STS 573/2017, 18 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid instruyó sumario nº 1/15 contra D. Victorino Victorio , por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Primero. 1.- En agosto del año 2012 el acusado Victorino Victorio vivía en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Madrid en compañía de su esposa Concepcion Fatima .

En ese mismo domicilio también vivía el hermano de ésta, Ricardo Urbano , con su esposa Flor Hortensia .

Por último, en ese mismo domicilio también vivía la hermana pequeña de Sara Flora y Ricardo Urbano llamada Esther Gemma que, en tanto nacida el NUM002 de 1996, entonces tenía 16 años.

Esther Gemma dormía en una habitación individual.

Aproximadamente en el mes de agosto de 2012, en horas de madrugada, Victorino Victorio entró en la habitación en la que dormía Esther Gemma y, con intención de obtener satisfacción sexual indiferente a la voluntariedad de Esther Gemma , se introdujo en su cama y empezó a tocarle los pechos y la zona vaginal por encima y también por debajo del pijama. Como Esther Gemma se despertó, le quitó la mano, pero Victorino Victorio le agarró de las manos a Esther Gemma , sujetándole fuertemente, para así poder continuar con sus tocamientos sobre el cuerpo de Esther Gemma , hasta que Victorino Victorio decidió terminar y marcharse a su dormitorio.

2.- Unos días después, en este mismo mes de agosto de 2012, en el mismo domicilio, en horas de la noche, aprovechando que todos sus habitantes estaban durmiendo, Victorino Victorio , con la misma intención de personal satisfacción sexual, se introdujo de nuevo en la habitación de Esther Gemma , metiéndose en su cama, realizando de nuevo tocamientos. Al despertarse Esther Gemma , Victorino Victorio le agarró y le sujetó de los brazos con fuerza para que ésta no pudiera ofrecer oposición y, bajándole el pantalón del pijama y las bragas, la penetró vaginalmente, sin saber si eyaculó en el interior de la vagina de la menor.

Segundo. 1.- Unos meses más tarde, Victorino Victorio y su esposa Concepcion Fatima se trasladaron a residir en una vivienda sita en la CALLE001 n° NUM003 , NUM004 NUM005 de Madrid.

2.- En el mes de septiembre de 2013 Esther Gemma , junto a la pareja de su padre, Ruth Paloma , acudió al domicilio de la CALLE001 a fin de celebrar el cumpleaños de Concepcion Fatima , hermana de Esther Gemma .

Como Esther Gemma y Ruth Paloma se quedaron a dormir en el domicilio de la CALLE001 , Victorino Victorio , con ánimo de personal satisfacción sexual, en horas de la noche y mientras dormía el resto de familiares, se dirigió al sofácama situado en el salón de la vivienda donde Esther Gemma dormía junto a Ruth Paloma y, acostándose en la cama junto a Esther Gemma , le bajó el pantalón del pijama y las bragas, le efectuó diversos tocamientos en el pecho y en la vagina. Como Esther Gemma se despertó consecuencia de los tocamientos, Victorino Victorio le sujetó fuertemente las manos para poder continuar con sus tocamientos.

3.- En el mes de noviembre de 2013, Esther Gemma volvió a acudir al domicilio de la CALLE001 , en compañía también de Ruth Paloma , para visitar a su hermana Concepcion Fatima .

También se quedaron a dormir ambas, haciéndolo en el mismo sofá-cama situado en el salón de la vivienda.

Por la noche, aprovechando que todos dormían, Victorino Victorio acudió al salón y, con el mismo propósito de índole sexual, se acostó en la cama junto a Esther Gemma , realizándole tocamientos que provocaron que Esther Gemma se despertara.

Como Esther Gemma le retiraba las manos, Victorino Victorio le agarró fuertemente de las manos para impedir que se moviera, sujetándole de manos y brazos, le bajó el pantalón del pijama y las bragas y, poniéndola de lado, la penetró vaginalmente, no constando si eyaculó en el interior de la vagina de la niña.

Los movimientos despertaron a Ruth Paloma , viendo a Victorino Victorio , quien al poco rato salió del salón dirigiéndose a su habitación.

Tercero.- El acusado don Victorino Victorio ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 6 de febrero de 2014 hasta el día 8 de febrero de 2014.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. CONDENAMOS a don Victorino Victorio como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;IMPONEMOS a don Victorino Victorio la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a doña Esther Gemma , a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia inferior a 500 metros, durante el tiempo de TRECE AÑOS; IMPONEMOS a don Victorino Victorio la PROHIBICIÓN de COMUNICARSE por cualquier medio con doña Esther Gemma por un período de TRECE AÑOS; IMPONEMOS a don Victorino Victorio la medida de LIBERTAD VIGILADA durante SEIS AÑOS, que se empezará a ejecutar después de la pena privativa de libertad. En concepto de responsabilidad civil, don Victorino Victorio deberá indemnizar a doña Esther Gemma en la cantidad de 10.000 euros por los daños morales, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciando Civil . Don Victorino Victorio deberá pagar las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa. Conclúyase con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por El Ministerio Fiscal y Victorino Victorio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal

Motivo Unico .- Al amparo del artículo 849.1 LECr , infracción de ley por aplicación indebida de la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal e inaplicarse indebidamente los artículos 178 , 179 y 181.1 del Código Penal .

Motivos aducidos en nombre de Victorino Victorio

Motivo Primero .- Al amparo del Art. 849.2º LECr . y 5.4 LOPJ , vulneración del precepto constitucional de presunción de inocencia. Motivo Segundo.- Al amparo del Art 849.2º LECr . error de hecho en la valoración de la prueba. Motivo Tercero.- Al amparo del Art. 849.1º LECr . infracción de ley por aplicación indebida de los art/s 178 y 179 CP.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día once de julio de dos mis diecisiete.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 849.2 LECrim , por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia.

El recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia de la principal prueba de cargo, la declaración de la víctima, quien al tiempo de los hechos, tenía 16 años.

Argumenta que no concurren los criterios habituales de verosimilitud. Y así en el informe psicológico (folios 82 y ss) la psicóloga forense no se aprecian consecuencias psicológicas derivadas de una posible agresión sexual, y señala además que "la probabilidad de que pueda realizar una interpretación distorsionada de la realidad denunciada es moderada. Reprocha que la víctima respondiera a las preguntas en el juicio oral, de modo mecánico y sin emociones. Destaca que la madrastra que presenció uno de los hechos, manifestara que no dijo nada porque pensó que se trataba de una relación consentida.

Sobre la incredibilidad subjetiva, afirma que resulta sospechoso que Esther Gemma únicamente denunciara los hechos cuando la relación fue descubierta por sus familiares, siendo su hermana la esposa del acusado con quien la familia no tenía buena relación.

Y en cuanto a la verosimilitud del testimonio destaca la impresión que su madrastra de manifiesto que en un momento sospechó que podía ser una relación sentimental que ambos mantenían de mutuo acuerdo.

Añade que resulta incomprensible que la víctima no opusiera resistencia, no contara lo sucedido a su familia y sólo denunciara cuando fue descubierta y si no se descubrió antes, tuvo que ser gracias a la colaboración de Esther Gemma .

No niega el recurrente la persistencia en la incriminación pero llama la atención lo que considera llamativa contradicción como es el tema del sangrado que es reconocido en fase en fase de instrucción y negado en el acto del juicio oral. Y concluye que se trata de una joven de 16 años, que sabe perfectamente lo que quiere y lo que no quiere y que si alude al miedo o vergüenza no lo hace para justificar las relaciones mantenidas con el marido de su hermana, habiendo reconocido que Ruth Paloma -la pareja de su padre-que si seguía, había ayudas del Estado.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar-como hemos dicho en SSTS 381/2014 de 21 mayo , 758/2015 de 24 octubre , 517/2016 de 14 junio , 17/2017 de 20 enero , 305/2017 de 27 de abril , 323/2017 de 4 de mayo , que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos . Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso . Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución.

Efectuada esta precisión previa necesariamente hemos de partir de cómo esta Sala -SSTS- 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 263/2012 de 28.3 , 1278/2011 de 29.11 , 245/2010 de 15.6 -, entre otras muchas tiene declarado, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, el tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 )

El control casacional ha de quedar limitado en tales casos a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 ).

En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que «valoración en conciencia» no signifique ni sea equiparable a «valoración irrazonada», por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

1.- En el caso presente el tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero, " Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de hechos probados", parte de la negativa de Victorino Victorio a reconocer los hechos de los que es acusado, tanto los ocurridos en el año 2012 en la CALLE000 , NUM000 , como los sucedidos en 2.013 en la CALLE001 NUM003 , de Madrid, reconociendo solo haber vivido en el primer domicilio con Esther Gemma , pero niega haber realizado ningún contacto sexual con la menor, y valora como principal prueba de cargo la declaración de la víctima en el juicio -cuando ya tenía 20 años de edad-, transcribiendo lo declarado por esta en el plenario y durante la instrucción y tras referir los criterios jurisprudenciales en orden a la credibilidad de la declaración de la víctima, concluye en el apartado quinto de dicho fundamento: "el testimonio vertido en el acto del juicio oral por Esther Gemma , con plena coherencia y coincidencia con lo declarado por la misma en fase de instrucción, que no puede obedecer a motivaciones espurias de la niña, se aprecia espontáneo y dando unos detalles y explicaciones acorde con su edad".

Destaca además el tribunal como elemento de corroboración de lo manifestado por la víctima, la testifical de Ruth Paloma , pareja de su padre, testigo directo de los hechos acaecidos en el mes de noviembre 2.013. Y frente a la pasividad de esta testigo presencial, que se destaca en el motivo, el tribunal considera suficiente la justificación que dio en el juicio oral que " la esposa estaba embarazada, que la pareja de la testigo (padre de Esther Gemma ), tiene un carácter muy fuerte y porque no sabía si la relación era consentida por la niña. Esta declaración contradice la del acusado que negó su presencia en el lugar y el hecho mismo de haber mantenido relaciones con la víctima.

2. - Finalmente la Audiencia hace referencia al resto de los testigos-ya de referencia-que ayudaron a valorar la coherencia y persistencia en el testimonio de la niña, además de concretar-ya como testigos directos-los hechos periféricos que ocurrieron tras el suceso de noviembre de 2013 y de la revelación de los hechos por Ruth Paloma , de modo que la Sala: "por unanimidad, en la valoración de toda la prueba, llega a la conclusión fáctica de que los hechos ocurrieron tal y como se han declarado probados, concluyendo que los hechos ocurrieron tal y como relata Esther Gemma , testimonio que valoramos coherente, persistente en el relato, sin contradicciones, sin que se desprenda ninguna circunstancia que permite plantear una actitud que la niña de incriminar falsamente al acusado-tampoco por parte de sus familiares con quienes les unía una relación de familia-, relato de la niña que en relación al cuarto de los hechos declarados probados resulta corroborado por la testigo doña Ruth Paloma ".

3. - Credibilidad del testimonio de la víctima que no desvirtúa la pericial psicológica en el sentido que se expone en el recurso.

En efecto entre estos informes de credibilidad, hemos dicho en SSTS. 294/2008 del 27 mayo , 10/2012 del 18 enero , 381/2014 de 21 mayo , 789/2016 de 20 octubre , que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3 , y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

La STS. 28/2008 de 16.1 , las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

Señala la STS. 238/2011 de 21.3 , que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12 , afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

Añadiendo que " Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamenteponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo )'.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado y no cabe sino ratificar conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de la Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 323/2017 de 4 de mayo ).

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LEC , al haber existido error en la apreciación de la prueba, señalando como documentos que obran en los autos y que demuestran el error del Juzgador: las diligencias policiales, las declaraciones de todos los testigos, acta del juicio oral y dictámenes policiales.

El motivo se desestima.

El motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad, según reiterada jurisprudencia de esta Sala-por todas SSTS, 778/2007 de 9 octubre , 1148/2009 de 25 noviembre , la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECrim .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones estas omitidas por el recurrente, que se limita a una genérica referencia a las diligencias policiales, declaraciones de todos los testigos, acta del juicio y dictámenes periciales, olvidando que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe ( SSTS 1060/2000 de 5 junio , 769/2004 de 16 junio , 994/2007 de 5 diciembre ). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo el error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS 796/2000 de 8 mayo ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contiene las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos ( STS 1070/2006 de 8 noviembre ). Tampoco tienen tal carácter la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS 1071/2001 de 24 septiembre , 685/2006 de 8 junio , 945/2009 de 29 septiembre ).

También se considera por la jurisprudencia que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia y sólo excepcionalmente se les reconoce tal carácter cuando, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico, respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el tribunal los haya recogido en una sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable ( SSTS 1112/2007 de 27 diciembre , 1148/2009 de 25 noviembre ), especiales supuestos que el recurrente ni siquiera alega.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 CP . Vulneración del principio acusatorio.

Argumenta que el Ministerio a Fiscal en su acusación definitiva calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual (violación) de los artículos 178 , 179 y 180.1.3 º y 4º CP y dos delitos de abusos sexuales de los artículos 181.1.3 y 5 en relación al artículo 180.1.3 º y 4º CP .

El tribunal sentenciador no obstante considera que los hechos primero.3 y segundo.3 son constitutivos del delito de violación de los artículos 178 y 179 CP , y en lo relativo a los hechos primero.2 y segundo.2, discrepa del Ministerio Fiscal y los considera también constitutivos del delito de agresión sexual del artículo 178 CP , y no de abuso sexual, si bien entiende que esta cuestión no afecta al principio acusatorio, ni perjudica al acusado, al integrar todos los hechos en un único delito continuado de agresión sexual.

El recurrente considera de una parte, que no concurre los requisitos que exigen los artículos 178 y 179 CP , para encontrarnos ante una agresión sexual al no quedar acreditada la violencia o intimidación que requiere el tipo delictivo. La denunciante reconoce la ausencia de amenazas y en cuanto a la violencia el propio Ministerio Fiscal discute la misma en dos de los hechos imputados.

Insiste en que la víctima no ofreció la más mínima resistencia u oposición que hubiese sido detectada de forma inmediata por el resto de personas que ocupaban la vivienda. Y de otra parte, la calificación que hace el tribunal sentenciador en los hechos que el Ministerio Fiscal entendió constitutivos de abusos sexuales, como agresiones sexuales, vulnera claramente el principio acusatorio, aunque se condena en su conjunto como un solo delito continuado de agresión sexual. Y si bien los cuatro hechos, dos agresiones sexuales y dos abusos se podrían calificar en su conjunto con un solo delito continuado, la pena no debería ser la misma.

En cualquiera de los casos concluye, no concurre la violencia o intimidación que requiere el delito de agresión sexual; ni tampoco nos encontramos ante abusos sexuales del artículo 181 y ss. CP . La relación entre Esther Gemma y Victorino Victorio sólo se explica si es consentida por ambos, careciendo, por tanto, de relevancia penal.

Pretensión esta última inaceptable.

La vía casacional del artículo 849.1 LECrim , parte del hecho declarado probado. Es decir no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncia errores de hecho sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho, al hecho probado de la sentencia. Por ello en base al artículo 849.1 LECrim , el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsución, o además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta.

Siendo así en el hecho probado primero, tras destacar en el apartado primero que Esther Gemma , que entonces tenía 16 años era la hermana pequeña de la esposa del acusado, Victorino Victorio , viviendo los "tres en la misma vivienda, junto con otro hermano de aquellas Ricardo Urbano y su esposa, durmiendo Esther Gemma en una habitación individual, considera probado en el apartado segundo, como aproximadamente en el mes de agosto de 2012, en horas de madrugada, Victorino Victorio entró en la habitación en la que dormía Esther Gemma y, con intención de obtener satisfacción sexual indiferente a la voluntariedad de Esther Gemma , se introdujo en su cama y empezó a tocarle los pechos y la zona vaginal por encima y también por debajo del pijama. Como Esther Gemma se despertó, le quitó la mano, pero Victorino Victorio le agarró de las manos a Esther Gemma , sujetándole fuertemente, para así poder continuar con sus tocamientos sobre el cuerpo de Esther Gemma , hasta que Victorino Victorio decidió terminar y marcharse a su dormitorio.

Asimismo en el apartado tercero del mismo hecho primero como unos días después, en este mismo mes de agosto de 2012, en el mismo domicilio, en horas de la noche, aprovechando que todos sus habitantes estaban durmiendo, Victorino Victorio , con la misma intención de personal satisfacción sexual, se introdujo de nuevo en la habitación de Esther Gemma , metiéndose en su cama, realizando de nuevo tocamientos. Al despertarse Esther Gemma , Victorino Victorio le agarró y le sujetó de los brazos con fuerza para que ésta no pudiera ofrecer oposición y, bajándole el pantalón del pijama y las bragas, la penetró vaginalmente, sin saber si eyaculó en el interior de la vagina de la menor.

Igualmente en el hecho probado segundo, tras señalar en el apartado primero que unos meses más tarde el acusado y su esposa se trasladaron a otra vivienda también en Madrid, en el apartado segundo, se detalla como en el mes de septiembre de 2013 Esther Gemma , junto a la pareja de su padre, Ruth Paloma , acudió al domicilio de la CALLE001 a fin de celebrar el cumpleaños de Concepcion Fatima , hermana de Esther Gemma .

Como Esther Gemma y Ruth Paloma se quedaron a dormir en el domicilio de la CALLE001 , Victorino Victorio , con ánimo de personal satisfacción sexual, en horas de la noche y mientras dormía el resto de familiares, se dirigió al sofá-cama situado en el salón de la vivienda donde Esther Gemma dormía junto a Ruth Paloma y, acostándose en la cama junto a Esther Gemma , le bajó el pantalón del pijama y las bragas, le efectuó diversos tocamientos en el pecho y en la vagina. Como Esther Gemma se despertó consecuencia de los tocamientos, Victorino Victorio le sujetó fuertemente las manos para poder continuar con sus tocamientos.

En el apartado tercero como en el mes de noviembre de 2013, Esther Gemma volvió a acudir al domicilio de la CALLE001 , en compañía también de Ruth Paloma , para visitar a su hermana Concepcion Fatima .

También se quedaron a dormir ambas, haciéndolo en el mismo sofá-cama situado en el salón de la vivienda.

Por la noche, aprovechando que todos dormían, Victorino Victorio acudió al salón y, con el mismo propósito de índole sexual, se acostó en la cama junto a Esther Gemma , realizándole tocamientos que provocaron que Esther Gemma se despertara.

Como Esther Gemma le retiraba las manos, Victorino Victorio le agarró fuertemente de las manos para impedir que se moviera, sujetándole de manos y brazos, le bajó el pantalón del pijama y las bragas y, poniéndola de lado, la penetró vaginalmente, no constando si eyaculó en el interior de la vagina de la niña.

De tal relato fáctico en modo alguno puede entenderse atípicos los comportamientos que se imputan al recurrente.

En efecto con independencia de la existencia de una situación de prevalimiento, al ser el acusado cuñado de la víctima, los dos primeros episodios suceden cuando vivían en la misma casa y los dos últimos en la vivienda de acusado, y existe una clara diferencia de edad, 16 años la víctima y 27 años el agresor, lo que implicaría en todo caso un consentimiento viciado, que posibilitaría la aplicación del artículo 181.1 y 3 (y 4 en los casos de penetración vaginal), la Sala de instancia considera que en los cuatro episodios hubo por parte del acusado actos de violencia física, dado que Esther Gemma " no consintió en ningún momento ningún tipo de actuación sexual con el acusado y que los tocamientos (todos) y penetraciones que existieron se llevaron a cabo ejerciendo el acusado fuerza física -violencia-sobre la víctima -sujetándola brazos y manos, agarrándola- violentando así la libertad sexual de Esther Gemma .

Razonamiento correcto. La violencia o fuerza física utilizada ha de ser la adecuada para evitar actúe según las pautas derivadas del ejercicio de un derecho de autodeterminación. La resistencia de la víctima no tiene que ser tan intensa que tenga que provocar necesariamente la activación de actos violentos por su agresor. El tipo penal únicamente requiere la violencia por el acusado y no hace mención a la resistencia que debiera oponer la víctima y mucho menos el grado o entidad de tal resistencia contra la fuerza física empleada por el agresor.

Por ello mismo, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos , venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir el objeto propuesto ( SSTS 105/2005 de 29 enero , 804/2006 de 20 julio , 511/2007 de 7 junio ).

El motivo por lo expuesto, debe ser desestimado.

Cuestión distinta es si la calificación de los cuatro episodios como delito continuado, infringe, de una parte, el principio acusatorio, y de otra la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos de tal continuidad delictiva, lo que será analizado en el motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

El motivo único se interpone al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 CP , e inaplicarse indebidamente los artículos 178 , 179 y 181.1 CP .

Sostiene el Ministerio Fiscal que frente a la acusación por cuatro delitos distintos-dos agresiones sexuales con penetración, de los artículos 178 y 179 CP , y dos abusos sexuales sin penetración del artículo 181.1 CP - con una serie de agravaciones que el tribunal "a quo" rechaza, condena la Sala por un único delito continuado de agresión sexual.

Pretende el Ministerio Fiscal, sin cuestionar el rechazo de las agravaciones previstas en el artículo 180.1.3 º y 4º así como las reguladas en el artículo 181.3 y 5 CP , ni la inclusión en el delito continuado de agresión sexual por el que condena, de uno de los delitos de abuso sin penetración por los que se acusaba, se condene, junto a dicho delito continuado, por otros dos delitos más, un delito de agresión sexual con penetración, artículos 178 y 179, y otro de abuso sexual sin penetración del artículo 181.1, que deben excluirse de tal continuidad delictiva.

En el desarrollo argumental del motivo el Ministerio Fiscal cuestiona la inclusión de los cuatro hechos en un único delito continuado, pues aun cuando los dos primeros hechos acaecidos en agosto 2012, con pocos días de diferencia, con los mismos sujetos activo y pasivo y cuando ambos convivían en el mismo domicilio en compañía de otros parientes, se podrían integrar en la continuidad delictiva, no sucede lo mismo con lo sucedido, cuando meses más tarde, el acusado y su mujer, hermana de la víctima, se van de aquel domicilio y se trasladan a otro diferente, sin la compañía de la víctima y los otros parientes, y es entonces después de dicha ruptura temporal (septiembre 2013), cuando la víctima acompañada por la pareja de su padre accede al domicilio del acusado por una fiesta familiar, momento en el que al quedarse a dormir allí , junto con su madrastra, en un sofá, el recurrente comete el hecho tercero-tocamientos sin penetración-. Y dos meses más tarde, noviembre 2013, al volver a acudir a casa de su hermana, también con la pareja de su padre, el acusado comete el hecho cuarto, esta vez penetración.

Cita en su apoyo el Ministerio Fiscal las SSTS. 355/2015 de 18 mayo , y 583/2015 de 7 octubre , dado que estos dos últimos episodios están individualizados en lo que a tiempo y lugar se refiere, existe un lapso de tiempo entre cada uno de ellos y con los dos primeros, se modifica el lugar y circunstancias en que se producen y existe un dolo libidinoso, autónomo, renovado e independiente de los anteriores y aunque en beneficio del acusado, admite la continuidad respecto de los dos primeros hechos-agosto 2012-rechaza tal continuidad en relación a los hechos acaecidos en septiembre y noviembre 2013.

Por último denuncia la vulneración del principio acusatorio en relación a la calificación de los hechos uno y tres, al convertir la Sala en agresiones sexuales lo que él Ministerio Fiscal calificaba de abusos sexuales, no pudiendo el acusado defenderse de esta nueva calificación.

1.- En relación a la posible vulneración del principio acusatorio debemos recordar que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STS 60/2008, de 26-5 , la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 , 1278/2009, de 23-12 ; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97).

En efecto tiene declarado la jurisprudencia, SSTS 493/2006 de 4 mayo , y 61/2009 de 20 enero , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación, y por extensión; estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el artículo 24 CE , tiene su regla de oro en la existencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.

2. Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".

Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia.

En el caso presente el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación describe el hecho primero en los siguientes términos: "se dirigió -el acusado- a la habitación en la que dormía la menor....se introdujo en la cama, procedió a tocarla los pechos y la zona vaginal por encima de la ropa..."; y en el hecho tercero: "... introduciéndose en la cama y efectuando a la menor tocamientos en el pecho por debajo del pijama. La sentencia de instancia añade en los hechos probados en el primer suceso que Esther Gemma le quitó la mano, pero Victorino Victorio la agarró de las manos a Esther Gemma , sujetándola fuertemente para así poder continuar con sus tocamientos sobre el cuerpo de Esther Gemma "...y en el hecho tercero (segundo.2), como el acusado se acostó en la cama junto a Esther Gemma le bajó el pantalón del pijama y las bragas le efectuó diversos tocamientos en el pecho y vagina. Como Esther Gemma se despertó a consecuencia de los tocamientos. Victorino Victorio la sujetó fuertemente las manos para poder continuar con sus tocamientos", e introduciendo por ello, en el relato fáctico de la acusación -elementos fácticos y jurídicos para posibilitar esa nueva subsunción.

Pronunciamiento este que vulnera el principio acusatorio. El tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desborda ese límite infranqueable si se desatiende calificando los hechos como un delito más grave -agresión sexual- que el solicitado por la acusación- abuso sexual, ni haber hecho antes uso de la posibilidad prevista en el art. 733 LECrim .

En efecto la cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

El principio acusatorio implica una congruencia entre la acusación y la condena, de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquella que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por su propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven los de la acusación contra los que el reo ejército su defensa, de modo que sorpresivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse. Esta doctrina aparece rectamente aplicada en la jurisprudencia de esta Sala que proscribe toda posibilidad de que el Tribunal introduzca elementos o valoraciones jurídicas extrañas en los términos de la acusación y que conduzcan a la apreciación de un tipo delictivo no recogido en la calificación definitiva de las acusaciones.

En efecto el contenido esencial del principio acusatorio está anudado al derecho de defensa. El escrito de calificación, de la acusación y de la defensa, integra el objeto del proceso en el momento del enjuiciamiento. Concretamente, el escrito de acusación limita el objeto del proceso de manera que el acusado, que conoce el contenido de ese escrito, limita su defensa al contenido de la acusación, sin que pueda esperar del tribunal una calificación distinta-más grave-de la postulada por la acusación que representa el interés social en el caso del Ministerio Fiscal.

No puede aceptarse el razonamiento del tribunal a "quo" de que tal cambio de calificación no trasciende al principio acusatorio ni perjudica al acusado en tanto que los hechos declarados probados Primero.2 y Segundo.2, calificados como agresión sexual-y no como abuso sexual como calificaba el Ministerio Fiscal- van a ser integrados en el único delito continuado de agresión sexual por el que se califican por el tribunal los cuatro hechos enjuiciados, y no solo porque de estimarse el recurso del Ministerio Fiscal cuestionando en parte la continuidad delictiva y solicitar la condena de forma individual de los dos últimos hechos, se apreciaría un tipo más grave que el que fue objeto de acusación, sino porque, tal como plantea la defensa al impugnar el recurso del Ministerio Fiscal, resultaría también discutible que la distinta calificación de los hechos-cuatro agresiones sexuales o dos agresiones sexuales y dos abusos sexuales-no tenga relevancia en cuanto a la pena al aplicar el artículo 74 CP , ante la posibilidad de imposición de una pena inferior por encontrarnos ante " sólo" dos agresiones sexuales -y dos abusos- frente a las cuatro agresiones que recoge la sentencia.

Expuesto lo que antecede y analizando la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal sobre la continuidad delictiva, las SSTS 355/2015 de 28 mayo y 125/2017 de 27 febrero recuerdan que, "cuando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos".

Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/14, de 14 de marzo , a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

Y continúa dicha STS 355/2015 : En su evolución jurisprudencial esta Sala ha consolidado una doctrina muy reiterada en esta materia, fruto de una profundo análisis de una realidad criminológica sometida de forma muy frecuente a nuestra consideración, que garantiza el principio de seguridad jurídica, la proporcionalidad en el tratamiento punitivo de estas conductas y la punición del conjunto de la actividad delictiva realizada, y que no parece razonable alterar, máxime cuando la aplicación de la ley penal está absolutamente necesitada de estabilidad y seguridad jurídica.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre , entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo, ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

En las SSTS núm. 463/2006, de 27 de abril , 609/2013, de 10 de julio y 964/2013, de 17 de diciembre , se clasifican los diversos supuestos señalando:

"En términos generales podemos distinguir tres situaciones diferenciadas, sin perjuicio de otras que la realidad sociológica nos puede deparar:

1. cuando no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos hallaremos ante un sólo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.

2. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva.

3. Finalmente, cuando la iteración de los actos sexuales (normalmente agresivos), son diferenciables en el tiempo y consecuencia de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad del sujeto pasivo, nos hallaremos ante un concurso real de delitos".

   Es decir que debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007 )".

   El similar sentido la STS 984/2012 de 10 diciembre , considera la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva en un supuesto de dos agresiones sexuales producidas con un mes de separación y declara que "aunque el art. 74 CP , es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando de agresiones a la libertad sexual de carácter violento se trata, no debe olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina jurisprudencial. (vid STS 560/2014 de 9 de julio ).

   De hecho, si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una " excepción a la excepción ", como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de " infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales ", a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a " bienes eminentemente personales " y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorios ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales.

   En concreto las SSTS de 17 de Julio y 18 de Diciembre de 1991 , 22 de Octubre de 1992 , 2 de Febrero de 1998 , 23 de Diciembre de 1999 , 23 de Febrero de 2002 o, la mucho más reciente, de 18 de Junio de 2012 , de una u otra forma constituyen claro ejemplo de ello.

   Si indagamos en todas esas Resoluciones, de ambos sentidos, el porqué de semejante discriminación entre las agresiones sexuales y los abusos de cara a la posible aplicación del delito continuado, cuando la literalidad del artículo 74, en su referencia genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales no establece diferencia de trato alguna entre ellas, llegamos a la conclusión de que semejante criterio no se apoya, en realidad, en una base ontológica propia de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexuales, igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor facilidad de individualización de las agresiones, con su concreto y específico contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia de abusos sexuales a lo largo del tiempo, lo que lleva a esta Sala a concluir razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente concretados, obligando la lógica " pro reo ", en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual.

   En tanto que aquella mayor facilidad para la individualización de las agresiones permite identificar el número de ilícitos y proceder a su castigo como tales entidades delictivas independientes.

   Pero, como se dice en la STS de 18 de Junio de 2007 , referida a un caso de abusos pero utilizando argumentos perfectamente extrapolables al que aquí nos ocupa, tal solución puede conducir a situaciones de grave injusticia comparativa pues "... si la interpretación de las normas debe estar presidida por la racionalidad y recto criterio, que excluya la sinrazón y el absurdo, se incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuado los supuestos en los que durante casi dos años y medio se mantuvieran de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas ."

   De modo que podemos afirmar que resulta erróneo entender que exista un criterio absoluto, no previsto además en la norma, que excluya en todas las ocasiones la posibilidad de construir una continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata, al igual que esa construcción no puede tampoco depender del grado de individualización o no de tales conductas de modo exclusivo, por las erróneas e injustas consecuencias que hemos visto que pueden producirse.

   Por tanto, si el tipo de delito sexual de que se trate, agresión o abuso, no ha de ser determinante por sí sólo y de manera absoluta para la presencia o no del delito continuado, máxime cuando las penas respectivas de tales ilícitos ya marcan suficientemente, a la hora de aplicar la regla de determinación de la pena del artículo 74, la diferente gravedad de cada injusto, y tampoco lo será, con carácter determinante, la mayor o menor concreción de los hechos, se hace preciso establecer cuáles serían requisitos válidos para la aplicación de dicha continuidad delictiva.

   Y así, hay que recordar que la propia literalidad del precepto de referencia alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que "... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ..." y que se lleven a cabo "... en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ...", lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007 ).

   De modo que puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber:

1. uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la " excepción a la excepción " que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la " ofensa " afecte "... al mismo sujeto pasivo ", tras la reforma operada por la LO 1572003, vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

2. otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

3. y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes censuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

La pretensión del Ministerio Fiscal de eliminar del delito continuado apreciado en la sentencia con una pena de 10 años y seis meses de prisión, un delito de abuso sexual y otro de agresión sexual penándolos separadamente con un año y seis meses de prisión y siete años de prisión respectivamente, conllevaría un total de 19 años de prisión en tres condenas.

Se trata de una pena desproporcionada y sobre todo incorrecta, pues sancionándose la agresión sexual como continuada no deben excluirse de ella determinadas acciones manifiestamente integradas en la continuidad delictiva, que aprovechan idéntica o similar ocasión, que ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto Penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ( artículos 178 , 179 y 181 CP ).

En efecto, se dice en la STS 609/2013 de 10 julio "-la función esencial- de esta Sala, órgano superior del orden jurisdiccional penal conforme a lo dispuesto en el art 123 de la CE , junto a la de tutelar efectivamente los derechos fundamentales de las víctimas y los acusados, es la de garantizar la seguridad jurídica, mantener la unidad del ordenamiento, preservar la predictibilidad de las decisiones de los Tribunales penales y asegurar la igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley ( art 14 CE ), para lo cual es preciso que a través de la resolución de los recursos de casación se imponga el principio de legalidad y se evite el tratamiento arbitrariamente diferenciado de conductas similares por órganos jurisdiccionales situados en lugares distintos del territorio español.

No cabe asumir que conductas similares, punitivamente idénticas, consistentes en agresiones sexuales desarrolladas de modo reiterado en el ámbito familiar a lo largo de un período prolongado de tiempo bajo una misma presión intimidativa, sean sancionadas como delito continuado en determinadas Audiencias con una pena de 15 años de prisión (ver, entre las más recientes, la STS 469/2013, de 5 de junio , o la STS 190/2013, de 21 de febrero , ambas confirmadas por esta Sala), y en otros casos, como el presente, sean castigadas con una pena superior a 47 años de prisión, al segregar determinadas acciones del delito continuado para castigarlas separadamente.

Una divergencia punitiva como la citada constituye un tratamiento diferenciado no justificado, que vulnera el principio de igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley, deteriora la seguridad jurídica y quiebra la unidad del ordenamiento penal. Es por ello necesario que esta Sala subsane dicha diversidad, clarificando que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza".

Situación que sería la contemplada en el caso actual pues tal como razona el tribunal de instancia los cuatro episodios "se realizan por el acusado en las mismas circunstancias dentro de un ámbito familiar concreto, existiendo una forma muy similar de actuación en todos los casos", por lo que debe considerarse que se cumplen los requisitos de idéntica ocasión, partir de un mismo sujeto activo, que afecta a un mismo sujeto pasivo, concurriendo una homogeneidad en cuanto a la concreción del tipo penal.

En este extremo aunque conforme la calificación del Ministerio Fiscal algunas relaciones podrían no estar condicionadas por la violencia o la intimidación, calificables por tanto, como abuso sexual y no como agresión sexual, debemos recordar -vid STS 23/2017 de 24 enero -, que el art 74 CP establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, por lo que, en todo caso, el Tribunal actuaría correctamente al sancionar como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como los eventuales abusos, -otros dos- que serían absorbidos por el conjunto del delito continuado.

Estimándose por lo razonado, ut supra, los recursos interpuestos tanto por el acusado Victorino Victorio , como por el Ministerio Fiscal en el extremo relativo a la infracción del principio acusatorio, en cuanto que los hechos descritos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal bajo los núm. 1 y 3, constituyen abusos sexuales del art. 181 y no agresiones sexuales del art. 179, debemos tal como solicita el acusado realizar una nueva individualización penológica, pues aun, manteniendo la calificación de delito continuado, al encontrarnos con que tal continuidad delictiva se integra no para cuatro agresiones sexuales sino por dos, a las que se añaden dos abusos sexuales -infracciones menos graves, ello ha de tener un reflejo en la concreta pena a imponer, tal como se determinará en la segunda sentencia a dictar por esta Sala.

Estimándose parcialmente recurso interpuestos por el acusado Victorino Victorio y el Ministerio Fiscal, se declaran de oficio las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar parcialmente recursos interpuestos por el acusado Victorino Victorio y el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª de fecha 30 diciembre 2016 , y en su virtud casamos y anulamos referida resolución, dictando nueva sentencia con declaración de oficio costas respectivas recursos. Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 18 de julio de 2017

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª por un delito de agresión sexual, contra el acusado Victorino Victorio , de nacionalidad dominicana, nacido en la República Dominicana el día NUM006 de 1985 hijo de Gonzalo Leoncio y de Fermina Rafaela , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM007 , NUM005 NUM008 . de Madrid, con con N.I.E. n° NUM009 ,en situación de residencia legal en España al hallarse en posesión de Autorización de Residencia de Larga Duración de fecha 31 de noviembre de 2011, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiéndose de los hechos probados, apartado primero.2 "... le quitó la mano, pero Victorino Victorio le agarró de las manos a Esther Gemma , sujetándole fuertemente, para así poder continuar con sus tocamientos sobre el cuerpo de Esther Gemma , hasta que ...".

Y del apartado segundo.2 "... como Esther Gemma se despertó, consecuencia de los tocamientos, Victorino Victorio le sujetó fuertemente las manos para poder continuar con sus tocamientos".

Tal como se ha razonado en el Fundamento Derecho 12º de la sentencia precedente, procede realizar una nueva individualización penológica. Siendo así, conforme lo dispuesto en el art. 74 nos movemos en la mitad superior del delito más grave, esto es 9 a 12 años prision y a la vista de los cuatro delitos cometidos, la relación existente entre acusado y víctima y la repercusión que los hechos tuvieron que ocasionar a la familia de la víctima, se considera adecuada la pena de 10 años prision.