STS 610/2019, 11 de Diciembre de 2019

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 4 de Mislata incoó Sumario num. 186/17, por delito y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª Rollo 113/17), que con fecha 10 de diciembre de 2018, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que el, acusado Aquilino, sin antecedentes penales, a mediados del año 2016 conoció a través de la red social Facebook a Agueda, de 21 años, quién padecía una discapacidad intelectual moderada, retraso mental y epilepsia, con la capacidad volitiva e intelectivas disminuidas, siendo desde un punto de vista afectivo y emotivo-sentimental muy inmadura, influenciable y manipulable, circunstancias que se apreciaban de forma inmediata por aquellos con los que se relacionaba. Agueda presentaba dificultad para discriminar adecuadamente el alcance de una relación afectiva, siendo sujeto pasivo fácil de engaño e incapaz para prestar consentimiento válido para mantener relaciones sexuales. Tenía la capacidad de obrar restringida por sentencia de fecha 16 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera 28 de Valencia en el Juicio Verbal especial sobre Incapacidad número 706/2016, habiendo sido rehabilitada la patria potestad a favor de sus padres, Jeronimo y Carmela.

Aprovechándose de la discapacidad intelectual de Agueda y guiado por su ánimo libidinoso, el acusado logró que Agueda le diera su dirección, personándose en su domicilio, sito en la CALLE000, número NUM000; Puerta NUM001 de la localidad de Valencia cuando se encontraba sola; manteniendo relaciones sexuales con penetración en dicho domicilio en distintas ocasiones, llegando a requerir los servicios de un cerrajero para intentar acceder al interior. El acusado le hacía creer que quería ser su novio y tener un bebe con ella, alimentando así la fantasía de Agueda para mantener relaciones sexuales completas con penetración vaginal, unas veces en el domicilio de Agueda y otras en el suyo, donde vivía con sus padres y su tía.

El 5 de febrero de 2017, la madre de Agueda, Carmela, enterada de lo que estaba ocurriendo al haber visualizado el chat de Facebook entre, los usuarios " Gallina" y " Ambar", requirió al acusado para que no se acercara a su hija, siendo advertido de que tenía una discapacidad y se estaba aprovechando de ella y que lo denunciaría si volvía a quedar con su hija. Pese a ello el acusado mantuvo el contacto, comunicándose con Agueda a través de facebook, tras abrirse ésta una nueva cuenta bajo el usuario " Peliteñida" que su Madre no fiscalizaba.

Continuando con el mismo propósito incial, el día 7 de abril de 2017 el acusado, con la excusa de que serían novios, convenció a Agueda para que fuera a verlo a su domicilio, sito en la AVENIDA000, número NUM002 de la localidad de Mislata, subiendo con ella a la terraza del inmueble, donde le requirió que le hiciera una felación y, ante la negativa de Agueda, que lo que quería era hablar de tener una relación de noviazgo, a lo que el acusado se negaba, guiado por su ánimo libidinoso, le metió el pene en la boca a la fuerza y después la cogió por el cuello, obligándola a hacerle una felación. A continuación el acusado se puso un preservativo, le bajo a Agueda a la fuerza los pantalones y la penetró analmente mientras la mantenía sujeta desde atrás por los brazos, eliminando así la resistencia opuesta por Agueda, que no quería practicar sexo anal. Culminado su propósito el acusado se marchó a su casa, dejando a Agueda sola, aturdida y llorando, lo que provocó que al salir cayera por las escaleras, siendo socorrida por una vecina que escuchó sus sollozos y acudió en su auxilio.

A raíz de estos hechos Agueda se desestabilizó sufriendo crisis de ansiedad cuando se encontraba en las escaleras de alguna finca o a solas.

Tres meses después de los hechos Agueda se tiró por el balcón de su casa sufriendo lesiones que le causaron la muerte".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO.- En atención a todo o, expuesto, la Sección Segunda de. la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aquilino como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetración, previsto en los artículos 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por tiempo de OCHO AÑOS que se ejecutará una vez quede cumplida la medida privativa de libertad, y a que en concepto de responsabilidad civil aboné a los herederos de Agueda la cantidad de OCHO MIL EUROS, suma que devengará los intereses legales, imponiendo al condenado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa .de libertad qué se impone abonamos al- acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta Causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza responsabilidades pecuniarias.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación.

Firme que sea esta sentencia anótese en el Registro Central de Penados y; Rebeldes y particípese a la Junta. Electoral de Zona; al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación D. Aquilino dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 7 de mayo de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLO.- En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil- Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Aquilino.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Aquilino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de D. Aquilino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 C.E. en relación al derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECRIM por indebida aplicación de los artículos 178, 179, 180.1.3°, 27 y 28 CP.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECRIM por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de 2019.

El primer motivo de recurso invoca el artículo 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la presunción de inocencia del artículo 24.1 CE-

Sostiene el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente para sustentar su condena, que el Tribunal ha justificado en lo que considera un análisis parcial de la prueba de cargo, prescindiendo de la de descargo.

Según su criterio la declaración que la víctima debió de ser rechazada como prueba de cargo, porque la misma respondió a un móvil de resentimiento por haber negado inicialmente el acusado el 7 de abril conocerla, y no querer ser su novio ni comunicarle a los amigos que lo era. No es verosímil, porque carece de coherencia interna, y no está refrendada, ya que carece de lógica que su madre dijera que olvidó denunciar los hechos; no existen lesiones que objetiven la violencia, despreciando como tales las que figuraban en sus extremidades superiores. Por último, no fue persistente, en atención al contenido de lo que relató en dependencias policiales, en el Juzgado o a los distintos profesionales que la examinaron.

Añade que no se ha practicado prueba alguna que demuestre sin lugar a dudas que el acusado tuviera conocimiento de que la Sra. Agueda tenían un cierto retraso mental o discapacidad intelectual, y que por ello, el consentimiento al mantenimiento de relaciones sexuales no fuera válido. Así como tampoco de que aquel utilizara violencia el del 7 de abril para vencer la voluntad contraria de la joven al contacto sexual.

Se despreció, dice, la prueba de descargo. Como tal identifica los distintos informes médicos que en los primeros reconocimientos a los que fue sometida la joven no apreciaron vestigios de violencia y, en concreto, el del Dr. Constancio, aportado junto al escrito de defensa, que descartó que las lesiones que la denunciante presentó en sus brazos pudieran datarse como producidas el 7 de abril de 2017.

No se valoraron en su justa medida las distintas comunicaciones a través de Facebook mantenidas entre acusado y víctima y que evidencia que mantuvieron relaciones sexuales consentidas. Y el Informe pericial psiquiátrico emitido por el Dr. Dionisio de fecha 5 de enero del 2.018, aportado también con el escrito de defensa, en relación a la capacidad de ésta última para prestar consentimiento válido al mantenimiento de relaciones sexuales.

El motivo es literal reproducción del que con idéntica queja se incorporó al recurso de apelación que precedió al que ahora nos ocupa, y así lo que ataca es la sentencia de primera instancia, y no refiere o rebate las argumentaciones plasmadas en la sentencia que resolvió aquel, y que es la ahora recurrida.

2. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013 de 11 de noviembre, 163/2017 de 14 de marzo, 741/2017 de 16 de noviembre, o la 490/2019 de 16 de octubre, entre otras.)

   Y desde esta óptica vamos a enfocar la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración.

3. De acuerdo con lo expuesto, podemos adelantar que la sentencia que ahora se revisa, cumple el estándar de suficiencia y razonabilidad en el control que efectuó sobre la prueba que el Tribunal de instancia tomó en consideración para conformar el relato de hechos probados y el juicio de culpabilidad que efectuó a partir del mismo.

   Escrutó el testimonio de la víctima, que analizó en referencia a cada una de las objeciones que el recurso opuso, las que ahora reproduce. Y lo valoró desde el prisma del retraso mental de la joven, respecto al cual espulgó los distintos informes periciales que concluyeron su incapacidad para consentir válidamente relaciones sexuales, y que su deficiencia era perceptible con tan solo entablar conversación de ella. De ahí se extrajo la conclusión respecto al conocimiento que de la misma tuvo el acusado, incluso antes de que la madre se lo advirtiera.

   Ciertamente, desde el inicio de la relación con el acusado, y hasta el incidente fechado el 7 de abril de 2017, la joven accedió voluntariamente a mantener con él relaciones sexuales que incluyeron penetración vaginal. Así se ha considerado probado. Pero fue un consentimiento viciado, que estaba asentando sobre la equivocada percepción de que se trataba de una relación de noviazgo. Así se lo hizo creer el acusado, abusando para ello de la limitada capacidad de percepción de la chica, que era inmadura e influenciable, precisamente a consecuencia del retraso mental, asociado con otros trastornos y con epilepsia. Discapacidad que la colocaba en una situación de clara asimetría frente a él, que éste aprovechó. Explicó el Tribunal de apelación, que las conclusiones de los citados médicos coincidieron en parte con las del Dr. Dionisio, interviniente a instancias de la defensa, al que no se le otorgó prevalencia en la discrepancia, por cuanto que este perito no llegó a reconocer personalmente a la víctima.

   Por último, el empleo de la violencia por parte del acusado en los hechos que tuvieron lugar el día 7 de abril lo dedujo el Tribunal de la declaración de la víctima, refrendada por el testimonio de quienes inmediatamente la atendieron. Todos ellos apreciaron su estado de excitación y nerviosismo cuando el acusado la dejó sola en la terraza, tanto que llegó a caer por la escalera. Estado de excitación que comprometió la evolución de su trastorno, así lo validó el doctor que la trataba, y surge con naturalidad a la vista de su fatal desenlace.

   Y a quienes de forma inmediata se ocuparon de ella, les relató que había sido forzada por el acusado. Todo ello sin olvidar las equimosis que presentaba en los brazos. Es cierto que no se advirtieron el mismo día de los hechos, y que algún médico las dató como ocasionados con posterioridad. Sin embargo la sentencia recurrida validó el criterio que sobre este extremo mantuvo el Tribunal de enjuiciamiento cuya valoración fue lo suficientemente expresiva: "la defensa adujo que los informes de urgencias no reflejan lesión alguna compatible con el uso de la fuerza, apoyándose, como prueba de descargo, en el informe (folio 86 y ss del Rollo de Sala), emitido por el Dr, Fermín, acerca de "la datación de la equimosis cutánea, el mecanismo causal y su viabilidad como indicio de violencia ejercida por el procesado", que concluye qué las equimosis cutáneas detectadas en el reconocimiento practicado por la médico forense - Dra Mariola - el 8-4-2017 (informe obrante al f.85 y ss del Tomo 1) en ambos brazos se tuvieron que producir después de recibir el alta de urgencias, es decir, el 8-4-2017, descartando la compatibilidad de las mismas como indicio de Violencia realizada el 7-4-2017. Menos concluyente se mostró la testigo- perito Dra. Mariola, que si bien confirmó que no observó signos de agresión, que no encontró lesión aguda ninguna, pese a que la informada dijo que un tal Aquilino la obligó a hacerle dos felaciones y luego la penetró por vía anal, manifestó respecto a las equimosis que no podía determinar: si se habían producido por sujeción o tras la caída por las escaleras que eran compatibles con ambos mecanismos. En este punto el Tribunal toma en cuenta qué tal como señaló el letrado de la acusación particular, el hecho de que las lesiones estuvieran en el tercio medio-posterior del brazo derecho (coloración rojiza) y en tercio medio antero-externo del brazo izquierdo (coloración azulada) parece resultar más compatible con la presión ejercida con los dedos al sujetar por los brazos a la víctima que con una caída escaleras abajo.

   Ahora bien, el hecho de que los hematomas no fueran visibles el mismo día de los hechos, sino al día siguiente, oídas las explicaciones acerca del cromatismo de los mismos como signo de la fecha en que se produjeron y siendo hecho conocido que no es inusual la ausencia de lesiones genitales en caso de agresión sexual cuando se trata de personas adultas con experiencia sexual, no resulta un dato suficiente para desvirtuar los indicios antes mencionados, que acreditan, a juicio del Tribunal, que el acusado empleó la violencia física el 7-4-2017 para obligar a Agueda, contra la voluntad de la misma, a que le realizara una felación y luego para penetrarla analmente. No es necesario que la violencia sea irresistible ni grave. En este caso la misma Agueda relató que la "agarró del cuello flojito"; lo que explicaría que no tuviera hematomas en el cuello. Es cierto que no mencionó que la sujetara por los brazos, pero hay que tener en cuenta que sí dijo que la cogió y 11 penetró por detrás, por lo que se descartan las reticencias de la defensa acerca de la ausencia de mención en el relato de Agueda al mecanismo de causación de los hematomas en los brazos".

   De todo ello dedujo el Tribunal sentenciador el empleo de violencia para vencer la resistencia de la joven, que aun cuando no fuera excesivamente grave, fue suficiente para hacerla claudicar en su oposición.

   Nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso acude al cauce que autoriza el artículo 849.1 LECRIM para reivindicar la indebida aplicación de los artículos 178, 179, 180.1.3, 27 y 28 CP.

Incide de nuevo el recurrente en cuestiones ya planteadas, concernientes a la prueba de los hechos. En concreto, insiste en que no utilizó violencia en el episodio ocurrido el día 7 de abril, y que el acusado no conocía la vulnerabilidad de su víctima. Desborda, en consecuencia, en su planteamiento los contornos del motivo por infracción de ley a través del que viabiliza su queja.

La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. A través suyo solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

Y el relato de hechos que nos vincula describe claramente que el día 7 de abril de 2017, cuando el acusado y la víctima se encontraron en la terraza del inmueble donde aquel vivía, "le requirió que le hiciera una felación y, ante la negativa de Agueda, que lo que quería era hablar de tener una relación de noviazgo, a lo que el acusado se negaba, guiado por su ánimo libidinoso, le metió el pene en la boca a la fuerza y después la cogió por el cuello, obligándola a hacerle una felación. A continuación el acusado se puso un preservativo, le bajo a Agueda a la fuerza los pantalones y la penetró analmente mientras la mantenía sujeta desde atrás por los brazos, eliminando así la resistencia opuesta por Agueda, que no quería practicar sexo anal".

El empleo de violencia, entendida como fuerza física instrumentalizada para vencer la oposición de la joven, resulta patente. Cierto es que no fue una violencia excesiva, tampoco el tipo lo requiere, basta con que sea la suficiente para vencer su resistencia.

La especial vulnerabilidad de la víctima derivada de su discapacidad y el aprovechamiento de la misma por parte del acusado, circunstancias sobre las que se ancla la aplicación del artículo 180.1.3, se sustenta en los párrafos precedentes del factum, que no dejan espacio al equívoco. Conoció su vulnerabilidad y se aprovechó de ella durante todo el tiempo que duró la relación, en los distintos episodios que conforman la continuidad delictiva apreciada, que culminó con los hechos ocurridos el 7 de abril. Además, cuando ese día se materializó la agresión sexual respecto a la que se ha aplicado tal agravación, el acusado incluso había sido expresamente advertido por la madre de la joven de su discapacidad. Pese a lo cual, persistió en el contacto con ella, y además con la estrategia que le había funcionado, la de alimentar es expectativas de lo que la joven ansiaba, un noviazgo. No cabe duda alguna respecto a la concurrencia de los presupuestos de tipicidad que justifican la apreciación de esta modalidad agravada.

El motivo se desestima.

El tercero y último de los motivos acude al artículo 849.2 LECRIM para denunciar error en la valoración de la prueba.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

El recurrente no denuncia un error concreto derivado de un documento que goce de autonomía probatoria. Lo que pretende, como ya hizo en los motivos anteriores, es una revaloración de la totalidad de la prueba tomada en consideración en relación a la intensidad del trastorno que padecía la víctima y la afectación de su capacidad para autodeterminarse sexualmente; el conocimiento que de ello tuvo el acusado; y sobre el uso de violencia en el último de los episodios enjuiciados. Cuestiones que ya han obtenido respuesta, especialmente al resolver el primero de los motivos, y que desbordan los contornos del cauce procesal ahora utilizado.

El motivo se desestima.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM el recurrente habrá de soportar las costas de esta instancia.