ATS, 30 de Mayo de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2015 , en el procedimiento n.º 326/2015 seguido a instancia de D.ª María Purificación contra El Corte Inglés SA; y con intervención del Ministerio Fiscal, sobre modificación de condiciones laborales, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 6 de junio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 2 de agosto de 2016, se formalizó por el letrado D. Julio Rego Mouriño en nombre y representación de D.ª María Purificación , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada, falta de cita y fundamentación de la infracción legal y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de junio de 2016 (R. 1787/2016 )- que la trabajadora demandante presta servicios desde el 6 de septiembre de 2001 para la empresa demandada El Corte Inglés SA en el centro de Santiago de Compostela con la categoría de "Profesionales". La relación se articula mediante un contrato indefinido a tiempo parcial de 1.152 horas anuales denominado "días sueltos", por el que la actora prestaba servicios en los momentos de mayor afluencia de clientes, esto es, por las tardes y los festivos.

Después de unos periodos intermitentes en los que la actora permaneció en situación de incapacidad temporal y tras ser dada de alta por mejoría por resolución del INSS notificada a la actora el 20 de junio de 2013, la actora instó su reincorporación ante la empresa, comunicándole el Jefe de recursos humanos que debía esperar a que se confeccionase su calendario laboral, sin obligación de acudir a trabajar hasta ese momento. La empresa remite a la actora burofax el 22 de junio de 2013 en el que se incluye su plan de trabajo correspondiente al periodo que se contrae de junio a septiembre, indicándose que el mismo se ha realizado conforme a lo previsto en el acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores el 26 de abril de 2013 en el procedimiento de modificación colectiva de condiciones de trabajo.

Tras varios intentos infructuosos de notificar por burofax a la actora el plan de trabajo, finalmente, ésta lo recibió personalmente el 11 de julio de 2013.

En la demanda rectora de las actuaciones la actora impugna la modificación del horario y jornada acaecida tras su reincorporación al trabajo al ser dada de alta médica, que considera una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, solicitando se declare su nulidad o, subsidiariamente, su carácter injustificado, por resultar una manifestación de la situación de acoso laboral que padece la actora. Asimismo, se reclama una indemnización por daños y perjuicios de 30.000 €.

La sentencia recurrida confirma la de instancia desestimatoria de la demanda. En lo que ahora interesa, se rechaza en primer lugar la modificación del relato fáctico por resultar intrascendente, pretender la subsanación de meros errores materiales, fundarse en medios de prueba inhábiles a tales efectos o no desprenderse de los documentos obrantes en autos el error de la juzgadora de instancia. En segundo lugar, se indica por la Sala que el objeto litigioso no consiste en determinar si la actora está sufriendo acoso laboral, sino si la modificación de horario o jornada impugnada es una manifestación de tal acoso. Y, dado que el acuerdo de 26 de abril de 2013 sobre modificación colectiva de la condiciones de trabajo ha sido ratificado por sentencia firme - STS de 25 de mayo de 2015 (R. 307/2013 )-, excepto en lo que se refiere a la posibilidad de que la empresa modifique el horario en domingos y festivos en contra de lo pactado, sólo puede entrarse a valorar si la individualización de la medida modificadora en la persona de la trabajadora es una manifestación de acoso laboral.

Y en el caso de autos no se considera que se haya acreditado esa situación de acoso. Y ello porque ninguno de los argumentos esgrimidos por la actora conducen a tal conclusión. En efecto, la modificación de la jornada y horario ha sido declarada justificada por sentencia firme, afecta a todos los trabajadores de la empresa con el mismo tipo de contrato que la actora y cuando se firmó el acuerdo de 26 de abril de 2013 ni siquiera estaba prevista la reincorporación de la actora al puesto de trabajo. Y la aplicación del cambio de turnos en el centro de trabajo de la actora se pactó con el comité de empresa, pasando a realizar cada trabajador un turno de mañana y dos de tarde; decisión que resulta justificada por la mayor afluencia de clientes por la tarde. Y la asignación de más turnos de mañana a la actora no supone una bajada en el salario puesto que, si bien está vinculado el salario a las ventas, ha de tenerse en cuenta que en la mañana prestan servicios menos trabajadores, lo que compensaría cualquier discriminación retributiva con los trabajadores del turno de tarde. Pero es que, además, ello sería un efecto indirecto de lo acordado colectivamente.

Y el retraso en la comunicación de los turnos a la actora se debería a que se reincorporó una vez alcanzados los acuerdos con los sindicatos y a que se intentó en varias ocasiones de forma infructuosa remitirle el plan de trabajo mediante burofax. Finalmente, se concluye que el hecho de que a la actora se le notificara el acuerdo de 26 de abril de 2013 pero no las circunstancias justificadoras de la modificación sustancial de condiciones de trabajo no denota una situación de acoso, pues tales circunstancias se desprenden con claridad del contenido del acuerdo.

Recurre la demandante en casación unificadora articulando cuatro motivos de recurso con incumplimiento manifiesto e insubsanable de los requisitos para recurrir.

Del examen del escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina se deduce el incumplimiento de los requisitos formales. Así, en primer lugar se aprecia la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada exigida en el art. 224 de la LRJS , pues en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de las sentencias aducidas de contraste, se limita a establecer la doctrina que a su juicio se deduce de las sentencias de contraste o a transcribir parcialmente su fundamentación jurídica, lo que no resulta suficiente para satisfacer la referida exigencia legal, tal como viene siendo interpretada por la Sala.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

En segundo lugar, si bien el escrito de formalización es prolijo en su extensión y argumentaciones, de forma más parecida a un recurso de apelación que al extraordinario que estamos conociendo, y en el que se circunscribe a mostrar su disconformidad con la sentencia recurrida y en particular con las valoraciones que esta realiza, pero sin fundamentar ni citar las infracciones jurídicas denunciadas.

Y es sabido que el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 2/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 ) y 4/02/2015 (R. 3207/2013 )].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 3/10/2013 (R. 1308/2012 ), 4/02/2014 (R. 677/2013 ) y 1/07/2014 (R. 1486/2013 ).

En el primer motivo insiste la recurrente en que debe accederse a la modificación del relato fáctico rechazada por la Sala de suplicación. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2015 (R. 19/2015 ), desestimatoria de las demandas de conflicto colectivo en las que los actores pretendían se declarara la nulidad del acuerdo alcanzado por las entidades bancarias demandadas y los sindicatos CCOO y UGT el 25 de junio de 2013 sobre las medidas de modificación sustancial, inaplicación de convenio, suspensiones de contratos y reducciones de jornada. En ella se rechaza la modificación del relato fáctico instado por los recurrentes.

De lo expuesto se desprende con claridad que no existe coincidencia alguna en las pretensiones ejercitadas y las cuestiones debatidas en las respectivas sentencias a lo que cabe añadir que en ellas se aplican los mismos criterios en lo que a la revisión del relato fáctico en sede de recursos laborales se refiere, siendo sus decisiones desestimatorias.

Pero lo que es más trascendente, este motivo de recurso adolece de falta de contenido casacional, puesto que, en última instancia, lo que el recurrente pretende es que la Sala se pronuncie nuevamente sobre la revisión de hechos probados planteada en suplicación, pretendiendo convertir así a este Tribunal en una tercera instancia.

En el segundo motivo insiste la recurrente en que del relato fáctico cuya adición se pretende se desprende la concurrencia de indicios de vulneración del derecho fundamental. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2015 (R. 3330/2013 ) que desestimó el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto frente a la decisión judicial que, con estimación del recurso de suplicación, desestimó la demanda de vulneración de derechos fundamentales acumulada a la de rescisión contractual por incumplimiento empresarial.

Pues bien, esta sentencia no es idónea a los efectos de la contradicción pretendida, al no existir pronunciamientos contradictorios. La contradicción requiere para su apreciación que las resoluciones que se comparen contengan decisiones distintas sobre el mismo objeto, es decir que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, y esta contradicción no concurre en el presente recurso, ya que la sentencia propuesta como contraria de esta Sala de 25 de febrero de 2015 no entra a decidir sobre el fondo, sino que se limita a estimar una causa de inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción, causa que, en dicho momento procesal, es causa de desestimación.

Por otra parte, también concurriría con respecto a este segundo motivo de recurso la falta de contenido casacional pues lo que en realidad lo que la parte pretende es una revisión de los hechos probados o una nueva valoración de la prueba que no tiene cabida en el recurso de casación unificadora.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 5/07/2013 (R. 131/2012 ), 2/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 3/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 1/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 6/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 5/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 5/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 3/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 2/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En el tercer motivo se alega incumplimiento de lo recogido en el acuerdo de sobre desarrollo de la jornada en El Corte Inglés SA en lo que se refiere a su aplicación a la trabajadora. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2015 (R. 307/2013 ), recaída en proceso de conflicto colectivo de impugnación del Acuerdo alcanzado por la empresa y los representantes de los trabajadores el 26 de abril de 2013 sobre turnos y horarios de los trabajadores de El Corte Inglés.

En ella resuelve esta Sala sobre diferentes cuestiones litigiosas, tales como la incongruencia de la sentencia de instancia o nulidad del acuerdo por haberse alcanzado una vez excedido la duración máxima del periodo de consultas. También se rechaza que el contenido del mismo sea discriminatorio para determinados grupos de trabajadores. Y finalmente se admite la nulidad del punto 13 del Acuerdo porque permite a la Dirección de los centros modificar el horario y trabajo en domingos y festivos sin respetar lo establecido en el Acuerdo de 26 de abril de 2013 y sin acudir al artículo 41 ET .

La contradicción es inexistente, al ser diferentes las acciones ejercitadas -acción individual y conflicto colectivo-, el objeto de las mismas, y los hechos en los que se apoyan las diferentes pretensiones. En la sentencia recurrida, el conflicto tiene su origen en la reincorporación de la trabajadora tras un periodo de incapacidad temporal en el que se ha alcanzado con los representantes de los trabajadores un acuerdo relativo al horario y la jornada. Y lo que se determina es si la aplicación del mismo en el concreto supuesto de la actora denota una situación de acoso, fundada en anteriores sentencias que han reconocido la vulneración de los derechos fundamentales de la actora.

Mientras que en la sentencia de contraste lo que se debate, en proceso colectivo en el que, por la limitación legal de su objeto, no pueden tenerse en cuenta situaciones individualizadas, es si debe declararse o no la nulidad del acuerdo de 26 de abril de 2013.

En el 4º motivo se alega defectuosa notificación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a la actora al no haberse respetado el plazo de preaviso legalmente establecido. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2016 (R. 289/2014 ), recaída en un proceso de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo. La sentencia de instancia había declarado injustificada la medida de reducción del 45% de todos los conceptos salariales referenciados con las letras D y G. La Sala desestima la caducidad de la acción alegada por la empresa y considera que no concurren causas técnicas, organizativas ni productivas que avalen la decisión empresarial, al constar que la misma ha tenido beneficios en el ejercicio 2010/2012. Por todo ello, se confirma la sentencia de instancia.

De lo expuesto se desprende asimismo la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas. En efecto, son distintas las pretensiones ejercitadas, las cuestiones debatidas y las situaciones fácticas contempladas, resultando trascendente que en el caso de autos la modificación de horario y jornada se produce mediante acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa demandada y en el de contraste se trata de una medida de reducción salarial decidida por la empresa al no haberse alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores y los sindicatos.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso, obviando cualquier referencia a las otras causas de inadmisión que le fueron puestas de manifiesto en la precedente providencia, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.