ATS, 1 de Diciembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santiago se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2014 , en el procedimiento nº 1216/11 seguido a instancia de DOÑA Marí Jose contra CLECE S.A., SERGAS, MACONSI S.L., CON Onesimo , DON Luis Angel y DOÑA Eva , sobre cesión ilegal, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Marí Jose , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 30 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado Don Eugenio Moure González, en nombre y representación de DOÑA Marí Jose , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 3 de junio de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de junio de 2015 (Rec. 4020/2014 ), confirma la de instancia que desestimó la demanda presentada por la actora en que solicitaba la declaración de cesión ilegal realizada por Maconsi SL y Clece SA al Complejo Hospitalario Universitario de Santiago (CHUS), por entender la Sala que la actora firmó un contrato con Clece SA, disponiendo de una cuenta de correo del Sergas, siendo Clece SA la adjudicataria del procedimiento abierto mediante concurso del servicio de limpieza en el año 2006 del CHUS, estableciéndose en el contrato de servicios de 01- 11-2006, como prestaciones complementarias "personal de apoyo para la informatización del servicio", siendo entregados a Clece SA los justificantes de ausencia al puesto de trabajo por asistencia a consultorios médicos o a exámenes, realizando la actora cursos de formación con Clece SA que es la que concede las vacaciones, apareciendo la actora en los TC 2 de Clece SA, no estando la actora situada en la misma planta que el resto del personal de Clece SA por la necesidad de fluidez y de comunicación con el personal del CHUS para la elaboración del programa informático que Clece SA se había comprometido a realizar, colaborando la actora en el catálogo de lencería y otros servicios con colaboraciones ocasionales en un ambiente de compañerismo y sin que existieran instrucciones del Sergas, de lo que se deduce que la gestión empresarial mediata quedaba en manos de Clece SA de manera efectiva.

En suplicación se pretendió por la parte actora la revisión de hechos probados que fue desestimada: 1) En relación con la adición de un nuevo hecho probado octavo, que fundamentaba en los folios 29 a 39 de los autos (Tomo 1), considera la Sala que la revisión no se admite, ya que la cita global de documentos carece de valor y operatividad, debiendo el recurrente determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisoria, que manifiesten equivocación del juzgador sin necesidad de conjeturas; 2) En relación con la adición de un nuevo hecho probado noveno, que fundamenta en el folio 3 del ramo de prueba de la parte demandante, consistente en el CD de la vista de juicio de despido 720/11 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, coincidente con la transcripción del mismo obrante a los folios 3 a 29, que la pretensión se rechaza puesto que la prueba testifical no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos probados, y el acta de juicio en que se refleja aquella testifical constituye un mero soporte material de constatación, pero no documento potencialmente revisor, tratándose de un documento que refleja o constata la actividad procesal llevada a cabo, pero que no es prueba documental propiamente dicha.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando tres motivos: 1) El primero, por el que entiende que procedería revisar los hechos probados, por entender que el CD de la vista el juicio de despido anterior, que además se transcribe en los folios 3 a 29,1, es válido para revisar los hechos probados, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 3 de mayo de 2002 (Rec. 944/2002 ); 2) El segundo, por el que entiende que el CD con los correos electrónicos recibidos y enviados por y a la demandante, que coinciden con los cuadernos 1,2,3 y 4 de los autos, es válido para revisar los hechos probados, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 7 de mayo de 2012 (Rec. 188/2012 ); 3) El tercero, por el que entiende que en realidad no se realizó una invocación genérica de varios documentos, sino de un único documento Tomo 1, integrado por varios folios, del 29 al 39 de los autos, por lo que procedería la revisión de hechos probados propuesta y rechazada por la Sala, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de marzo de 2012 (Rec. 556/2012 ).

Pues bien, debe tenerse en cuenta que lo que la parte recurrente cuestiona en su recurso, es que la Sala proceda a revisar los hechos probados en los términos pretendidos en suplicación y rechazados, valorando nuevamente la prueba en los términos pretendidos por la parte, lo que no es posible, ya que lo que pretende en el recurso, por tres diversas vías, es la modificación del relato de hecho probados, pretensión que excede del ámbito o finalidad de este recurso extraordinario, lo que determina la falta de contenido casacional, ya queLa Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

Pero a mayor abundamiento, tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y las tres invocadas como término de comparación, ya que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 3 de mayo de 2002 (Rec. 944/2002 ), la misma desestima el recurso de suplicación interpuesto frente al Auto dictado en ejecución de sentencia que declaró extinguida la relación laboral del actor, entendiendo la Sala, ante la alegación de si procede la revisión de los antecedentes de hecho en atención a una grabación digital, que admitiéndose en la LEC/2000, la eficacia revisoria en abstracto de una grabación digital y/o de su transcripción, en el presente supuesto la prueba propuesta no puede llevar a modificar las conclusiones de hecho, ya que son inhábiles los testigos, confesiones, manifestaciones de parte y razonamientos y las conversaciones grabadas y transcritas corroboran en su integridad lo que aparece en el Auto recurrido, que no es otra cosa que el hecho de que la empresa pretendió la reincorporación el trabajador sin haberle dado previamente de alta en el seguridad social, que fuera a trabajar sólo y en diverso lugar del grupo con el que prestaba servicios antes de ser despedido, y que iba a hacerlo a pico y pala, aparte de llamarle "parvo".

En definitiva, en la sentencia de contraste nada se plantea ni se discute en relación a la cuestión ahora planteada y debatida en casación unificadora, en relación a si procede o no la revisión de hechos probados en atención a un CD de la vista de un juicio de despido que además aparece transcrita en una serie de folios, ya que la sentencia de contraste fundamenta su decisión en atención a si procede o no la revisión de hechos probados en atención a la transcripción de unas conversaciones grabadas, debiendo señalarse, además, que en ningún caso los fallos podrían considerase contradictorios cuando en ambos supuestos las Salas rechazan la revisión de hechos probados propuestas.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término e comparación del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 7 de mayo de 2012 (Rec. 188/2012 ), que revocó la sentencia de instancia, que declaró que la conducta seguida por la empresa Caprabo SA descrita en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo constituía una conducta que implica una discriminación desfavorable a la trabajadora por razón de sexo y condición social como trabajadora con familia, condenando a la empresa a abonar 6000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios. La Sala: 1) Admite la revisión de los hechos probados sexto, séptimo y noveno puesto que la revisión se fundamenta en prueba documental válida; 2) Rechaza la revisión del hecho probado octavo, al basarse en prueba de interrogatorio de parte y no en documental o pericial, constando en la sentencia de instancia los datos que pretende incorporar; 3) Rechaza la revisión del hecho probado décimo porque es intrascendente para la resolución del litigio el que el que firmó la carta de despido por la empresa carecía de poder para ello; 4) Rechaza la revisión del hecho probado undécimo, con el que se trata de establecer como probada la fecha en que se cerró el centro de trabajo en que prestó servicios la actora, porque las cartas de traslado y despido de dos trabajadoras no acreditan de un modo directo e inmediato lo que se pretende modificar; y 5) Rechaza la modificación del hecho probado duodécimo, porque la prueba documental en que se fundamenta, consistente en correos electrónicos, no fue reconocida y apareció impugnada, por lo que no constituye prueba documental válida a los efectos de revisión de hechos probados en suplicación.

En atención a lo expuesto, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta, respecto de lo que alega ahora la parte recurrente en casación unificadora en relación a que el CD con los correos electrónicos recibidos y enviados por y a la demandante, que coinciden con los cuadernos 1,2,3 y 4 de los autos, es válido para revisar los hechos probados, que en la sentencia recurrida se rechaza la adición de hechos probados, por entender que se invocan en bloque una serie de documentos debiendo la parte identificar el documento o documentos concretos en que apoya su pretensión revisoria, sin que en ningún momento conste nada respecto de lo que consta en la sentencia de contraste en relación a que no procede la revisión de un hecho probado en atención a una serie de correos electrónicos que habían sido impugnados y no reconocidos por la parte. Además, debe tenerse en cuenta que en ambos supuestos se rechaza la revisión de hechos probados, por lo que en ningún caso los fallos podrían considerarse contradictorios.

En relación con la tercera sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de marzo de 2012 (Rec. 556/2012 ), la misma confirma la sentencia de instancia que declaró injustificada la modificación de condiciones de trabajo de carácter colectivo llevada a cabo en la empresa Matinsa-Aguas, a partir del 21-05-2011 , en tanto en cuanto vulnera los artículos 38 y 44 del VIII Convenio colectivo de Depuración de Aguas Residuales y Cauces Fluviales de la Comunidad de Madrid, relativos a Compensación de los días festivos y a vacaciones, reconociendo el derecho de los trabajadores afectados a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo, declarando justificada la medida adoptada en cuanto al resto, sin perjuicio de las sanciones que pudieran ejercitar los trabajadores individuales con fundamento en posibles derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas incorporadas a sus contratos. Entiende la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, y en atención a lo que plantea la parte recurrente en relación a que en realidad no se realizó una invocación genérica de varias documentos, sino de un único documento Tomo 1, integrado por varios folios, por lo que procedería la adición del hecho probado propuesta, que procede acceder a las dos primeras revisiones propuestas por tener soporte en los documentos identificados por la parte recurrente, evidenciándose el error del juez de instancia, pero no la revisión de los otros dos hechos probados, al acudirse a una técnica proscrita cual es la obstrucción negativa, ya que la estrategia utilizada es negar los hechos, lo que no resulta admisible.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida no se admite la adición de hechos probados nuevos, teniendo en cuenta que se invocan en bloque una serie de documentos, lo que no cumple con la exigencias legales puesto que la parte no invoca un único o varios documentos de los que de forma inequívoca se deduzca lo que pretende, y en la sentencia de contraste se rechaza la revisión de dos hechos probados teniendo en cuenta que lo que hace la parte es simplemente negar los hechos, mientras que se admite la otra revisión puesto que se fundamenta, la primera, en un folio, el 142, y la segunda, en dos folios, los 18 y 19. Además, debe tenerse en cuenta que la doctrina de la sentencia de contraste es la que sigue la sentencia recurrida, si bien en la recurrida no se admite la revisión precisamente por las causas que invoca la sentencia de contraste para inadmitir la pretensión de modificación de hechos probados.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 14 de julio de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 3 de junio de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a señalar que no se pretende la revisión de hechos probados, sino que se valoren las circunstancias por las que no se han revidsado éstos, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse, y a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción respecto de los tres motivos de contradicción, lo que igualmente por las razones anteriormente expuestas no es suficiente.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.