaca que el retraso en la denuncia trae causa, perfectamente explicada por la víctima, por su indecisión en delatar a una persona con la que tuvo amistad durante muchos años, sabedora de las consecuencias que podría acarrear, y lo cierto es que desde un primer momento Rafaela relató el suceso a los susodichos testigos y transmitió esa información en las exploraciones médicas.

   (iii) En cuanto a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia valoró que existía una serie de elementos de corroboración periférica que avalaban el relato de la víctima, y que eran, en síntesis, los siguientes:

   En primer lugar, la declaración de la prima de la denunciante, quien estuvo presente en la vivienda en el momento de los hechos. La misma expuso que la denunciante le explicó desde el comienzo que el recurrente se había "abalanzado sobre ella".

   En segundo lugar, el día 5 de octubre de 2017 la víctima recibió atención en el Hospital Beata María Ana y el informe emitido señala que mencionó una agresión sexual producida días antes, lo que reitera el informe de urgencias ginecológicas del Hospital San Francisco de Asís.

   En lo referente a la inexistencia de lesiones, el Tribunal Superior de Justicia expone que es compatible el relato de la denunciante sobre cómo fue reducida con la falta de vestigios como eritemas o equimosis digitiformes u otros indicativos de violencia.

   El Tribunal Superior de Justicia también resalta que el resultado de los reconocimientos médicos practicados no devalúa las conclusiones de la Audiencia Provincial. En dicho resultado se detectó una infección de orina y los facultativos se limitaron a reseñar que la explorada "refiere" haber sido agredida sexualmente, en tanto dichos actos médicos no tenían por designio averiguar si existió la agresión, sino tratar una enfermedad que resultó ser una infección urinaria, aunque fuese acompañada de "dolor vulvar".

   En tercer lugar, el contenido de la conversación de WhatsApp que mantuvieron la denunciante y el recurrente tras los hechos, el cual es, según el Tribunal Superior de Justicia, sumamente explícito y clarificador. En tal conversación, la denunciante le dice "de qué quieres hablar? De cuando yo te gritaba y te decía que pararas o de la parte que te empujaba con mis brazos y no te quitabas de encima? (sic)", a lo que el recurrente le contesta "5 segundos fueron eso creo no? El resto fue bastante consentido. Que estuvo mal. No t lo niego (sic)". Más adelante el acusado indica: "el meterte la polla no fue consentido. Pero para poder llegar hasta ahí....algo sí. Pensé que también querías y me equivoqué. Ojalá se pudiera volver atrás".

   En un correo electrónico enviado el 9 de octubre de 2017 el acusado reconoce, tras solicitar perdón, que el hecho en sí fue "una salvajada", admitiendo que le ha hecho mucho daño.

   En relación a estas comunicaciones, el Tribunal Superior de Justicia pone de relieve que el tenor literal de sus expresiones excluye interpretaciones dispares. Pero si, como hipótesis, arguye el Tribunal Superior de Justicia, se admitiera que cabe un entendimiento distinto, en todo caso no corroboran la dinámica fáctica que sostiene el acusado, esta es, la existencia de un consentimiento de la víctima para mantener relaciones sexuales y que en un momento dado lo "retirara", como llega a afirmar el recurrente y descarta el tribunal de instancia. Además, los mensajes de la víctima son categóricos en su queja, aunque no relaten detalles sobre el suceso.

   En cuarto lugar, el informe emitido por el CIMASCAM, ratificado en el juicio, demostrativo de que, desde el día 17 de octubre de 2017, se ha dispensado asistencia psicológica a Rafaela, quien presentaba sintomatología postraumática congruente a la que sufren las víctimas de violencia sexual, coherente con el relato de hechos y resonancia emocional.

   El Tribunal Superior de Justicia destaca acertantemente que las psicólogas del CIMASCAM sí tienen la consideración de peritos, a diferencia de lo que alega el recurrente. Así, el hecho de que una de ellas hubiese dispensado tratamiento terapéutico a la denunciante y la otra se hubiese limitado a ratificar el informe no lo invalida ni mella sus conclusiones. El órgano de apelación añade que el objeto de la pericia era estudiar el estado psíquico de la víctima y dispensarle vías de recuperación, no averiguar la credibilidad de sus manifestaciones. Es en este aspecto en el que se centra el informe profesional vertido por el perito de la defensa, el Sr. Luis Manuel, el cual se basa en buena parte en aspectos técnicos y en la experiencia alcanzada por su emitente tras una larga trayectoria profesional, pero emitido sin examinar a Rafaela.

   Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye que existió prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia, limitándose el recurrente a proponer una alternativa del significado de los elementos de prueba analizados criticando la fuerza convictiva aceptada por el tribunal de instancia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En lo ateniente a que la denunciante incurrió en contradicciones, debemos resolver que no se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en su relato. En efecto, las incoherencias resaltadas por el recurrente, como acertadamente resuelve el Tribunal Superior de Justicia, se refieren a aspectos colaterales que no afectan a la esencia de su relato.

   En este sentido, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

   En relación con la ausencia de lesiones en los delitos de agresión sexual, hemos manifestado que "la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual" ( STS 13/2019, de 17 de enero).

   En lo relativo a que la denunciante tardó casi un año en interponer la denuncia, hemos declarado que "el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que en estos casos de delitos sexuales no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que concurren circunstancias relevantes, tales como que se trata de un familiar que es el que comete el delito de naturaleza sexual, el temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer; además, en estos casos suelen existir amenazas por el autor para que no cuente los hechos" ( STS 351/2018, de 11 de julio).

   El recurrente pretende, en definitiva, revalorar la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación exculpatoria que no ha sido apreciada en las dos instancias precedentes. Esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   Como se ha expuesto en los párrafos anteriores, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que dispuso de suficiente prueba de cargo para fundamentar el pronunciamiento condenatorio por un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, porque sólo se puede hablar de una vulneración del principio in dubio pro reo, cuando el Tribunal de instancia ha tenido una duda en la apreciación de los hechos, la ha manifestado y ha resuelto de la forma menos favorable para el acusado.

   Sin embargo, en la sentencia recurrida no consta expresamente duda alguna del Tribunal Superior de Justicia sobre la apreciación de los hechos y tampoco se puede deducir que la tuviera, dadas las pruebas y el razonamiento de la resolución.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente formula como sexto motivo del recurso "infracción de Ley del motivo previsto en el número 1 del art. 849 LECr, por infringirse, en su aplicación, el art. 178 del Código Penal, que aunque no aplicable en ningún caso por imperativo del principio de presunción de inocencia invocado, debe ceder su aplicabilidad en este caso al art. 181 CP, de forma subsidiaria y para el solo caso de considerarse que los hechos sostenidos por el acusado tienen este encaje típico (sic)".

El recurrente sostiene que, en su caso, los hechos habrían de ser subsumidos en el delito de abuso sexual del art. 181 CP, ya que no hubo ni violencia ni intimidación, lo que resulta claro al no haberse objetivado lesión alguna.

Añade que "no existe acceso carnal que justificara la aplicación del tipo agravado específico del apartado 4 del artículo 181 CP. Porque sí hubo consentimiento inicial, retirándose el consentimiento cuando ya existía penetración, castigando el precepto el acceso inicial no consentido, no el mantenimiento no consentido cuando el acceso originario si lo fue (sic)".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

3. La pretensión debe ser inadmitida.

Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia han calificado los hechos como un delito de agresión sexual con penetración de los arts. 178 y 179 CP, calificación que debemos confirmar.

Así, de acuerdo al factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, el recurrente "de forma súbita y repentina, la cogió -a Rafaela- y le dio la vuelta situándose encima de ella, al tiempo que le sujetaba ambos brazos para impedir que se zafara, para a continuación, darle besos desde la tripa hasta llegar a la zona vaginal y, seguidamente, penetrarla vaginalmente", lo que supone que no exista margen de error en la subsunción de los hechos en el delito de violación de los artículos precitados.

Sobre esta cuestión, hemos declarado que en el delito de agresión sexual es necesario que "exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas" ( STS 9/2016, de 21 de enero).

En relación a que no es necesario que se hayan objetivado lesiones para la apreciación del delito de agresión sexual, nos remitimos a lo resuelto en el fundamento jurídico anterior.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: