STS 41/2017, 31 de Enero de 2017

Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ. en relación con 24. 1 y 2 CE , en relación con del derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías , a utilizar los medios de prueba y a no sufrir indefensión.

Segundo.- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con del derecho constitucional a la presunción de inocencia .

Tercero .- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Cuarto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de los arts 368.1 CP y por extensión de los arts. 369.5 º, 370.3 y 369 bis del CP .

Quinto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de los arts 368.1 CP y por extensión de los arts 369.5 º, 370.3 CP .

Sexto. - Al amparo del art 851.1 LECr , en su último inciso, por quebrantamiento de forma, por haberse consignado como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Séptimo.- Al amparo del art 851.3º LECr , en su último inciso, por quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación y de defensa.

Octavo.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de los arts 369 bis CP y en relación con el art. 570 bis CP .

(2) D. Raul Elias

Al amparo del art 851.1 º y 3º LECr , por quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación y de defensa ,participación de individuos y empresas y documentación hallada.

Segundo. - Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

Tercero.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de los arts 368.1 CP y por extensión de los arts 369.5 º y 369 bis CP .

Cuarto.- Al amparo del art 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

Quinto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y del art 369 bis CP .

(3) D. Ovidio Paulino

Al amparo del art 5.4 LOPJ . , por infracción del art. 24.2 CE , y con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de los arts 368 CP al no ser los hechos probados con relación al recurrente subsumibles en dicho precepto, habiéndose utilizado juicios de inferencia arbitrarios e ilógicos.

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ . , por infracción del art. 24.2 CE , y con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Cuarto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de l art 369 bis CP .

Quinto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , por inaplicación del art.29 CP .

Sexto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , en relación con la pena impuesta.

(4) D. Sergio Celso

Al amparo del art 851.1º LECr , por quebrantamiento de forma, por no haberse expresado clara y terminantemente cuál ha sido la participación del recurrente.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24. CE , en relación con el principio acusatorio .

El Ministerio Fiscal

Único.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación de los arts 127.1 y 374 CP .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 12 de Julio de 2016 y la Procuradora Dª Dolores Girón Arjonilla, por escrito fecha el 22 de Julio de 2016, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 20 de Diciembre de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17 de Enero de 2017 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Como primero de los motivos se formula, al amparo de los arts 852 LECr y 5.4 LOPJ . y 24. 1 y 2 CE , el de infracción de derecho constitucional , en relación con del derecho a un proceso público con todas las garantías , a utilizar los medios de prueba y a no sufrir indefensión.

1. Se aduce que falta la grabación de una parte sustancial del juicio oral, concretamente aquella en que se desarrollaron las " cuestiones previas " y la declaración del acusado que contenía su larga y contundente negativa respecto a cualquier intervención suya en los hechos imputados, negando incluso que fuera él la segunda persona, que junto con el que la sentencia considera el acusado fallecido estuviera el día 3 de mayo de 2013 , en la nave nº 50 del polígono industrial de Amargacena (Córdoba), siendo lo cierto que no ha sido reconocido por nadie. Por ello se considera que en relación con lo dispuesto en el art 743.1 y 4 LECr , ha habido una manifiesta infracción de derechos constitucionales, produciéndole indefensión, lo que debe conllevar la nulidad de la sentencia, la repetición del juicio, o en su caso, ser dictada sentencia absolutoria.

2. En lo relativo a la defectuosa grabación del juicio, nos dice la reciente Sentencia de esta Sala nº 1000/2016, de 17 de enero de 2017 , en su FJ Sexto que «"En lo relativo a la defectuosa grabación del juicio, debe recordarse que es el art. 788.6 LECRIM el que regula el acta del juicio oral en el Procedimiento Abreviado. Tras la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, el precepto se remite íntegramente al procedimiento ordinario, al indicar que: " En cuanto se refiere a la grabación de las sesiones del juicio oral y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 743 de la presente Ley ". El aludido art. 743 LECRIM , en la redacción actual, establece:

   " 1. El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. El Letrado de la Administración de Justicia deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.

2. Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios el Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Letrado de la Administración de Justicia salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Letrado de la Administración de Justicia, atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen, supuesto en el cual el Letrado de la Administración de Justicia extenderá acta sucinta en los términos previstos en el apartado siguiente.

3. Si los mecanismos de garantía previstos en el apartado anterior no se pudiesen utilizar el Letrado de la Administración de Justicia deberá consignar en el acta, al menos, los siguientes datos: número y clase de procedimiento; lugar y fecha de celebración; tiempo de duración, asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el Juez o Tribunal; así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.

4. Cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el Letrado de la Administración de Justicia extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas.

5. El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Letrado de la Administración de Justicia leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Este acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes .".

   Así pues, la documentación de las vistas ha de efectuarse de una forma u otra, dependiendo de los medios técnicos de que disponga el órgano judicial (o que resulten operativos) en cada momento concreto, siendo responsabilidad del Letrado de la Administración de Justicia que la documentación quede suficientemente garantizada, aún con el residual y subsidiario mecanismo de un acta extendida por él sirviéndose de mecanismos informáticos o incluso de manera manuscrita, pues el artículo 453 de la LOPJ les atribuye " con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias ", añadiéndose en el artículo 454 del mismo texto legal que ellos son " responsables de la función de documentación que les es propia, así como de la formación de los autos y expedientes ...".

   Tiene declarado esta Sala (STS 503/2012, de 5-6 ) que el acta es esencial a efectos de recurso, pues en ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones y el contenido esencial de la actividad probatoria; añadiendo que, por ello, " el levantamiento y corrección del acta se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales ". En esta misma sentencia destacábamos que la relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción (con cita de la STS de 26 de abril de 1989 ), o incluso en algún caso se ha llegado a la solución, que entendíamos más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones (con cita de la STS 525/1995, de 1 de abril ).

   En todo caso, ello no supone que cualquier defecto en la grabación haya de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECr . antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital, como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato o de una desapercibida utilización inadecuada -puntual o permanente- de los micrófonos de grabación utilizados por quienes intervienen en el acto del juicio oral, es evidente que no podrán impulsarse inmediatas correcciones, ni mecanismos subsidiarios, que permitan dejar completa constancia del desarrollo y contenido del juicio. No obstante, por más que en todos esos casos el defecto se proyecte sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni modifica su naturaleza o límites, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que sugiere el presente recurso.

   La imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista, no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcado por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación ( STS 1030/2010, de 2-12 ). Resulta también evidente que la sentencia se construye sobre el conocimiento que el Tribunal obtiene con ocasión de la prueba practicada a su presencia, sin que deba dar traslado a las partes de las notas que haya considerado conveniente recoger durante el plenario para ayudar a su reflexión o memoria. Hemos declarado además que sólo en aquellos casos en que se revelen en el acta hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1-2 , con cita de la sentencia 1403/2003, de 29-10 ), si bien sin que el acta pueda reemplazar la percepción de las pruebas de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS 1265/2005, de 31-10 ). Y desde luego, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial , abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba , pues -como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio )- « el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero ; también SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 16 de noviembre ) ». Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo , que « Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998 , FJ 3º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988 , FJ 4º; 112/1989 , FJ 2º) ».

3. La falta de grabación de la declaración del recurrente no constituye un argumento sólido que invalide la Sentencia dictada, ni impida el examen del recurso por la Sala II. El acusado negó -ciertamente- su participación en los hechos incriminatorios que el Ministerio Fiscal le imputó, como se aprecia en el contenido suficiente del Acta del Juicio Oral que figura en el Rollo de la Audiencia ; y el recurrente pudo proponer las pruebas que entendió necesarias para el acto del juicio oral. Sin que la parte del juicio no grabada, -unos 20 minutos según el acta- afecte al resultado de esas pruebas.

   En efecto, la "diligencia de constancia y documentación de vista" obrante en el Rollo de la Audiencia, acredita que la vista del juicio oral comenzó a las 10Ž30 horas del día 11 de enero de 2016 , compareciendo los acusados asistidos de sus Letrados y el Ministerio Fiscal, a presencia del Tribunal cuya composición se precisa, , así como que la referida hora se inicia la sesión de juicio oral "sin que el sistema de grabación funcione" . Y acto seguido se hace constar que "por el Sr Presidente se informa a los encausados de los hechos que se les imputa en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y de las penas que se solicitan. Varios letrados interesan el planteamiento de cuestiones previas y la aportación documental". Y que comienza el interrogatorio de los acusados , empezando por Isidoro Paulino que contesta a las preguntas del Ministerio Fiscal, del Letrado de la defensa de Apolonio Benito y de su Defensa. Y debemos destacar que a preguntas del Ministerio Fiscal, respondió resumidamente que: " Tiene relación con su hermano, y en cuanto a los demás, conoció en la cárcel en el mismo módulo a Higinio Javier y a Sergio Celso , que estuvo encausado en el mismo procedimiento en 2003. Al resto no los conoce a excepción de la mujer de Cayetano Fernando , fallecido, ya que el padre de éste y el del dicente se dedicaban al negocio de fruterías y fueron vecinos. Preguntado si tiene relación con la nave sita en el número 50 el polígono Amargacena de Córdoba, manifiesta que no y desconoce quien era el propietario o arrendatario. Manifiesta que no le dieron ninguna paliza y que no sabe nada de la droga que apareció en la citada nave. No es cierto que avisara a Higinio Javier y a su hermano para auxiliarle y no le han comentado nada acerca de esa nave. Tampoco tiene relación alguna con los camiones que están relacionados con el procedimiento..."

   Y tras la declaración del acusado Raul Elias , manifestando " que no reconoce los hechos y que no desea contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal"; y que por éste " se procede a la lectura de las preguntas que tenía intención de formular, y que aporta por escrito para quedar unida al acta", se hace constar que siendo las 10Ž50 el sistema de videograbación comienza a funcionar . Y en el acta en soporte papel se sigue haciendo constar: la incidencia de indisposición del acusado Raul Elias ; la suspensión durante 10 minutos; reanudación de la sesión; nueva suspensión a petición de su Letrada; reanudación a las 12Ž10 horas con el interrogatorio de los demás acusados; conclusión de la vista a las 13Ž30 horas.

   Reanudación en sesión del 12-1-16 a las 10Ž53 horas, con la testifical propuesta por el Ministerio Fiscal; finalización de la sesión a las 13Ž55 horas.

   Reanudación a las 10Ž25 horas del día 13-1-16 , con la práctica de la pericial propuesta por el Ministerio Fiscal; renuncia a las propuestas por las defensas; reproducción de la documental, conclusiones, modificando parcialmente el Ministerio Fiscal, y el letrado de Raul Elias ; informes de las partes y conclusión del juicio con declaración de " visto para sentencia " , a las 14 horas.

   Ante tal acta no se plasmó ninguna observación , pero el 19 de febrero de 2016, la representación de D. Isidoro Paulino presentó escrito indicando que "días posteriores al juicio se le entregó en CD la filmación y grabación del juicio oral y que examinado detenidamente el citado CD, se observa que desde el instante en que abre el juicio oral, las cuestiones previas que se plantearon ante el tribunal por los letrados, así como el interrogatorio del Mº Fiscal, letrados de los otros inculpados y del letrado que suscribe, no consta en el citado CD, comenzando la grabación filmación de dicho CD por el interrogatorio Don. Raul Elias , que fue el segundo acusado en ser interrogado. Es por ello que esta parte interesa de la Sala una explicación al respecto, y la forma de subsanarlo, dado que no se ha grabado lo antes indicado, por si constase acta levantada por la Sra. Secretaria, ...".

   Solicitud que, al parecer, fue atendida, pues aparece de nuevo en el Rollo,-carente de foliación-, el acta antes referida correspondiente a la sesión del día 11-1-2016, en la que se padeció el déficit de grabación, con el contenido antes transcrito.

   Solamente podría objetarse que no hay referencia al contenido de las cuestiones previas planteadas, y de qué modo fueron resueltas, pero aún así la observación de lo acontecido evidencia que ,por parte del Tribunal de instancia, se procedió en la forma prevista en los números 3 º y 4º del art. 743 de la LECr , habiendo debido el Letrado del ahora recurrente haber formulado en tal acta, para constancia, cualquier observación que considerara pertinente sobre su integridad o que pudiera referirse a su derecho de defensa, que ante su silencio en el momento oportuno debe entenderse como no afectado. La misma presencia en la sala de vistas de la Letrado de la Administración de Justicia, en funciones de Secretaria del Tribunal, que no pudo ser ignorada por la sin duda experimentada asistencia letrada del hoy recurrente, tuvo necesariamente que poner de manifiesto el procedimiento de documentación utilizado.

   Consecuentemente, descartada toda indefensión, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , en relación con el derecho constitucional a la presunción de inocencia . El tercer motivo, aunque se configura al amparo del art 849.2 LECr , fundándose en error de hecho en la apreciación de la prueba, en realidad podemos reconducirlo a este segundo motivo, si se tiene en cuenta su contenido referente a un documento (oficio de la Policía de 1-4-14,fº 2436 de los autos) no literosuficiente, pero sí digno ser considerado bajo el prisma del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega, así, en primer lugar, que en modo alguno existe, ni la sentencia pone de manifiesto, más allá de meras suposiciones gratuitas, simples sospechas o meras posibilidades. Como se explicita en los Fundamentos Jurídicos Octavo y Décimo, sólo se evidencian dudas, como en pags 34 y 41( probablemente el Jefe del Grupo junto con el acusado fallecido; parece deducirse eran los cabecillas del Grupo criminal) ,careciéndose de verdaderas pruebas demostrativas de la culpabilidad. Y si en todo el relato de hechos sólo se le imputa (apartado tercero) que, encontrándose el 3-5-2013 junto con el fallecido Cayetano Fernando en la nave 50 del polígono industrial de Amargacena -donde no se encontró el menor rastro de droga- fueron ambos objeto de una brutal agresión, por parte de quienes buscaban la droga en la nave nº 6 (no en la 50) de la misma calle Apreama de ese polígono, alquilada por el fallecido, hay que precisar que el recurrente jamás ha sido agredido por persona alguna, salvo cuando fue detenido en su domicilio en Jerez en 13-6-14 por la Policía, y por las que se siguen DP 2143/14 en el Juzgado nº 3 de dicha localidad, habiéndose confundido por tanto el tribunal de instancia. Ni cuando la Policía llegó a dicha nave encontró al Sr. Raul Elias , ni el testigo Sr. Narciso Cayetano , que encontró allí a dos personas tendidas en el suelo ,pudo identificarle como una de ellas. Y en ningún momento figura tampoco como alguna de las personas que alquilara las máquinas para mover los fardos, o las distintas naves donde la droga fue encontrada. Como tampoco que figuraran sus huellas lofoscópicas, ni siquiera en la vivienda, considerada lugar de reunión del grupo. La mención (apartado quinto de los hechos probados) de que " avisó tras sufrir la agresión a su hermano Raul Elias , pidiéndole que cogiera las llaves de la nave donde se produjo la agresión y se hiciera cargo de la misma", no se acreditó en el plenario (negándolo su hermano y Higinio Javier ), debiéndose a alguna manifestación de referencia de algún policía en el Atestado, carente de valor probatorio, pues en la vista alguno dijo haberlo oído pero sin haber estado en la nave. Y la afirmación (apartado sexto párrafo tercero) del factum de que "en el registro de su domicilio se le intervinieron varios juegos de llaves correspondientes a las distintas naves a disposición del grupo", no resulta cierto, como consta en el Acta levantada, y hace constar en el folio 2436 de la causa el oficio policial que precisa que " las llaves incautadas al imputado Raul Elias no corresponden con las naves industriales intervenidas ". Y ello sin perjuicio de la nulidad del auto de 21-5-2013, autorizante de la diligencia-planteada entre las cuestiones previas, no grabadas, y no resuelta en la sentencia (de donde se deriva la nulidad del juicio). Por lo cual resulta inadmisible que el tribunal de instancia en la pag 16 de su Fundamento Jurídico Primero, deseche lo que obra en tal folio 2436, considerándolo como una prueba "de cargo", no atendible, cuando es de defensa.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 , ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   1. Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   2. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

   Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria, puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

   En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ; 142/2012 de 2.7 ).

3. La sentencia de instancia atribuye ,en el apartado primero de los hechos probados, al recurrente D. Isidoro Paulino , formar parte, junto con otro acusado fallecido, de un grupo , a su vez integrado dentro de una organización criminal, que introdujo para su distribución a través de España, la cantidad total de 66.604.07 Kgs de hachís..."

   Y en el hecho tercero , haber sufrido agresiones el acusado Isidoro Paulino junto con el fallecido Cayetano Fernando y otra persona ajena al grupo, Narciso Cayetano , gruista de profesión, en la nave 50 del polígono industria de Amargacena (Córdoba ) C/Apreama alquilada por Ovidio Paulino ... Y que en la nave nº 6 de la misma calle Apreama fueron encontrados diversos fardos que contenían 52.600 kgs de hachís... que fue forzada previamente por los agresores del acusado fallecido y Isidoro Paulino , agresores que buscaban la droga, dirigidos hacia esta nave por los agredidos..." .

   En el apartado sexto del factum , que a Isidoro Paulino en el registro de su domicilio sito en C/ DIRECCION002 , nº NUM022 de Dos Hermanas (Sevilla), se le intervinieron entre otros, varios juegos de llaves correspondientes a las distintas naves a disposición del grupo."

   Y en el apartado séptimo: " Que los acusados que integraban el grupo integrado a su vez en una organización criminal, no tenían una estructura jerarquizada, si bien los HERMANOS Raul Elias Isidoro Paulino , al lado del acusado fallecido, llevaban la dirección del referido grupo..." .

   Y ya dentro de los fundamentos de derecho, en el segundo, con carácter general proclama la sala de instancia que " la prueba incriminatoria que poseemos es una prueba circunstancial o indiciaria ", precisando que " las declaraciones policiales en el presente caso, además de tener el valor formal de formar parte del atestado, son además testimonios de referencia respecto a las manifestaciones que se dicen en el atestado se toman a diversas personas en sede policial reconocieron a los a usados,, y por ello de nulo valor probatorio. En definitiva como prueba directa está la declaración de los acusados y del testigo Narciso Cayetano , pruebas periciales de análisis de droga y periciales de dactiloscopia; y lo recogido en las actas de entrada y registro..."

   Y en el fundamento tercero se añade que " La declaración del jefe del grupo policial que dirigió y coordinó las actuaciones, permite obtener una visión de conjunto...pero no por ello deja de ser un testimonio de referencia respecto a las concretas conductas ejecutadas por cada uno de los acusados. Por consiguiente ...en el presente caso estando aquellas declaraciones que vincularon a los acusados condenados ,incluidas dentro del atestado ,cuyos testimonios dieron lugar a los reconocimientos fotográficos recogidos en el atestado ante los miembros del CNP, estas declaraciones no son más que parte de dicho atestado con el valor de mera denuncia pero no pueden formar parte del acervo probatorio".

   Finalmente, en el fundamento jurídico octavo se precisa que en orden a la participación y culpabilidad ... de Isidoro Paulino ...sus lesiones podemos considerar probado sin ningún género de dudas...que le fueron causadas al acusado cuando fue agredido por personas desconocidas junto con el acusado fallecido, pues así lo han puesto de relieve la declaración del tercer perjudicado, por la agresión Narciso Cayetano , y la declaración de su hermano, y el también acusado Higinio Javier , así como el testimonio de los policías nacionales NUM024 y NUM025 que estaban en la nave cuando Raul Elias y Higinio Javier , llegaron a hacerse cargo, de la misma, Policías Nacionales que han declarado en el juicio oral que, cuando estos acusados llegaron a la nave les manifestó el acusado Raul Elias , que su hermano ( Isidoro Paulino ) le había llamado telefónicamente diciéndole que había sido agredido; y venía a hacerse cargo de dicha nave por indicación de Isidoro Paulino ".

   Y acto seguido, concluyen los jueces a quibus que: " Podemos considerar plenamente acreditado que las lesiones se le produjeron porque un grupo de personas iban a buscar todo o parte de la droga que el Grupo de Isidoro Paulino y el otro acusado fallecido disponía y buena prueba de ello, sobre esta conclusión a la que el tribunal llega , se basa en que tuvieron que ser este acusado junto con el acusado fallecido los que dijeron a sus agresores donde se hallaba la droga (hachís) que buscaban, pues hay dos datos evidentes. El primero es que en la nave donde fueron agredidos, la droga no estaba. Y el segundo, es que casualidad , entre todas las naves del polígono industrial, fueron a parar directamente los agresores de estos acusados arremetiendo con el vehículo recién sustraído...contra la nave en la que encontraba nada más y menos más de 52.000 Kgs de droga (hachís). Parece obvio que se dirigieron a esa nave donde estaba la mayor parte de la droga después de golpear a Isidoro Paulino y el otro acusado fallecido, porque estos les dijeron donde estaba el hachís, para evitar seguir siendo golpeados" (sic) .

4. Según lo expuesto tiene razón el recurrente. La Sala de instancia no deja de exponer simples sospechas o meras posibilidades, que exceden de lo aconsejado por las reglas de la experiencia y que no se corresponden con pruebas dotadas de la necesaria contundencia. Y acoge como prueba testimonios de referencia, que antes con carácter general había declarado desprovistos de tal eficacia.

   En cuanto a las lesiones que se dice sufridas por el Sr. Raul Elias , ciertamente, ni lo reconoce el acusado, ni se ha aportado parte médico que constatara su existencia, ni la Policía cuando llegó a la nave nº 50 encontró al Sr. Raul Elias , ni el testigo Sr. Narciso Cayetano , gruista agredido en el lugar, pudo identificarle como otro de los lesionados, señalando haber reconocido solamente al Sr Cayetano Fernando , -con quien había hablado en el lugar anteriormente, y que fue quien le liberó de sus ataduras con cinta americana- en aquélla ocasión y en el reconocimiento fotográfico llevado a cabo ante la Policía (Video de la sesión de 12-1-16, minuto 10Ž55 a 1108). Tal testigo solamente constató, que antes de ausentarse del lugar, llegó el coacusado Raul Elias , preguntando por su hermano Isidoro Paulino , diciendo que había sido avisado por éste. Por su parte, los PN NUM024 y NUM025 , que comparecieron como testigos de la defensa de Raul Elias , manifestaron (CD minutos 12Ž59 a 13Ž09) que pertenecían a la primera dotación que llego a la nave 50, que estando allí con el gruista agredido, no habiendo nadie más, apareció quien fue reseñado como Raul Elias y otra persona, quienes acudieron en un Peugeot negro, y el primero, que llevaba la voz cantante, dijo que había sido avisado por teléfono por su hermano titular del alquiler de la nave y que venía a hacerse cargo y a cerrarla. Que declinaron prestar declaración y que los policías no comprobaron la realidad de la llamada. La nave no se cerró quedando a disposición de Policía Científica. En la vista, la realidad del aviso no fue admitida ni por Raul Elias , ni por el coacusado absuelto Higinio Javier , que manifestaron no reconocer los hechos, contestando tan sólo a los letrados de sus defensas.

   Tampoco Isidoro Paulino figura como alguna de las personas que alquilara las máquinas para mover los fardos, o las distintas naves donde la droga fue encontrada. Tan sólo el testimonio de referencia de los dos policías arriba citados le implica al respecto, con relación a la nave 50, en la que no apareció droga. Y hay que recordar que en la sentencia se dio por probado (apartado segundo, folio 5vtº) que el titular del arrendamiento de esa nave fue el acusado fallecido Sr . Cayetano Fernando .

   Como tampoco figuran las huellas lofoscópicas de Isidoro Paulino , ni siquiera en la vivienda, considerada lugar de reunión del grupo.

5. Finalmente, la afirmación (apartado sexto párrafo tercero) del factum de que "en el registro de su domicilio sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM022 de Dos Hermanas (Sevilla) se le intervinieron entre otros, varios juegos de llavescorrespondientes a las distintas naves a disposición del grupo" , resulta como mínimo no corroborada, pues si bien el acta de la entrada y registro , llevada a cabo en 20-5-2013(fº 955 y ss,) hace constar que se ocupan en el despacho cuatro juegos de llaves ; seis manojos de llaves y una suelta; nueve manojos de llaves y dos sueltas; y en el dormitorio principal nueve juegos de llaves, en un bolso amarillo, en el folio 2436 de la causa obra el oficio de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Córdoba, Grupo de Estupefacientes, con registro de salida 1390/14, al que se refiere el recurrente, de fecha 1 de abril de 2014, con referencia de entrada en el Juzgado instructor de 8-4-2014, donde se precisa que " por parte de este grupo de investigación y en relación a tales hechos se comprueba y confirma (en relación con las llaves ocupadas al imputado Isidoro Paulino y la correspondencia de éstas con alguna de las naves alquiladas donde se guardaba la sustancia estupefaciente), que las llaves incautadas al imputado Isidoro Paulino no corresponden con las naves industriales intervenidas ".

   Y no deja de llamar la atención que la sentencia de instancia comienza su fundamento de derecho primero, indicando que con carácter preliminar el tribunal da respuesta a aquellas cuestiones o incidencias que las defensas han propuesto . Y que así, en cuanto a la propuesta por la defensa de Isidoro Paulino , respecto al folio 2436 ...hemos de decir que son diligencias policiales que forman parte del atestado, por lo que su impugnación es inocua, pues son diligencias sólo tienen el alcance de formar parte de una denuncia pero no de un auténtico acto de prueba, y por ello el Tribunal no los ha tenido en cuenta para formar su opinión condenatoria respecto a estos acusados."

   Pues bien, lo que olvida aquí la sentencia de instancia es que -como acabamos de ver- el contenido de este oficio es beneficioso y no perjudicial para el recurrente.

   Se viene pues a exponer inferencias no concluyentes, -a las que se refiere, como hemos visto más arriba el TC- incapaces de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. Y es que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios, caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

   Consecuentemente, ambos motivos han de ser estimado s, con el resultado que se determinará en segunda sentencia.

El cuart o motivo busca su amparo en el art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de los arts 368.1 CP y por extensión de los arts. 369.5 º, 370.3 y 369 bis del CP . El quinto motivo se constituye al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y de los arts. 368.1 CP y por extensión de los arts. 369.5 º, 370.3 CP . El sexto motivo se articula al amparo del art 851.1 LECr , último inciso, por quebrantamiento de forma, por haberse consignado como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. El séptimo motivo se basa, al amparo del art 851.3º LECr , en su último inciso, por quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación y de defensa. El octavo motivo, al amparo del art 849.1º LECr , se basa en infracción de ley , y de los arts 369 bis CP y en relación con el art. 570 bis CP .

Dado el contenido de los dos motivos anteriores estimados, entendemos innecesario entrar en el estudio de ninguno de ellos.

(2) RECURSO DE D. Raul Elias

El primero de los motivos busca su amparo en el art 851.1 º y 3º LECr , por quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de acusación y de defensa, participación de individuos y empresas y documentación hallada.

1. Se sostiene que debe darse lugar a la revocación de la sentencia de instancia, en cuanto que existiendo constancia documental de posible autoría y participación de unos individuos y empresas, que nada tienen que ver con los que han sido condenados, la sentencia omite todo pronunciamiento respecto de estas pruebas, a pesar de contradecir la participación entre estos intervinientes y el recurrente.

   Y así, enumera lo siguiente:

   - Certificado aportado (cuestión previa) en fecha 11/01/2016 en el acto de la vista por la defensa del Sr. Higinio Javier , respecto a la empresa transportista y transitario en Marruecos (Barma pesca y Transcontitnental Service).

   - Registro camión marroquí (folios 658-656); folio 1755; pieza separada enajenación vehículos; Diligencia de Ordenación de 21/08/2013; Diligencia de Ordenación de 7/12/15.

   A nuestro criterio queda acreditado que:

   En la Nave sita en la C/ Rectificadores nº 3, se localizó el "tractor-camión" marca Volvo FH matrícula NUM014 y el semi- remolque con matrícula marroquí NUM015 (según Sentencia).

   *Que en dicha cabeza tractora se hallan (folio 661) DOCUMENTAL:

   Rollo de papel con tickets de peaje de autopista tanto de Marruecos como de España y Francia.

   Un ticket de verduras de Saint Charles International, y un ticket de Continental Parking SI., 1 ticket de flete del camión de Interlhiping de fecha 14/04/13 (quince días antes de la aprehensión).

   Tarjeta de embarque de Baleada numerada, con 2 vales de consumición.

   19 tickets de peaje de autopistas a nombre de Arturo Augusto con 1 número de teléfono y en reverso "Valdepens trop".

   Carta verde de transporte internacional de mercancías a nombre de TRASNCONTINENTAL SERVICES (02970/D/2103).

   Tarjeta de peaje autopista Marruecos no NUM026 .

   Ticket de parking de nuevo Continental Parking de 11/04/13.

   Ticket recarga teléfono NUM027 .

   Tarjeta de embarque "Baleada" no NUM028 de 29/04/13 de chófer, tarjeta de embarque de Balearia no NUM029 de 29/04/13 de Chófer.

   En guantera ejemplar triplicado no 327104 de autorización o declaración de explotación temporal para vehículos utilizados en tráfico por carretera internacional con el sello de "TRANSCONTINENTAL SERVICES" (folio 662).

   Documentación de Algeciras puerto, póliza de seguros a nombre de TRANSCONTINENTAL, permiso circulación, tarjeta inspección técnica, autorizaciones varias, póliza de seguro y cronotacógrafo.

   Se intervienen también los discos tacógrafos de 13/04/13 y 22/04/13 (folios 663-665).

   MAS DOCUMENTAL *Folio 1755 se acredita la propiedad de la cabeza tractora con matrícula NUM014 y remolque con matrícula NUM015 a nombre de STE TRANS CONTENENTAL SERVICES SARL RC 55827.

   MAS DOCUMENTAL *Pieza separada enajenación anticipada 8/13, Diligencia de Ordenación de 7/12/15 confiriendo 5 días alegaciones para inclusión de estos sendos bienes en formación de lote para subasta.

   Consta que en esta pieza compareció quien se acreditó como propietario para solicitar la recuperación de dichos bienes; consta escrito de la representación de esta parte, de fecha 16/12/15 solicitando suspensión de todos estos trámites, dado que el objeto a subastar constituye pieza de convicción igualmente.

   MAS DOCUMENTAL *Certificado del Registro Mercantil de Tánger, donde figuran los datos de la empresa transportadora de la mercancía.

   Dicho documento se presentó a través de cuestión previa, dada la premura en su localización y consta unido como documental a las actuaciones, sin que haya sido merecedor de examen alguno por el Tribunal, a pesar de haber sido solicitado por el conjunto de las partes.

2. El art 851 de la LECr , admite que pueda interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma: " 1º Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiestamente contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos, que, por su carácter jurídico, impliquen predeterminación del fallo".

   Como se ve, ningún aspecto de esta primera alegación tiene relación con el tenor del precepto adjetivo que autoriza el motivo. Es más, como reconoce el propio recurrente, los individuos y empresas a que alude nada tienen que ver con los que han sido condenados.

   El mismo precepto admite igualmente que se formule recurso de casación por quebrantamiento de forma: 3º Cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa". Pero también el art. . 901 bis a) precisa que " cuando la sala estime haberse cometido el quebrantamiento de forma en que se funda el recurso, declarará haber lugar a él y ordenará la devolución de la causa al tribunal de que proceda para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho" .

3. Como indicamos en nuestra STS 1163/2010, de 22 de diciembre , la petición de absolución y no de nulidad, que realiza la parte recurrente al término de la exposición de todos sus motivos, en contra de los efectos legalmente previstos para cuando prospere el que estamos examinando, ya da una idea de su falta de razón. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo para el éxito del motivo (Cfr STS 16-2-2009, nº 144/2009 ):

   1. Que la omisión o el silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho; 2º. Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; y 3º. Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o manifiesto, ya de modo indirecto o implícito.

   Como se percibe con claridad en el desarrollo del Motivo, las cuestiones sobre las que el recurrente pretende una respuesta, se refieren a hechos y por tanto no les es aplicable e Art. 851.3º que hace referencia a cuestiones de derecho sometidas al Tribunal por las calificaciones definitivas.

   Aquí la Sentencia ha cumplido con la obligación de mencionar aquellos hechos que en conciencia ha estimado probados para dictar el fallo condenatorio o no, y ha resuelto absolver a tres imputados.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo al amparo del art 5.4 LOPJ ., se funda en infracción del art. 24.2 CE , y del derecho constitucional a la presunción de inocencia . Como tercero , al amparo del art 849.1º LECr , se sostiene la existencia de infracción de ley , y de los arts 368.1 CP y por extensión de los arts 369.5 º y 369 bis CP . Y como quinto motivo se aduce infracción de ley , y del art. 369 bis CP . Los trataremos conjuntamente, dadas sus coincidencias a pesar de su diferencia sólo formal de planteamiento.

1. Entiende el recurrente, en primer lugar, que si bien el mismo ha sido mencionado en los hechos probados primero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, y en el fundamento de derecho octavo se enumeran las pruebas indiciarias tomadas en consideración para su condena, las mismas han de calificarse de insuficientes para ser reputadas de cargo. Y ello porque no se describe ni una sola actividad (alquiler de naves o pisos, propiedad de camiones etc) que haya podido realizar dentro de esa organización criminal que se presume existente. La existencia de huellas en un vaso, botellas y en un trozo de papel localizados en la nave 5 y en la vivienda de la AVENIDA000 no son pruebas de participación en el hecho delictivo. La huella dactilar, no prueba más que la estancia de la persona a la que pertenece en el lugar en que se dejó, pero en ningún caso acredita la participación en el delito. Y es significativo que no aparecen aquéllas en ninguno de los lugares en los que se encontró la sustancia estupefaciente, ni en camiones, vehículos u otros objetos que le pudieran vincular con algún propio e indiscutible del delito por el que ha sido condenado. Y no existiendo certeza necesaria para vincular al procesado con e tráfico imputado, por imperativo del principio pro reo , ha de dictarse sentencia absolutoria.

   En segundo lugar, se sostiene que en los hechos probados se le reputa que formaba parte de un grupo integrado en una organización criminal que introdujo para su distribución a través de España, la cantidad de 66.604,07 kgs de hachís... que en la nave nº 5 del polígono de Córdoba se identificaron huellas del mismo en un vaso y en un trozo de papel y también en la vivienda de la AVENIDA000 . Igualmente que junto con Higinio Javier , se presentó en la nave en que había sido agredido su hermano y otras personas, para hacerse cargo de las llaves de la nave y, por último que, junto con su hermano Isidoro Paulino y con el acusado fallecido, llevaban la dirección del grupo criminal en el que estaban integrados. Y que con ello no se han concretado cuáles son los actos en orden al transporte de la sustancia a los lugares en los que fue localizada, o alquileres de camiones, naves o pisos al respecto; o cuáles fueron las directrices que pudo impartir como dirigente. Y el hecho de saber dónde estaba la nave nº 50, carece de la más absoluta relevancia probatoria del hecho imputado, como revela la absolución de Higinio Javier que fue con él a la nave. Igualmente, la existencia de huellas en dos botellas de agua halladas en el piso de la AVENIDA000 y en un trozo de papel y en un vaso en la nave 5 de la calle Rectificadores, donde no se encontró droga alguna, ni había arrendado, ni era de su propiedad, y que su hermano tuviera confianza en él, es absolutamente irrelevante como prueba. Siendo, por tanto, los indicios valorados insuficientes al respecto.

   Y, finalmente, se considera carente de todo fundamento probatorio el hecho de declarar probados que perteneciera a un grupo dentro de una organización criminal, por las razones expuestas en el motivo anterior.

2. Tras dar por reproducidos los parámetros jurisprudenciales relativos al derecho a la presunción de inocencia y los elementos necesarios para su desvirtuación, expuestos más arriba con relación al anterior recurrente, recordaremos solamente que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena. Y que por lo que se refiere al principio pro reo su invocación ha de considerarse inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr.STS de 03-10-2001 , de 27- 02-2004, o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

   En efecto, en el fundamento jurídico octavo concluye el tribunal de instancia que este acusado Raul Elias participaba plenamente, dentro del grupo, de la actividad que llevaban a cabo en cuanto a la distribución de la droga.

   Y para ello manifiestan los jueces a quibus tener en cuenta, las huellas, encontradas en la nave 5 de la Calle Rectificadores del Polígono industrial La Torrecilla, de Córdoba.

   Hay que señalar, que aunque no se encontró droga en tal recinto industrial, según el apartado segundo de los hechos probados, contenía elementos significativos como cajas de cartón vacías y sin montar, tres carretillas elevadoras, un camión Mercedes 413 Sprinter, matrícula NUM011 , recientemente adquirido por Cayetano Fernando , y otro marca Renault, matrícula NUM012 , de la misma propiedad. Y ante su puerta se encontraba estacionado el automóvil, todoterreno marca Ssangyon, modelo Rexton, matrícula NUM019 , que aunque estaba a nombre de Inmaculada Inocencia , era utilizado por el acusado fallecido Cayetano Fernando . Dicho automóvil fue empotrado, tratando de forzarla, contra la puerta de la nave nº 6 de la calle Apreama del Polígono industrial Amargacena de Córdoba, que había sido alquilada por el mismo acusado Cayetano Fernando , y en la cual fueron encontradas 19 cajas de cartón y 35 cajas de madera que en diversos fardos contenían un total de 52.600 Kgs de Hachís. Y cuando fue hallado ese automóvil al día siguiente, 4 de mayo, con vestigios del fuerte impacto, y restos de pintura blanca de la puerta dañada, en su interior aparecieron: dos tabletas de 10grs, cada una de hachís; una hoja con anotaciones que coinciden con inscripciones de algunos de los fardos de droga intervenidos;1000 euros; una fotocopia del DNI de Cayetano Fernando ; un juego de llaves del camión Mercedes Vito, matrícula NUM013 y una llave de la furgoneta Iveco, matrícula NUM008 , que se localizaron en la nave sita en Avda de la Torrecilla nº 16 de Córdoba, donde se encontraron 11.600 Kgs de hachís; un juego de llaves de la nave, sita en la calle Ingeniero Juan Cierva, nº 24 de Córdoba, donde se hallaron otros 291Ž5 Kgs de hachís; y un juego de llaves de seis colores que corresponden a la nave sita en Ava de la Torrecilla, nº 16, donde se hallaron 11.200 Kgs de hachís.

   Y según el apartado tercero del factum , había sido alquilada a nombre del acusado fallecido, cuyas huellas lofoscópicas allí aparecieron (así como las del acusado Sergio Celso ); y, hubiera estado en ella su hermano y hubiera sido en la misma objeto de agresión, o no, y le hubiera llamado o no el mismo, el caso es que Raul Elias acudió para hacerse cargo de la misma , según vimos en relación con los motivos del anterior recurrente. Y, puesto que el día del incidente con la agresión del gruista, no pasó de la puerta, adquiere especial importancia la aparición de su huellas -reveladoras de al menos una visita anterior- ubicadas en el interior, tal como señala el tribunal de instancia: "UNA(1) en un vaso de los de tubo que se encontraba dentro de un armario del cuarto de baño , con testigo nº NUM038 ( NUM038 ). Pertenece al dedo pulgar de la mano Derecha, del identificado. DOS Y TRES 829 en un trozo de papel cuadriculado que se encontraba encima de un palé , con testigo nº NUM039 ( NUM039 ) y NUM040 ( NUM040 ). Pertenece al dedo índice de la mano derecha y al dedo pulgar de la mano derecha, del identificado."

   En cuanto al " AVENIDA000 , AVENIDA000 nº NUM009 - NUM018 (folio 1510), las huellas encontradas asentaban: DOS (2) fragmentos de huellas digitales identificados con el nº informático NUM030 , perteneciente a Raul Elias , y que fueron revelados en: Dos botellas de agua mineral "SOLAN DE CABRAS", que se encontraban sobre un escritorio de color azul, en la "habitación NUM018 " del citado domicilio, TESTIGOS NUM034 y NUM035 , pertenecen a los dedos, Pulgar y Medio, de la Mano Derecha del Identificado."

   Las mismas cobran también especial significado, en cuanto ese piso está ubicado en ciudad distinta de la del domicilio de Raul Elias , sito en Dos Hermanas (Sevilla), y fue alquilado por el acusado Ovidio Paulino (que contrató el alquiler, -en actividad calificada por la sala, de febril-, de 5 naves en Córdoba, 3 en Granada, un apartado postal y las carretillas elevadoras para el manejo de los fardos). Ello junto a la aparición de dos identidades diferentes reveladas por la prueba pericial lofoscópica, correspondientes al acusado Sergio Celso y a la del acusado fallecido Cayetano Fernando .

3. Por otra parte, como apunta el Ministerio Fiscal, la tenencia material de la droga no es requisito imprescindible para la realización del tipo delictivo. Los actos de tráfico que imputa la Sala al recurrente están acreditados por un hecho tan incuestionable como es la aprehensión de la sustancia, almacenada en otras naves y la detención de los imputados todos ellos elementos componentes del grupo, estructurado para la realización del fin propuesto, de manera que concurren los elementos subjetivo y objetivo del tipo penal. La valoración de las pruebas en relación a los elementos incriminadores corresponde al Tribunal y resulta absolutamente racional cuando la Sentencia señala que la presencia de Raul Elias en la nave, no se comprende si no es por su participación principalísima en la organización del almacenaje y guarda de tan importante cantidad de hachís.

   Consecuentemente, existiendo prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, no puede estimarse la existencia de la infracción de derechos constitucionales invocada , los tres motivos han de ser desestimados.

El cuarto motivo, al amparo del art 849.2 LECr , se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba .

1. El recurrente, invocando el Atestado policial (fº 919 a 923), las actas de entrada y registro y esencialmente todos los documentos a que se refirió en su primer motivo, parece que trata de evidenciar la existencia de error en el tribunal de instancia cuando le considera integrante y directivo o jefe del grupo criminal, y llega a concluir que la sentencia resulta jurídicamente arriesgada por las inferencias subjetivas que realiza y, además, por cuanto hace uso de los indicios de forma arbitraria.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal.

   Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

   El motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

   y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

3. En nuestro caso la alegación de atestado, describiendo seguimientos del acusado, actas de entrada y registro y documentos varios hallados en un camión, no está bien encaminada por el cauce casacional utilizado. Su propio desarrollo permite comprobar que no se señala error de hecho alguno que sirva para modificar por sí de forma literosuficiente los hechos probados, hasta el punto que no se propone una nueva redacción de los mismos.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (3)RECURSO DE D. Ovidio Paulino

El primero de los motivos, al amparo del art 5.4 LOPJ ., se articula por infracción del art. 24.2 CE , y del derecho constitucional a la presunción de inocencia .

1 . Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia al entender que el criterio valorativo de las pruebas seguido por el Tribunal no ha sido razonable. Reconoce, que el recurrente arrendó varias naves porque así se lo pidió su amigo Cayetano Fernando (fallecido), dado que tenía problemas con Hacienda y varios embargos y necesitaba que el recurrente suscribiera los contratos de arrendamiento, lo que hizo, a cambio de 300 euros , sin que tuviera ninguna relación más con el destino y la utilización de esas naves, que nadie arrendaría sabiendo que allí se va a almacenar una importante cantidad de droga. Y además lo hizo en fecha muy anterior al descubrimiento de la droga. Por otra parte el recurrente niega haber alquilado las carretillas elevadoras . Es cierto que se reconoció como tal, fotográficamente por Efrain Andres , pero no lo ratificó en rueda y tampoco en el juicio, pues no fue citado como testigo por el Fiscal, Y a ello se refiere el FJ 3º. Además el reconocimiento de los hechos por el acusado tampoco se produjo, según explicó en el juicio el Pol. NUM031 y la declaración del coimputado Apolonio Benito tuvo un claro carácter exculpatorio.

Sugiere el recurso que la Sentencia se detiene tan solo en el análisis del elemento objetivo de la infracción, pero no analiza el elemento subjetivo del injusto, en concreto la alegación del recurrente de que desconocía que uso se iba a dar a las naves que arrendaba por ruego de su amigo Cayetano Fernando . En resumen, mantiene que fue la víctima inocente de una acción delictiva de la que nunca tuvo conciencia de participar considerando que no se han acreditado objetiva y subjetivamente los hechos por los que se le ha condenado.

2. Pues bien, ante todo hay que subrayar que éste elemento subjetivo no puede probarse sino a través de una inferencia, por lo que tan solo es dable en este trámite comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que han llevado a dictar la Sentencia condenatoria.

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios recogidos en la Sentencia de Instancia, en el Fundamento Jurídico Séptimo, la prueba documental, no impugnada, de los contratos suscritos por el recurrente de alquiler de las naves (en concreto en la situada en el Polígono La Torrecilla de Córdoba, se hallaron 291.500 Kg de Hachís), de las carretillas elevadoras para manejar las cajas y fardos dentro de las naves y del piso o vivienda que servía de refugio al grupo; alquileres que el recurrente hacía a su nombre o al de su sociedad EMIMEXFRUOR S.L. en Córdoba y Granada, lo que lleva al Tribunal a considerarlo plenamente implicado en el grupo, preparando la infraestructura donde esconder el hachís.

Por ello el tribunal de instancia razona que "esta actividad febril de alquiler de naves sin justificación de ningún tipo, por parte de Ovidio Paulino , ni por negocios ni por otro tipo de actividad lícita conocida; así como que en dos de las naves alquiladas sobre la que las que tenia plena disposición sin que haya producido justificación alguna exculpatoria del acusado, se encontraron 291,50 kgs de hachís por un lado y en la otra nave 11.624 kgs de hachís , junto con el alquiler de la vivienda que servia de refugio al grupo, haciendo un total s.e.u.o de 11.915,50 kgs de hachís , hace que pueda concluirse sin resquicio de duda, que Ovidio Paulino formaba parte al menos de este grupo criminal dedicado a la introducción y tráfico de droga(hachís) en España."

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se constituye al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y del art 368 CP ,. Y el cuarto , se funda igualmente en infracción de ley , y del art 369 bis CP .

1. Se sostiene, en primer lugar, no ser los hechos probados con relación al recurrente subsumibles en el dicho precepto básico, habiéndose utilizado juicios de inferencia arbitrarios e ilógicos, no especificándose conducta alguna distinta de la neutral consistente en arrendar meses antes de la intervención de la droga, las naves donde la droga fue intervenida.

   Y, en segundo lugar, se critica la estimación del tipo agravado de pertenencia a " organización criminal ", en cuanto la sentencia deja claro que no se dan los requisitos, de ella, sino del " grupo criminal ", pero ante la falta de acusación por parte del Ministerio público por el art 570 ter, la sala dice que los hechos los comete un grupo criminal, pero en el seno de una organización, aunque en ningún momento se precisa cuál es esa organización, dónde se residenciaba, o quién la dirigía.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. La participación del recurrente se deduce de las afirmaciones contenidas en el factum de la sentencia. Así se dice que el acusado, junto con otros individuos que relaciona, formaban parte integrante durante 2013 de una red estructurada dedicada a comercializar en territorio español una considerable partida de hachís para su posterior distribución, substrato fáctico que permite calificar que el recurrente estaba integrado en el grupo y realizaba las tareas propias que le encomendaron, ofreciendo los medios idóneos para alcanzar el fin de almacenar droga con una clara exposición de tareas a distribuir entre los numerosos partícipes, afirmación fáctica que, debiendo respetarse íntegramente, es la que la Sala tiene en consideración para declarar la existencia del grupo compuesto por varias personas entre las que se halla el recurrente.

   No puede deducirse que el acusado no se integrara en el conjunto siendo indiferente que participara tan solo en aspectos puntuales, porque la aportación de las naves y carretillas era esencial -y nada neutral- para organizar el almacenaje y distribución de tan importante cantidad de Hachís.

4. En verdad, la sala de instancia dedica un considerable espacio y esfuerzo en su fundamento jurídico décimo a la tipificación de los hechos probados y a la distinción entre organización y grupo criminal, con apoyo en doctrina jurisprudencial de esta Sala, llegando a concluir que " lo formado por los acusados fue un grupo criminal ". Lo que admite el recurrente.

   Lo que ocurre es que al final los jueces a quibus , vienen a entender que los condenados servían a los intereses de una organización, integrando el grupo parte de una organización para la que desplegaba una actividad delictiva . Viniendo en consecuencia a calificar los hechos que considera probados como "constitutivos de un delito contra salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 CP referido a sustancia que no causa grave daño a la salud, cantidad de notoria importancia ( art. 369.5 CP ) y extrema gravedad ( art. 370.3º CP ) cometido en el seno de una organización criminal( art 369 bis CP )."

   Y ello porque consideran que "no es posible mover tal cantidad de droga si no hay una organización detrás", y porque "lo demuestra la infraestructura creada" través de las naves industriales y elementos mecánicos alquilados; así como por "la agresión de los dos acusados ,que parece deducirse eran los cabecillas del Grupo criminal; agresión que sufrieron por personas que evidentemente buscaban la mayor cantidad de droga (56.000 kgs de hachís), lo que implica que el grupo criminal formado por los acusados respondía de la droga frente a terceros".

   Argumentos, no compartibles , en primer lugar, por las mismas distinciones expuestas por la propia sala de instancia entre "grupo" y "organización", de acuerdo con el tenor de los arts 570 bis y 570 ter in fine y la jurisprudencia citada; y, en segundo lugar, porque agredido, solo se ha probado que lo fuera el acusado fallecido(según vimos), y nada se ha sabido de la identidad de los agresores y si tenían o no relación con esa "agrupación", que como entidad superior al grupo reputan "organización"; y en tercer lugar porque, en contra de las exigencias legales y jurisprudenciales, en ningún momento se perfila fácticamente tal agrupación con definición de sus miembros integrantes, puestos jeráquicos, distribución de funciones ,o ámbito de actuación temporal y espacial.

5. El CP tras las reformas operadas por la LO 5/2010 (y por la LO 1/2015, que aun siendo posterior a los hechos de autos no supone una modificación en perjuicio de los acusados, por deberse solamente a su coherencia con la desaparición del L. III CP) contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. "El art. 570 bis define a la organización criminal como: "...la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos".

   Y, por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "...la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

   Al respecto esta Sala ha dicho (Cfr. STS 824/2016, de 3 de noviembre ) que, «ambas figuras precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido , y, además, que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el g rupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

   La jurisprudencia posterior a la reforma se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal en varias sentencias. Entre ellas, las STS nº 309/2013, de 1 de abril ; STS nº 855/2013, de 11 de noviembre ; STS 950/2013, de 5 de diciembre ; y STS nº 1035/2013, de 9 de enero de 2014 . Se ha referido en ocasiones a la complejidad de la estructura organizativa , para señalar que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta. Lo cual permitía excluir de ese concepto y apreciar la existencia de un grupo criminal, cuando agrupaciones de más de dos personas, aun cuando presenten un cierto carácter estable y un reparto de funciones o tareas, no se plantean, sin embargo, con vocación de actuación o presencia permanente en su marco de actuación, o bien solo se dotan de un sencillo reparto de tareas más bien en orden a la ejecución de los actos delictivos concretos que pretenden llevar a cabo.

   En la STS nº 309/2013, de 1 de abril , se decía que esta forma de entender la cuestión "encuentra apoyo en una interpretación de los términos de la ley más ajustada a sus finalidades y a la respuesta que se pretende dar a la realidad delictiva. De esta forma, cuando el Código exige en la organización un reparto de tareas entre sus miembros, " de manera concertada y coordinada " no se refiere solamente a la constatación de que unos miembros de la agrupación de personas desempeñen unas tareas distintas de las que otros desarrollan, sino a que lo hagan dentro de una estructura dotada de una cierta consistencia y rigidez, mantenida en el tiempo, tanto en la jerarquía como en la distribución de roles, superior en todo caso a la que ordinariamente aparece en cualquier unión de personas con fines delictivos, sea encuadrable en el grupo criminal o en supuestos de mera codelincuencia.

   Es igualmente coherente con las normas contenidas en la Convención de Palermo. En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada".Pues, aunque en la definición del grupo delictivo organizado, equivalente a la organización del Código Penal, solo se refiere a la actuación concertada, cuando define el grupo criminal se hace referencia a que en el mismo no necesariamente " se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada ", características que serían más propias, por lo tanto, de la organización criminal.»

   En nuestro caso los hechos probados de los que necesariamente se ha de partir , se limitan a señalar que los acusados" formaban un grupo a su vez integrado dentro de una organización criminal ,que introdujo para su distribución a través de España, la cantidad total de 66.604.07 kgs de hachís..." Y si a lo largo del factum se van narrando las actividades de los acusados, los hallazgos de los diversos fardos de hachís, los lugares y forma en que aparecen y el utillaje empleado en su manipulación, se echa de menos la descripción del esquema organizativo ,caracterizado por una mayor complejidad que se mantiene a lo largo del tiempo ,de esa agrupación superior al grupo ,con definición o delimitación de sus miembros integrantes, puestos jeráquicos, distribución de funciones, o ámbito de actuación temporal y espacial, tal como apuntábamos más arriba.

6. El problema de subsunción de los hechos en el grupo , exclusivamente y no en la figura de la organización, desde el punto de vista del respeto al principio acusatorio, que apunta el recurrente, no es tal. Ambas figuras pertenecen a un mismo fenómeno que, excediendo del mero consorcio delicuencial, trata de reprimir actividades con relevancia penal de la criminalidad organizada y el peligro potencial que supone, encontrándose en una relación típica de progresión o de regresión en su gravedad y en la sanción respectivamente aparejada, según el punto de vista de que se parta .

   Reciente jurisprudencia de esta Sala (Cfr.SSTS 644/2015 ;576/2014;ó 798/16, de 25 de octubre ), expone que "la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias 855/2013 y 950/2013 ) la que declara que para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional , caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

   Y esta Sala ha precisado en SSTS como la 371/2014, de 13 de mayo , que "si en definitiva, no debe ser apreciada la existencia de una organización criminal en el concepto derivado de la regulación contenida en los artículos 570 bis y siguientes del Código Penal , por lo que no resulta aplicable el artículo 369 bis, sin embargo, de los datos consignados en los hechos probados se desprende la existencia de un grupo criminal, tal como viene definido en el artículo 570 ter del Código. Pues aunque la complejidad de la estructura organizativa no alcance los niveles necesarios para apreciar la existencia de una organización criminal, es patente que en el caso se trata de la agrupación o unión de personas con la finalidad de cometer concertadamente delitos (tráfico de drogas), con estabilidad temporal o por tiempo indefinido, por lo que deberán ser condenados como autores no solo de un delito contra la salud pública, sino también por un delito de pertenencia a grupo criminal.

   No se produce con ello infracción del principio acusatorio . La acusación incluía la pertenencia a una organización, aunque por aplicación del artículo 570 quáter. 2, párrafo segundo, se aplicara el artículo 369 bis. Los hechos no han sido alterados, y el delito de pertenencia a grupo criminal es homogéneo con el delito por el que se acusaba; contiene las mismas exigencias típicas, aunque en menor número, que las propias de aquél; y es menos grave."

   Por todo ello, solamente en parte cabe estimar los motivos acabados de exponer, lo que dará lugar a las consecuencias penológicas que se determinarán en segunda sentencia.

El tercer motivo se basa, al amparo del art 5.4 LOPJ ., en infracción del art. 24.2 CE , y en relación con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

1. Se dice que no se han motivado las razones de la condena del recurrente, no explicando por qué a partir de un acto neutro como es el alquiler de las naves, cinco meses antes de la intervención, entiende que el acusado conocía y participaba en la comisión de un delito contra la salud pública.

2. Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración d e la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos. Así el motivo sigue los pasos del primero y frente a lo que se afirma, no se ha producido lesión de derecho fundamental porque el Tribunal ha ponderado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que han permitido alcanzar una convicción razonada de que el recurrente era una persona importante en el seno del grupo criminal, y que como tal actuó, con conocimiento de la actividad ilícita a la que se iban a dedicar las naves arrendadas, en una "actividad febril", como gráficamente describe la sentencia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo busca su amparo en el art 849.1º LECr , por infracción de ley , por inaplicación del art.29 CP .

1. Como subsidiario de los anteriores, se articula este motivo, defendiendo la participación del recurrente en los hechos como cómplice por ser su actuación secundaria y de segundo grado, -limitándose a formalizar los contratos de arrendamiento, sin tener relación alguna con la sustancia estupefaciente -y no en beneficio del tráfico en sí, sino del responsable en el tráfico, el fallecido Cayetano Fernando .

2 . Como hemos dicho tantas veces dice (Cfr STS. 121/2008 de 26 de febrero ), el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por otra parte, en lo que concierne al concepto de complicidad , en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12 y en la 386/2016, de 5-5), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011, de 17-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 ).

En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4 ).

En el caso, por la vía casacional emprendida y respetando el factum de la sentencia, resulta que el acusado conocía el operativo de la organización en cuanto que se hallaba "ex ante" voluntariamente integrado en la misma, siendo relevante su aportación al buen fin de la operación. La voluntad del legislador es incluir en el círculo de sujetos activos del delito a título de autoría, a todos cuantos intervengan, cualquiera que sea el rol que asumen, pues la suma de todas las actividades permiten la realización de una operación tan compleja como la enjuiciada en la causa.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto, que el recurrente designa como séptimo, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , se funda en infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , en relación con la pena impuesta.

1. Se argumenta que no se motiva la pena impuesta, puesto que en el FJ decimoséptimo se dice que "se hace en atención a la gravedad del delito y personalidad de los acusados, pero sin aportar razones que justifiquen la imposición de la pena de seis años , a quien se encuentra en el último eslabón de la trama delictiva. Por ello se solicita en todo caso, rechazándose la "organización", la imposición de la pena en el mínimo, es decir 3 años y 1 día de prisión.

2. Ciertamente, esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

3. En el caso, la sentencia de instancia no fue muy explícita en su fundamento jurídico decimoséptimo a la hora de fijar la pena, pero no sólo indicó que se imponen en atención a la gravedad del delito y personalidad de los acusados como anota el motivo, sino que también añade "en atención a su aportación al grupo criminal". Así vino a señalar que: " Las penas a imponer en atención a las previstas en los tipos penales, con aplicación de las reglas del art. 66 del CP , se fijan respecto de la pena de multa proporcional y la pena de prisión dentro del principio acusatorio y en atención a la gravedad del delito y personalidad de los acusado s ,tratándose su conducta dentro de parámetros que equiparan sus penas en atención a su aportación al grupo criminal :...A Ovidio Paulino 6 años de prisión y dos multas del duplo del valor de la droga".

Y ello se entiende mejor si se pone en relación con otros fundamentos jurídicos: el duodécimo donde se señala en quiénes concurre la reincidencia, lo que no es el caso de este recurrente; el undécimo donde se le reputa autor ; y el décimo donde se precisa la subsunción de los hechos antes declarados probados. Así se dice que "los hechos son legamente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368.1 CP referido a sustancia que no causa grave daño a la salud ,la cantidad de notoria importancia( art 369,nº 5 CP ), y extrema gravedad( art. 370.3º CP ),cometido en el seno de una organización criminal( art 369 bis CP )."

A partir de esta calificación aparece una correcta dosimetría punitiva en función del tipo básico, que prevé una pena de prisión de 1 a 3 años; teniendo en cuenta el tipo agravado de notoria importancia ,que supone pena superior en grado(de 3 años a 4 años y 6 meses); el de extrema gravedad ,que conlleva la penas superiores en uno o dos grados ; y la organización, que tiene aparejada pena de 4 años y 6 meses a 10 años, más multa del tanto al cuádruplo. Lo que no parece excesivo en atención a la trama criminal apreciada y la intensidad de la actividad desplegada por el recurrente.

Todo ello, sin perjuicio de la no estimación de la concurrencia del supuesto agravado de " organización ", que deberá ser sustituido, tal como anunciamos en relación con los motivos segundo y cuarto del mismo recurrente, por la apreciación del " grup o criminal ", previsto en el art. 570.3.b) CP , con los efectos penológicos que se precisarán en segunda sentencia.

Consecuentemente, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado .

(4) RECURSO DE D. Sergio Celso .

El primer motivo se ampara en el art 851.1º LECr , por quebrantamiento de forma, por no haberse expresado clara y terminantemente cuál ha sido la participación del recurrente.

1. Se considera que los hechos probados no expresan clara y terminantemente cuál ha sido la participación del recurrente en los actos contra la salud pública, ni cuál era el papel que desempeñaba el grupo en la "organización criminal", en la que según la sentencia, estaba integrado, de conformidad con las exigencias del art 570 ter CP .

2. Como ha señalado esta Sala (Cfr. STS 1070/2003, de 22 de julio ; STS 260/2004, de 23 febrero ) debemos tener en cuenta al respecto que la falta de claridad tiene un alcance gramatical e interno e implica este motivo el incumplimiento por el Tribunal de instancia de la regla 2ª del art. 142 LECr . -en concordancia con el art. 248.3 LOPJ - que impone en la redacción de las sentencias "que se consignen en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados".Conforme reiterada jurisprudencia, el vicio procesal surge exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos. Por otra parte el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad ( SSTS 4-10-86 , 21-1-89 ).

Sobre la extensión de la fundamentación , hemos dicho (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso.

En la sentencia se declara probado que el recurrente (y los demás acusados) formaban un grupo a su vez integrado en una organización criminal que introdujo para su distribución a través de España la cantidad total de 66.604.07 kg. de hachís, cantidad que fue ocultada por el grupo en naves ubicadas en Sevilla, Córdoba y Granada.

Este relato es clarísimo, utiliza un lenguaje común, perfectamente inteligible y prueba de ello es que el motivo no precisa qué pasajes del relato son oscuros por lo que debe rechazarse, y ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ ., por infracción del art. 24.2 CE , y con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

Y el tercero de los motivos, igualmente al amparo del art 5.4 LOPJ . se constituye por infracción del art. 24.2 CE , y en relación con el derecho constitucional a la presunción de inocencia .

1. Se entiende, en primer lugar, que, que sin prueba de tipo alguno que lo justifique, se ha condenado por el tipo agravado de "organización criminal" del art 369.1.2ª CP . Ni el interrogatorio de los acusados ni el de los testigos abona para esta consideración. Es un axioma, sin apoyo fáctico alguno. Y en segundo lugar, que las únicas pruebas de cargo que se mencionan son las dactiloscópicas.

2. Con independencia del hallazgo de la importante cantidad de hachís aprehendida en dos naves y la documentación sobre arrendamientos de naves, la prueba incriminatoria que ha manejado la Sala ha sido indiciaria, que, como es sabido, sirve también, cuando cumple determinados requisitos, para enervar la presunción de inocencia.

   Constituye el delito imputado, organizar un sistema de adquisición y depósito de hachís con la finalidad de distribuirlo.

   La participación del recurrente en éstas labores, no es puntual u ocasional sino que al acreditarse su presencia en las dos naves con gran volumen de droga y en el DIRECCION004 , se denota su pertenencia a la agrupación criminal de forma estable y con aspectos que el Tribunal ha estimado de dominio sobre el grupo con vocación de participar en hechos futuros.

   En efecto la sala de instancia, dedica su fundamento de derecho sexto a exponer lo que denomina prueba plena y unívoca de su culpabilidad que destruye su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   "Así -sigue diciendo- la prueba pericial lofoscópica practicada en el juicio oral ha revelado como fueron encontradas sus huellas, tanto en la nave sita en la Avda. de Torrecillas nº 16, lugar donde se intervienen 11.620 kgs. de hachís; como en la nave situada en la calle Apreama nº 6, lugar donde se intervinieron 52.600 kgs de hachis; así como en el piso alquilado por Ovidio Paulino , en Cádiz, AVENIDA000 nº NUM009 Portal nº NUM018 , siendo detenido no en su domicilio habitual, sino en el domicilio de su hija; estando en paradero desconocido durante un tiempo donde también se encontraba la esposa de Sergio Celso .

   Las huellas(2) de este acusado, según el informe lofoscópico que como prueba pericial obrante en folios 1316 se ha practicado en el juicio oral, fueron encontradas en la nave de la Avda. de la Torrecilla 16, en la puerta delantera derecha por su parte interior a la altura de la cerradura del vehículo Iveco Dayli, matrícula NUM008 . Asimismo dentro de esta nave la prueba lofoscópica ha puesto de relieve en unión al acta de entrada y registro de dicha nave, que se encontraba un vehículo (furgoneta) de la marca Mercedes Vito en el que se asentaban las huellas de los dedos anulares de la mano izquierda y pulgar de la mano derecha de otro acusado el fallecido, quien parece ser era la figura mas relevante del grupo.

   En cuanto a las huellas de este acusado encontradas en el polígono industrial Amargacena nave 6 Avda. Apreama de Cordoba donde se encontraron la cantidad de 52.600 kgs de hachís, la prueba lofoscópica practicada en el juicio oral han revelado la huella del dedo pulgar de la mano derecha y el dedo anular de la mano derecha en el cuadro de luces de dicha nave, folios 1164 y siguientes.

   Respecto a las huellas de este acusado encontradas en el piso alquilado por Ovidio Paulino en Cádiz, en primer lugar poner de relieve que en dicha vivienda se encontraron huellas del acusado fallecido y Raul Elias , (prueba lofoscópica practicada en el juicio oral obrante en los informes a los folios 2307 y siguientes) practicada por los miembros del C.N.P NUM032 y NUM033 .Con respecto a este acusado han revelado en dichas viviendas las siguientes huellas:

   Resultado: OCHO (8) fragmentos de huellas digitales identificados con el nº informático pertenecientes a Sergio Celso , y que fueron reveladas en:

   UNA (1), en una consola de aire acondicionado del salón del citado domicilio TESTIGO( NUM037 ), PERTENECE AL Pulgar de la mano Derecha del identificado, CINCO (5), FRAGMENTOS LOFOSCÓPICOS, EN UNA BOTELLA DE "Blas label", que se encontraba sobre una mesa de cristal en el salón, TESTIGOS ( NUM041 ), ( NUM042 ), ( NUM043 ), ( NUM038 ), ( NUM039 pertenecen a los dedos medio derecho, anular derecho (2), pulgar derecho, pulgar izquierdo. Asimismo se han revelado DOS(2) fragmentos dactilares TESTIGOS ( NUM022 ) Y ( NUM036 ), sobre un vaso de cristal situado sobre la misma mesa de cristal del salón, pertenecientes a los dedos anular de la mano Derecha e índice de la mano izquierda del identificado.

   Estas pruebas vienen a poner de relieve que este acusado formaba parte del grupo criminal, prueba de ello son la localización de sus huellas en el piso de la Organización; en el cuadro de luces de las naves donde se encontraron 56.200 kgs y 11.600 kgs. de hachís, lo que a juicio del Tribunal pone de relieve una plena disponibilidad por este acusado de lo que se almacenaba en las naves en la utilización del cuarto de luces revela en primer lugar que dispone del medio adecuado (llaves) para entrar en el local, sabiéndose la estructura de la nave; o entrar con la persona que lleva las llaves y que esta persona tiene la confianza suficiente con este acusado para dejarle manejar el cuadro de luces, lo que demuestra, teniendo en cuanta que en las dos naves donde estaban asentadas las huellas de este acusado se contenía mas de 90% kgs. de hachís hallado; una relación plena de confianza con el grupo, tanto como para permitir que este acusado entrara donde se guardaban 52.600 Kgs de hachís, lo cual podría ser una casualidad, pero es que el que sus huellas se encuentren en el lugar donde se escondía la otra considerable cantidad de hachís (11.600kgs.), amén del piso alquilado por la persona de la que se servia el acusado fallecido para diluir su responsabilidad que estaba a disposición del Grupo, permite considerar que la confianza del Grupo en este acusado, viene por su integración en el mismo. "(sic)

3. En lo que tiene razón el recurrente es en la falta de procedencia del tipo agravado de "organización criminal", debiendo ser sustituido por el de "grupo" criminal, tal como hemos explicado en relación con los motivos segundo, cuarto y sexto del recurrente anterior.

   Por todo ello, los motivos han de ser estimados, sólo parcialmente.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ . , por infracción del art. 24. CE , en relación con el principio acusatorio .

1. Se alega que en el escrito de acusación el Ministerio Fiscal le atribuyó labores de "transporte y distribución" y la sentencia le condena como "persona encargada de controlar y vigilar las naves donde se guardaba la droga, en labores propias de supervisión", no habiendo podido defenderse de esa imputación de "vigilancia", que se le efectúa.

2. Como recuerda esta Sala en su STS de 651, de 15 de 15 de julio , el TC en su sentencia 155/2009 de 25 de junio (con cita de las SSTC 4/2002, de 14.1 , 228/2002, de 9.12 , 75/2003, de 23.4 , 123/2005, de 12.5 , 247/005, de 10.10 y 73/2007, de 16.4 ) en análisis del deber judicial de congruencia entre el pronunciamiento resolutivo y la pretensión de condena y en lo que hace referencia a los elementos fácticos, declaró que: " ...el Juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos "; y esta misma Sala, en acuerdo adoptado en Pleno no jurisdiccional celebrado el 9 de abril de 1999, acordó que " si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución o una segunda sentencia absolviendo del exceso ".

   Así pues, es la pretensión punitiva la que permite delimitar el espacio de proscripción de la incorporación de nuevas actuaciones o circunstancias históricas; esto es, la sujeción del tribunal a los hechos que constituyen la tesis de la acusación, viene referida a que el órgano de enjuiciamiento no pueda asentar su pronunciamiento final en hechos conducentes al juicio de tipicidad, de participación o de responsabilidad que no hayan sido introducidos por alguna de las partes que sostenga la pretensión punitiva, pues sólo éstos pueden afectar a la decisión del proceso y son sobre los que la defensa se verá necesitada a proyectar su contraprueba y los argumentos que permitan sostener su eventual descargo y, por tanto, los que condicionan la proscrita indefensión que el recurso afirma. Como indicábamos en nuestra STS 60/2008, de 26 de mayo , la garantía que proporciona el principio acusatorio se encuentra en que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimiento, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/04, de 8 de marzo o 7/2005 , de 4 de abril ).

3. Los hechos probados de la sentencia de instancia ubican a los acusados " formando un grupo, a su vez integrado dentro de una organización criminal, que introdujo para su distribución a través de España, , un total de 66.604.07 kgs de hachís, cantidad que fue ocultada por el grupo, integrado por los acusados referidos , en algunas de las nave s ubicadas en Sevilla ,Córdoba, y Granada, alquiladas.". Y precisan que Sergio Celso era la persona encargada de controlar y vigilarlas naves donde se guardaba la droga, en labores propias de supervisión ..."

   Por su parte, el escrito de calificación del Ministerio fiscal (fº 307), si bien atribuye a Sergio Celso que " realizaba principalmente labores de transporte de la droga desde Marruecos a España a bordo del un tracto- camión con semirremolque hallado en la nave sita en la calle Rectificadores del Polígono La Torrecilla ..y labores de transporte y distribución a menor escala de partidas menores..." comienza el relato de su primera conclusión indicando también que " los procesados conformaban una organización criminal que había conseguido establecer la infraestructura necesaria para introducir en España grandes cantidades de hachís desde Marruecos, procediendo seguidamente a ocultarlas en naves ubicadas en polígonos industriales de las Provincias de Córdoba, Sevilla y Granada, desde donde las acondicionaban y preparaban para su venta y distribución ..."

   Por tanto, tanto los hechos probados como la acusación pública sitúan las claves del juicio en una agrupación (grupo, dentro de una organización) para distribuir grandes cantidades de hachís. Es claro, por consiguiente que no ha podido producirse indefensión resultante de que la cuestión que se plantea -tenencia de hachís, calificación y pena- no haya sido sometida al debate contradictorio

   La base fáctica que vinculaba al Tribunal es el almacenaje para la distribución de hachís que venían haciendo los acusados y es claro que las circunstancias de guarda y la distribución que resulten del juicio, puede el Tribunal introducirlas en la sentencia porque fueron contenido del debate contradictorio del juicio y no ha podido crear ninguna indefensión.

   La presencia de huellas del recurrente en las naves de almacenaje y en vehículos de transporte sostuvieron los informes periciales, y al Tribunal corresponde realizar una inferencia lógica, el acusado transportaba, distribuía, guardaba, controlaba y supervisaba lo que decidía y programaba todo el grupo; y ello formó parte de la acusación, del debate contradictorio, y de la Defensa y sobre ello se ha pronunciado la sentencia del Tribunal.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Como primer y único motivo se formula, infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por indebida inaplicación de los arts 127.1 y 374 CP .

1. Partiendo del respeto a los hechos declarados probados, y como pidió en sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal, se pretende que se acuerde el decomiso del dinero intervenido como efectos o ganancias, aunque se trate de cantidades pequeñas; y al menos de los vehículos , automóviles, camiones, máquinas elevadoras que han sido utilizados por los acusados para la comisión del delito de tráfico de drogas por el que han resultado condenados, como "instrumentos del delito", en los términos estrictos de los arts 127 y 374 CP ., ya que la sala de instancia acuerda no decomisarlos " porque no resulta acreditado que provengan de un hecho delictivo", y ordena su devolución a los acusados.

   2 . El comiso, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición. Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200 , 3.6.2002 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

   Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973 , en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

   Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

   Por último, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

   Finalmente, el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a ter c ero s de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

   Por ello, a diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y solo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal, arts. 127 y 374 CP ., sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias o de su utilización para fines criminales, por lo que en principio, aun habiendo sido absuelto una persona o perteneciendo el bien a un tercero, podría acordarse el comiso del dinero intervenido, desvirtuando la presunción de buena fe de los arts. 433 y 434 C.Civil y acreditando que era un tercero aparente o limitado para encubrir su origen ilícito. Ciertamente que el art. 127 CP ., impone, como consecuencia accesoria del delito, la pérdida de los efectos que de ellos provengan, pero para ello resultará imprescindible la correspondiente declaración judicial que en tal sentido debe efectuarse en el relato de hechos probados, acordándose en el fallo el destino legal.

   Ciertamente, el deber de motivación de la decisión judicial incluye: a) la calificación jurídica y grado de desarrollo, b) la participación y circunstancias consecuentes de los intervinientes, c) la extensión de la pena impuesta, d) la responsabilidad civil, en su caso y e) las consecuencias accesorias y costas.

   En concreto, en relación a la exigencia de motivar el comiso , se pueden citar las SSTS 1998/2000 de 28 de diciembre , 694/2002 de 15 de abril , 998/2002 de 3 de junio , 1463/2002 de 6 de septiembre , 1679/2003 de 10 de diciembre , 423/20003 de 17 de marzo, 360/2003 de 12 de marzo y 488/2005 de 18 de abril . La falta de motivación justifica que se alce el mismo.

   La jurisprudencia (Cfr. STS 20-9-2005, nº 1040/2005 ) exige una relación directa con la actividad ilícita enjuiciada ( STS 31/2003, de 16 de enero ), de modo que si no se determina claramente en la sentencia, f alt a un requisito imprescindible para la aplicación de los artículos 127 y 374 citados por el recurrente, la afirmación expresa de que el dinero ocupado eran ganancias procedentes de la venta de drogas ( STS 1528/2002, de 20 de septiembre ), pues, en todo caso, debe constar la procedencia del delito y no pertenencia a un tercero, como condiciones para acordarse el decomiso ( STS 235/2001, de 20 de febrero ).

3. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, los hechos probados hablan de: carretillas elevadoras, alquiladas a terceros, y por tanto no propiedad de los acusados; de un camión IVECO NUM008 , perteneciente a la sociedad EMIMEXFRUHOR, de la que era administrador único el acusado Ovidio Paulino ; el camión IVECO matrícula NUM016 , propiedad de VARFRUIT EXPORT SL; el tracto-camión Volvo FH matrícula NUM014 y el semirremolque con matrícula marroquí NUM015 , cuya propiedad no se determina; y automóvil Ssanyong, Rexton, matrícula NUM019 , a nombre de la acusada absuelta Inmaculada Inocencia , esposa del acusado fallecido Cayetano Fernando , y donde aparecieron 1.000 euros y tres teléfonos móviles, sin precisar a quién pertenecen.

   Y, junto con esa falta de declaración judicial que debe efectuarse en el relato de hechos probados, en cuanto a la relación directa con la actividad ilícita enjuiciada, o procedencia de las actividades ilícitas, respecto de los vehículos, objetos y dinero, la sala de instancia en su fundamento jurídico decimosexto, tras señalar que ,"conforme al art. 374 y 127 CP procede decretar el comiso y destrucción de la droga ocupada a los acusados de cualquier clase, así como las muestras de ésta que quedaron sin destruir, precisa que deben devolverse los demás efectos recogidos en los registros, que se relacionan en los hechos probados que no resultan acreditados que provengan de un hecho delictivo".

   Ante ello, no dándose los elementos o condiciones jurisprudencialmente exigidos para que pueda decretarse el decomiso del dinero, objetos y vehículos de referencia, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fisca l; y ha lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por las representaciones de los acusados D. Isidoro Paulino , D. Ovidio Paulino Y D. Sergio Celso , contra la sentencia dictada con fecha 20 de abril de 2016 por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional , en causa Rollo nº 11/2013 seguida por delito contra la salud pública. Y ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto contra la misma resolución, por la representación del acusado D. Raul Elias , aunque, conforme a lo dispuesto en el art. 903 de la LECr , le aprovecharán los efectos favorables de lo acordado respecto de los demás acusados.

Y, conforme al art 901 de la LECr , se declaran de oficio las costas del Ministerio Fiscal y de los tres primeros recurrentes, haciéndose imposición al último de las correspondientes a su recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos la desestimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fisca l; y ha lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos, por infracción de ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por las representaciones de los acusados D. Isidoro Paulino , D. Ovidio Paulino Y D. Sergio Celso , contra la sentencia dictada con fecha 20 de Abril de 2016, por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional , en causa Rollo nº 11/2013 seguida por delito contra la salud pública. Y ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto contra la misma resolución, por la representación del acusado D. Raul Elias , aunque, le aprovecharán los efectos favorables de lo acordado respecto de los demás acusados.

Se declaran de oficio las costas del Ministerio Fiscal y de los tres primeros recurrentes, haciéndose imposición al último de las correspondientes a su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil diecisiete.