ATS 468/2021, 27 de Mayo de 2021

Por la Audiencia Provincial de León (Sección 3ª) se dictó la Sentencia de 27 de julio de 2020, en los autos del Rollo de Sala 27/2018, dimanante del Sumario 2/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sahagún cuyo fallo dispone, tras la aclaración efectuada por Auto de 11 de agosto de 2020:

"Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel como responsable de un delito de violación, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, imponemos al acusado las prohibiciones de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros a Tamara, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier lugar en que se encuentre en cada momento, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio. Estas prohibiciones tendrán una duración de seis años.

Así mismo, le imponemos la medida de libertad vigilada con una duración de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión.

Del propio modo, le condenamos a que indemnice a Tamara. en la cantidad de 6.000 euros, y al Sacyl en la cantidad de 100,40 euros, en ambos casos, con aplicación del interés a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Igualmente, condenamos al acusado al pago de las costas procesales del procedimiento, incluidas las de la Acusación particular".

Frente a la referida sentencia, Ángel Daniel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Victoria de la Red Rojo, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

- "Por vulneración de la presunción de inocencia y derivada infracción de ley, al amparo tanto del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el artículo 24 de la Constitución, como del artículo 849.1 de la LECR" (sic).

- "Por vulneración de la presunción de inocencia y derivada infracción de ley, al amparo tanto del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el artículo 24 de la Constitución, como del artículo 849.1 de la LECR" (sic).

- "Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de las reglas del artículo 66.1 del Código Penal.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Tamara. quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Espeso Herrero, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

A) La parte recurrente alega, en el primer y segundo motivos del recurso, "vulneración de la presunción de inocencia y derivada infracción de ley, al amparo tanto del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el artículo 24 de la Constitución, como del artículo 849.1 de la LECR" (sic).

El recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En el primer motivo del recurso, el recurrente considera que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo. Entiende que la víctima ha incurrido en numerosas contradicciones entre las distintas declaraciones prestadas en sede policial, sumarial y el juicio oral en varios aspectos como la "habitación en que habría ocurrido el hecho, sus características, mobiliario y ventanas, el momento y la forma en que supuestamente el acusado habría cerrado la puerta de dicha habitación, cuando se habría bajado la persiana, el orden de esos acontecimientos, las posiciones de denunciante y denunciado, la hipotética forma de sujeción física por el acusado, la duración y data horaria de todo lo ocurrido e, incluso, lo que habría hablado con ella el acusado el mismo día del supuesto hecho pero con anterioridad y en otra dependencia" (sic).

Asimismo, el recurrente destaca algunas consideraciones que afectarían a la coherencia interna del testimonio de la víctima. En este sentido, considera que en su declaración ante la Guardia Civil el 16 de agosto de 2013, en una primera versión, manifestó que el recurrente entró en el baño de la habitación NUM000, pero no cerró la puerta hasta después de bajar la persiana. Sin embargo, en el plenario manifestó a preguntas del Presidente de la Sala que no estaba en el baño, sino en el dormitorio de la habitación. De igual manera, sostiene que existen versiones contradictorias en cuanto a la sujeción efectuada por el recurrente pues en sede policial relató que el recurrente la había sujetado contra la pared y, en cambio, en el juicio oral, relató que la sujeción se produjo contra la puerta.

Por otro lado, el recurrente pone de manifiesto la contradicción existente entre el relato efectuado ante la Guardia Civil y las manifestaciones que constan en el informe del servicio de ginecología del Complejo Asistencial Universitario de León. En este sentido, alega que la víctima manifestó en sede policial que el recurrente le introdujo los dedos en la vagina mientras que en el citado informe no consta la existencia de penetración.

Asimismo, el recurrente considera que la Audiencia Provincial no ha tenido en cuenta que los análisis de ADN acreditan la existencia de material genético de tres varones en distintas localizaciones, ninguno de ellos del recurrente en la zona vaginal y restos celulares minoritarios de éste en la zona pectoral.

Por otro lado, el recurrente alega que la Audiencia Provincial no ha justificado el motivo por el que se ha rechazado su versión de los hechos, a pesar de que quedaría corroborada por el informe médico-legal pericial de Balbino y de Bernabe. Considera que, según la declaración de los dos facultativos del Instituto Nacional de Toxicología, no ha podido determinarse la presencia de la enzima alfa-amilasa en las muestras obtenidas de la mama izquierda y, por tanto, la transferencia del material genético del recurrente pudo deberse al sudor y no a que chupara el cuerpo de la víctima.

Asimismo, considera que la versión de los hechos expuesta por el recurrente vendría avalada por el hecho de que la víctima no presentada marcas, erosiones y lesiones de ninguna naturaleza y, por tanto, faltaría la prueba de la violencia exigida en el artículo 179 del Código Penal.

En el segundo motivo, el recurrente centra sus alegaciones en la falta de prueba sobre la introducción de los dedos en la vagina de la víctima. Considera que la víctima no manifestó en el plenario que sintiera los dedos en el interior de la vagina, sino que imagina que ello ocurrió así por el dolor que sentía. Alega, en este sentido, que esa sensación de dolor pudo proceder de otras causas y no de la introducción de los dedos en la vagina.

Alega que el informe pericial avala este planteamiento habida cuenta de que no existen restos de ADN del recurrente en el interior de la vagina, así como por las manifestaciones de la víctima ante el médico de urgencias que se reflejaron en el parte de asistencia donde consta "refiere tocamientos en región vulvar", pero no penetración.

Por todo ello, el recurrente considera que debería aplicarse -en caso de no estimarse el motivo anterior- el tipo básico de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal e imponer al recurrente la pena de prisión de 9 meses, tras la aplicación de las reglas de individualización fijadas por la Audiencia Provincial.

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Ángel Daniel, que regentaba el Hostal-Albergue "Domus Viatoris" en la localidad de Sahagún, contrató a S.B.V. para que trabajara, desde el 24 de junio de 2013 a mediados del mes de septiembre de 2013, como limpiadora en dicho establecimiento.

   El día 19 de agosto de 2013, estando S.B.V. ocupada en limpiar el baño que había en el interior de la habitación NUM000 del Complejo, entró Ángel Daniel en dicha estancia volviéndose Tamara. y acercándose a ella el acusado de modo que quedaron cara a cara, el uno frente al otro.

   El acusado, entonces, colocó a Tamara. entre él y la pared, oprimiéndola con su cuerpo, de notable mayor envergadura que el de Tamara, a la vez que con una de sus manos, la sujetó por el brazo derecho alzándoselo contra la pared, impidiéndole moverse libremente, mientras con la otra le bajó la camiseta y el sujetador que vestía hasta descubrirle el pecho izquierdo para, con afán de satisfacer su instinto sexual, lamérselo y chuparle el pezón, mientras Tamara. quería desasirse sin conseguirlo.

   Habiendo soltado el acusado el brazo a Tamara, esta intentó salir de la habitación pero le fue impedido por el acusado que, nuevamente, volvió a colocar a Tamara. en la misma posición y a contenerla del mismo modo que lo había hecho con anterioridad, esta vez, contra la pared de la habitación, mientras con la mano que le quedaba libre la desabrochó los pantalones que vestía bajándoselos junto con el tanga y, con igual deseo libidinoso le introdujo, al menos, uno de sus dedos en la vagina hasta que Tamara, pudiendo empujar al acusado, abrió la puerta de la habitación y abandonó las instalaciones.

   El factum concluye con la afirmación de que, "como consecuencia de los hechos anteriores Tamara padeció un trastorno adaptativo con ánimo depresivo y necesitó tratamiento psicológico. Los gastos ocasionados al Sacyl por la asistencia sanitaria prestada a Tamara ascendieron a 100,40 euros".

4. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación y que la misma fue bastante para dictar el fallo condenatorio.

   En concreto, la Sala a quo consideró que la declaración de la víctima reunía los requisitos exigidos en la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia. En este sentido, la Audiencia Provincial tuvo en cuenta los siguientes extremos:

   (i) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Sala a quo consideró que su testimonio no estaba movido por ninguna clase de móviles espurios que pudieron provenir de unas relaciones previas entre la víctima y el recurrente. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial entendió que su relato resultaba lineal, neutro, desprovisto de cualquier animosidad hacia el recurrente y ajeno a cualquier móvil de venganza o resentimiento.

   (ii) Respecto de la persistencia en la incriminación, la Sala a quo -tras analizar de forma pormenorizada las declaraciones prestadas por la víctima en sede policial, ante el médico forense, en fase de instrucción y, finalmente, en el plenario- consideró que la víctima se había expresado en términos esencialmente iguales. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial apuntó que la víctima ha señalado al recurrente como la persona que le agredió sexualmente el día 19 de agosto de 2013 mientras ella se encontraba limpiando el baño de la habitación nº NUM000 del Complejo "Domus Viatoris". A juicio de la Audiencia Provincial, la víctima persistió en la incriminación del denunciado pues, en esencia, mantuvo que el recurrente, dentro del baño, mientras la sujetaba de un brazo contra la pared, le bajó la camiseta y el sujetador lamiéndole el pecho izquierdo y, a continuación, ya en la habitación, poniéndola de espaldas a la pared y sujetándola con el brazo derecho, le bajó el pantalón y el tanga y le introdujo al menos un dedo en la vagina.

   (iii) En cuanto a la existencia de elementos de corroboración periféricos, la Sala a quo tuvo en cuenta los siguientes:

   En primer lugar, por la declaración del recurrente en el plenario en la que admitió que, tras tomar un café, la víctima se fue hacia la parte del albergue y habitaciones de peregrinos números NUM001 a NUM002. El recurrente admitió que se dirigió también a dicho lugar lo que -a juicio de la Sala a quo- implicaba que aquél había coincidido con la víctima en una ocasión en la habitación nº NUM000, lugar donde la víctima ha situado, en sus declaraciones a lo largo del procedimiento, el lugar donde se cometieron los hechos.

   En segundo lugar, por la declaración testifical de Concepción, madre de su pareja sentimental, quien manifestó en juicio que la víctima le llamó apenas ocurridos los hechos, que estaba llorando y que le pidió que fuera a buscarla.

   En tercer lugar, por la declaración testifical de Coral y de su marido, Geronimo, quienes acudieron a la estación de tren de Sahagún para recoger a la víctima. Coral relató que encontraron a la víctima en las afueras de la estación, acurrucada, tirada en el suelo, llorando y temblando. Por su parte, Geronimo manifestó que hallaron a la víctima al lado de una pequeña caseta y que estaba muy nerviosa y sin saber qué hacer.

   En cuarto lugar, por el parte médico del Centro de Salud de Sahagún en el que se refleja que la víctima presentaba un cuadro de agitación y ansiedad.

   En quinto lugar, por el informe forense inicial de la agresión sexual, ratificado en el plenario, en el que se hacía constar que la víctima presentaba llanto frecuente y se encontraba afectada psíquicamente.

   En sexto lugar, por el informe de alta forense, ratificado en el plenario, en el que se concluye que la víctima desde que ocurrieron los hechos se encuentra en tratamiento psicológico por trastorno adaptativo con ánimo depresivo; extremo que, a su vez, fue ratificado en el plenario por la psicóloga Filomena y por la psiquiatra, Gloria.

   En séptimo lugar, por los dictámenes emitidos por los facultativos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de 4 de agosto de 2014 y de 17 de marzo de 2015, ratificados también el plenario, en los que se concluye que el perfil genético de los tres hisopos con tomas de la mama izquierda de la víctima pertenece al recurrente.

   No asiste la razón al recurrente por cuanto las contradicciones apuntadas por el recurrente no afectan al núcleo del relato expuesto por la víctima. La Audiencia Provincial consideró que, en los aspectos esenciales, el relato de la víctima se había mantenido uniforme en cuanto a la incriminación del recurrente en el delito de agresión sexual. La sentencia entendió, de forma motivada, que se trataba de un relato espontáneo, coherente y lógico, avalado por varios elementos de corroboración periféricos de los que podía inferirse la culpabilidad del recurrente.

   No se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras en el relato de la denunciante. Sobre esta cuestión, esta Sala ha declarado que "la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

   Asimismo, tampoco se aprecia la contradicción apuntada respecto de la introducción de los dedos en la vagina. La Audiencia Provincial ya desestimó esta manifestación del recurrente, de forma lógica y motivada, al considerar que la víctima no había referido la existencia de penetración al doctor Martin que le atendió en el hospital por que entendió que este concepto hacía referencia a la introducción del pene.

   Tampoco pueden ser admitidas las manifestaciones del recurrente en cuanto al valor probatorio otorgado por la Audiencia Provincial a los dictámenes periciales que, a su juicio, avalarían su versión de los hechos y, por tanto, constituirían pruebas de descargo. No se aprecia que tales pruebas se hayan valorado de forma irracional, arbitraria o contraria a las máximas de la experiencia. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

   La Audiencia Provincial entendió, de forma razonable, coherente y motivada, que el hallazgo de material genético del recurrente en los tres hisopos con tomas de la mama izquierda de la víctima avalaba la versión de los hechos expuesta por la misma quien sostuvo, a lo largo del procedimiento, que una de las conductas del recurrente consistió en lamerle el seno izquierdo. El hecho de que no se hallaran restos genéticos del recurrente en la zona vaginal no puede erigirse en una prueba de descargo por cuanto la forense, Macarena, explicó en el plenario que la existencia del contacto con la zona vaginal no producía necesariamente una transferencia de material genético del recurrente.

   Por otro lado, también deben ser rechazadas las alegaciones del recurrente sobre la interpretación del dictamen pericial efectuado por el Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología acerca de la ausencia de la enzima alfa-amilasa de las muestras tomadas de la mama izquierda de la víctima. En efecto, las peritas del citado Instituto manifestaron en el plenario que la ausencia de la citada enzima podía deberse a que la mayor parte de las muestras obtenidas de la mama izquierda de la víctima se destinaron a analizar el perfil genético y no la concentración de la citada enzima. De igual manera, indicaron que era posible que, en atención a la pequeña porción de la muestra, la técnica no pudiera captar la presencia de la enzima. Asimismo, la Audiencia Provincial justificó, de forma razonable y motivada, que la transferencia del material genético del recurrente a la mama izquierda de la víctima no pudo deberse al sudor de aquél por cuanto las médico forenses relataron en el plenario que el sudor no pertenece a la clase de fluidos ricos en ADN y, por tanto, la transferencia tuvo que realizarse a través de la saliva por llevar la misma células por descamación de la mucosa.

   Tampoco pueden admitirse las alegaciones del recurrente sobre la ausencia de lesiones externas en la víctima que, a su juicio, restarían valor probatorio a su testimonio. En efecto, la dinámica de los hechos descrita en el factum no comporta el ejercicio de una violencia de tal envergadura que produzca marcas visibles sin que tal extremo merme la eficacia probatoria a la declaración de la víctima que -como hemos expuesto ut supra- se ha visto corroborada por múltiples elementos periféricos.

   Finalmente, deben rechazarse las manifestaciones del recurrente sobre la falta de prueba de la introducción de los dedos en la vagina pues -como hemos comentado anteriormente- la Audiencia Provincial obtuvo dicha conclusión tras la valoración de la prueba de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia. En efecto, la víctima sostuvo a lo largo del procedimiento que se produjo dicha introducción no consentida en la zona vaginal sin que resulten admisibles los planteamientos efectuados en el recurso que pretenden reinterpretar las manifestaciones efectuadas por aquélla. Por otro lado, la ausencia de restos genéticos en el interior de la vagina de la víctima no invalida el testimonio de la víctima pues el contacto en la zona vaginal -como explicó en el plenario la forense Macarena- no produce necesariamente una transferencia de material genético del recurrente en dicho lugar.

   En definitiva, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado Ángel Daniel sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( SSTS 350/2015, de 6 de mayo).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación de las reglas del artículo 66.1 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente denuncia la individualización de la pena realizada por el Audiencia Provincial, por falta de proporcionalidad, al comparar los hechos que nos ocupan (introducción de un dedo en la vagina mientras el acusado chupaba el pezón de la víctima, sujetándola contra la pared con el otro brazo) con otros hechos mucho más graves, como sería, por vía de hipótesis, "la acción consistente en colocarle un cuchillo en el cuello y amenazarla de muerte para que realice una felación durante cinco minutos al acusado, tras lo cual la penetra vaginalmente, sin preservativo, durante diez minutos, hasta terminar eyaculando en su interior, produciéndole, además, diversos hematomas y contusiones en varias partes de su cuerpo" (sic).

Por otro lado, el recurrente considera que la sentencia no ha motivado de forma adecuada la imposición al recurrente de una pena por encima del mínimo legal y, en consecuencia, solicita que se le imponga la pena de tres años de prisión en caso de que no se estimen los motivos analizados con anterioridad.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. Las alegaciones del recurrente no pueden prosperar.

   La Audiencia Provincial, en el Fundamento Jurídico VII, subsumió los hechos probados en un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal. Dada la concurrencia de dos atenuantes simples (reparación del daño y dilaciones indebidas), la Sala a quo rebajó la pena en grado ( artículo 66.1.2º del Código Penal) y, por tanto, la horquilla punitiva oscilaba entre los 3 y los 6 años menos un día. Dentro de este margen, la sentencia finalmente impuso al recurrente la pena de prisión de 4 años y 6 meses.

   En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. En relación con la rebaja de la pena en un grado por la concurrencia de dos atenuantes, hemos declarado que "la regulación del Código Penal en el artículo 66.1.2ª permite al Tribunal valorar el conjunto de los elementos de atenuación que concurran en el hecho, sea como atenuantes ordinarias o sea como atenuantes muy cualificadas, y sean en cada caso una o varias, para reducir la pena en uno o dos grados, atendiendo a su número y entidad. Así como el número de las concurrentes es un dato puramente objetivo, su entidad debe ponerse en relación con el hecho y con los demás datos valorables, de manera que la pena resultante sea proporcionada a la gravedad del hecho y a sus circunstancias" ( STS 108/2020, de 11 de marzo con cita de la STS 211/2014, de 18 de marzo).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Por otro lado, deben inadmitirse las alegaciones del recurrente sobre la falta de motivación de la pena impuesta por cuanto la Audiencia Provincial desarrolló, en el Fundamento Jurídico VII, los argumentos que avalaban la imposición de la pena por encima del mínimo legal (3 años) teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y la ausencia de circunstancias personales del recurrente que justificaran una mayor atenuación.

   Finalmente, deben rechazarse de plano las alegaciones basadas en una comparación hipotética con otros hechos dado que no existe ninguna identidad ni analogía con los enjuiciados en el presente procedimiento.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: