STS 286/2024, 21 de Marzo de 2024

El Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid instruyó Procedimiento Tribunal del Jurado nº 4104/2012, contra Amalia, por delito de asesinato y, una vez concluso, lo remitió a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Rollo de Procedimiento Tribunal del Jurado nº 9/2022, dictó sentencia nº 553/2022, de fecha 30 de noviembre de 2022, que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Amalia, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1990 en DIRECCION000-Guayas (Ecuador) y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 20 de mayo de 2012, en su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002 de Madrid, dio a luz de manera natural a una niña que nació viva, a término y que se encontraba en buen estado de salud. Decidida a acabar con su vida y sabiendo que por tratarse de una recién nacida no podría ejercer defensa alguna, le provocó maniobras de asfixia y le propinó golpes con un objeto contundente de pequeña superficie, fracturándole ambos parietales, provocándole una hemorragia subdural, todo lo cual le ocasionó la muerte. Tras lo cual se deshizo del cadáver tirándolo a la basura.

Cuando se produjo el parto, Amalia se encontraba en su domicilio con su hija María de apenas unos meses de edad, su relación de pareja se encontraba atravesando una crisis y carecía de ingresos, todo lo cual, unido a la situación de afectación hormonal propia del parto, le produjo un estado emocional que disminuyó levemente su capacidad para comprender el alcance los actos que realizaba.

Amalia está privada de libertad desde su detención el 15 de marzo de 2021, en situación de prisión provisional desde el día 16 de marzo de 2021.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó el siguiente pronunciamiento:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Amalia, de las circunstancias personales ya expuestas, como autora responsable de un delito de asesinato concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.3 del Código Penal y la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y costas.

Se abonará a la acusada el tiempo de privación de libertad que sufrido provisionalmente por esta causa a contar desde el día.

Notificada referida sentencia a las partes, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Amalia, y tras los trámites legales oportunos, se elevaron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que en el Rollo Procedimiento Recursos Ley Jurado nº 154/2023, dictó sentencia nº 147/2023, de 11 de abril de 2023, que aceptó los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, y cuyo fallo tiene el siguiente contenido:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Amalia contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2022, dictada por la Magistrada Presidente en el procedimiento del Tribunal del Jurado 9/2022, de la sección n° 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Amalia:

Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECrim y 5. 4º LOPJ, ambos en relación con el artículo 24.1º. 2º CE.

Segundo.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º LECrim, en relación con los artículos 14, 138, 139 y 142 CP.

Tercero.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 LECrim.

Cuarto.- Quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de marzo de 2024.

Contra la sentencia 147/2023, de 11-4-2023, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Apelación Recursos Ley Jurado nº 154/2023, en recurso de apelación interpuesto conta la sentencia nº 553/2022, de 30-11, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo de Sala nº 9/2022, dimanante del Procedimiento Tribunal del Jurado 4104/2012, del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, que confirmó la condena de Amalia como autora responsable de un delito de asesinato concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21.3 CP y la agravante de parentesco del art. 23 CP, a la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas, se interpone por la condenada el presente recurso de casación por cuatro motivos: el primero por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ en relación con los arts. 24.1 y 2 CE; el segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim en relación con los arts. 14, 138, 139 y 142 CP; el tercero por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim; y el cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en los arts. 850 y 851 LECrim.

Debemos, por ello, recordar la doctrina jurisprudencial en orden al alcance de este recurso en los juicios procedentes del Tribunal del Jurado. En este sentido, decíamos que si bien la falta de desarrollo de la segunda instancia -ya subsanada por Ley 41/2015, de 5-10- había implicado un ensanchamiento de los límites impugnativos del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera y única instancia, sus límites valorativos no pueden ser los mismos.

De esta jurisprudencia, SSTS 856/2014, de 26-12; 40/2015, de 12-2; 497/2016, de 9-6; 240/2017, de 21-6; 225/2018, de 16-5; 698/2018, de 26-12; 655/2020, de 3-12; 114/2021, de 11-2; 580/2021, de 1-7, se desprende una doble reflexión:

La primera que la casación en sus orígenes históricos no era sino un control de legalidad, referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación antes de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, bien que esta cumplía con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85, se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril, volvieron a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", y en la actualidad, como ya hemos referido, en las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre.

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000, 678/2008, 867/2004 ó 1215/2003, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 11 de abril de 2023, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En el sentido indicado son muchas las Sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. De esa jurisprudencia extraemos los siguientes postulados: "la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el tribunal Superior de Justicia y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación", y debe "realizar un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los tribunales encargados de la apelación" ( STS 236/2017, de 5 de abril, 882/2016, de 23 de noviembre). Ahora bien, nos recuerda la STS 308/2017, de 28 de abril, tras reiterar los anteriores asertos, "que tampoco puede extremarse ese dogma tantas veces enfatizado extrayendo de él derivaciones no asumibles. En la medida en que la sentencia de apelación refrenda errores de la sentencia de instancia también el recurso de casación viene a fiscalizar ésta, aunque sea con el filtro de un pronunciamiento de apelación. No cabrá invocar motivos distintos a los previstos para la casación ( arts. 849 a 852 LECrim). Pero si es viable reproducir la queja que ya fue rechazada en apelación en la medida en que su convalidación por el Tribunal Superior perpetúa el defecto".

El alcance de la impugnación casacional por error de derecho es claro, fijar el sentido de la norma. La infracción de ley por error de hecho tiene un contenido residual que se enmarca en la excepcionalidad que se contempla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008. Los motivos que dan lugar a la nulidad del juicio o de la sentencia deben ser analizados desde la perspectiva de la argumentación vertida en la resolución de la apelación, denegatoria de la nulidad instada, pues de acordarse la nulidad, la causa no accedería a la casación ( art. 792 LEcrim.). En cuanto al contenido del control cuando se alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos de tener en cuenta, principalmente, que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. En estos supuestos la función de la Sala II se concreta "en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos" ( STS 163/2017, de 14 de marzo).

En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto, cuyo motivo primero se interpone por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, ambos en relación con el art. 24.1 y 2 CE.

2.1.- Sostiene, en síntesis, la parte recurrente que el Tribunal Superior debió entrar a juzgar y sopesar y valorar todas las circunstancias del juicio que fueron relevantes para el establecimiento de la opinión del Jurado Popular y en consecuencia para el establecimiento del veredicto y por ende de la sentencia.

Pretende la parte que no se produzca un automatismo convalidador en el sentido de que otorgar plena soberanía sin ninguna limitación al juez a quo, que en este caso es un jurado popular sin entrar a desgranar los argumentos específicos por los que se llega a la conclusión de la culpabilidad de la acusada, sino que por el contrario lo que se pretende es una auténtica apelación de instancia como tienen establecida las normas directivas y jurisprudencia de la Unión Europea, se trata pues de que la instancia a un Tribunal Superior tenga posibilidades de prosperar, tenga un nivel mínimo de eficacia y el ciudadano pueda percibir, saber, conocer y entender que el Tribunal Superior ha visto la grabación del juicio, ha conocido los elementos fácticos necesarios para llevar a cabo su valoración, así como la motivación y la explicación y en consecuencia también los razonamientos y explicaciones por los que establecen las conclusiones que no dejan de ser valorativas y sobre todo como esta parte ha expuesto desde el principio, saber y conocer de forma específica y concreta porque las otras alternativas y opciones no han prosperado, que son las alternativas expuestas, explicadas por la defensa.

Para ello, no es suficiente con que el Tribunal a quo o los miembros del jurado (no todos) digan que les parece más o menos convincente, porque no se trata de un juego ni un concurso, se trata de la vida y del futuro de las personas y de decisiones tan absolutamente relevantes que supondrían el establecimiento de un acto de justicia o la destrucción absoluta de la vida de una persona o la de su familia.

Por ello, deben especificarse de forma clara, detallada, razonable y que pueda entenderse como una diferencia relevante, los razonamientos, los silogismos y los desarrollos intelectuales que llevan a establecer conclusiones/opiniones.

En opinión de la parte, ello no se ha producido o al menos no se ha producido de forma tan evidente, tan clara, tan razonada de la que puedan derivar la relevancia específica, como para sostener una condena de semejante entidad.

Por ello, entiende la parte que dadas las circunstancias expuestas y no existiendo un análisis específico que ponga de manifiesto realmente una prevalencia respecto a una u otra valoración probatoria, cosa que no existe, deben prevalecer los principios constitucionales y fundamentalmente el principio "in dubio pro reo".

En definitiva, parece que pretende denunciar el motivo una deficiente motivación de las sentencias precedentes y con ello una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

Asimismo pretende una nueva valoración de la prueba practicada que acepte otras alternativas posibles a la aceptada en ambas resoluciones, como la expuesta por la defensa que, en este caso, debería prevalecer sobre la acogida en las sentencias condenatorias.

Destaca que deben especificarse -en la sentencia del Jurado- de forma clara, detallada, razonable y que puedan entenderse como una diferencia relevante, los razonamientos, los silogismos y los desarrollos intelectuales que llevan a establecer determinadas conclusiones/opiniones.

2.2.- Previamente -tal como recuerda acertadamente el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo- a los efectos de una adecuada delimitación del objeto del presente recurso, la alegada lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia ( artículo 24.1 CE), ha de reconducirse a la que constituye la queja principal del recurrente, esto es, la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE). Como ha señalado el Tribunal Constitucional la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, sustentada en un déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados carece de entidad autónoma. Es doctrina constitucional consolidada que, en la medida en que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, 209/2002, de 11 de noviembre, 65/2003, de 7 de abril, 143/2005, de 6 de junio y 111/2008, de 22 de septiembre).

2.3.- Siendo así, en cuanto a la motivación de las resoluciones del Tribunal del Jurado, la STS 580/2021, de 1-7, con cita de las ss. 960/2000, de 29-5; 1240/2000, de 29-6; y 1046/2005, de 13-9, ya declaró que: "la motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al Tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal Superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal. ( STS 1658/99 de 15 de noviembre).

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la prueba. En este sentido la STS. 12.3.2003 declara que en el caso de juicios con jurado, la decisión en materia de hechos incumbe exclusivamente a éste, y con la decisión, también al deber de motivar ex art. 120.3 CE. La Ley, (art. 61.1 d)) precisa ese imperativo exigido a los jurados que fijen los "elementos de convicción" y que expliquen de forma sucinta "las razones" por las que entienden que determinados hechos han sido o no probados. La imputación, el "thema probandum" propuesto por la acusación, por lo general, no se prueba de una vez, ni conjuntamente en todos sus extremos, ya que el resultado de los diversos medios probatorios puestos en juego, suele verter sobre los distintos elementos o aspectos de aquél, que, por lo común, describe una conducta con diferentes segmentos de acción, es decir, más o menos compleja.

Y, por otro lado, de los medios de prueba suelen obtenerse contenidos informativos no siempre unívocos, ni rigurosamente coincidentes, a los que quepa remitirse de manera global y sin matices. Esto hace necesario que los tribunales identifiquen con algún detalle los elementos de prueba obtenidos de cada una de las fuentes de prueba examinadas, y precisen las razones de asignarles algún valor probatorio....La identificación de los elementos de convicción ha de darse con el imprescindible detalle y no ser meramente ejemplificativa; y la explicación de "las razones" puede ser sucinta, o sea, breve, pero debe producirse sin dejar duda de que las mismas existen como tales y están dotadas de seriedad suficiente.

Ahora bien, la motivación de la sentencia del tribunal de Jurado viene precedida del acta de votación que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los Jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados.

Por ello decíamos en STS. 1168/2006 de 29.11 la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia. ( STS nº 2001/2002, de 28 noviembre), pues no se trata solo de un deber impuesto a los Tribunales, sino de un derecho de los ciudadanos, orientado de un lado a facilitar la comprensión de las decisiones judiciales y de otro a permitir su control a través de los recursos pertinentes.

En consonancia con esta última doctrina, recuerdan las SSTS 919/2010, de 14-10; y 454/2014, de 10-6, hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado.

A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Siendo así, no es necesario que el Jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del público, del acusado y, eventualmente del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos, dice la STS. 5.12.2000, basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos. Y en similar sentido la STS. 13.12.2001 " la exigencia del art. 120.3 CE debe ser necesariamente puesta en relación con las peculiaridades del Jurado. Un tribunal éste integrado por personas no sólo carentes de conocimientos jurídicos, sino, asimismo, inexpertas en el manejo de las habituales complejidades de un cuadro probatorio. De lo que resulta que si no es posible exigirle un juicio técnico, tampoco cabe esperar de él un análisis depurado de los distintos elementos de prueba y la razonada valoración sintética del conjunto. Es verdad que en estas afirmaciones se expresa algo en cierto modo contradictorio -dado el carácter general del deber de motivar ( art. 120.3 CE)-, pero también lo es que ese ingrediente de contradicción está en la propia realidad procesal-institucional resultante de instauración del Jurado, cuyas particularidades imponen como inevitable, cuando de él se trata, la aceptación de un estándar de motivación de las resoluciones ( art. 61 d) LOTJ) bastante menos exigente que el que rige para los demás tribunales. Así lo ha entendido esta sala, entre otras en sentencia 1240/2000, de 11 de septiembre, en la que se mantiene que el Jurado cumple el deber impuesto por el precepto que aquí el recurrente considera infringido mediante la enumeración de las fuentes de conocimiento tomadas en consideración, de forma que sea posible apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no fruto de la mera arbitrariedad.

Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 956/2000, de 24-7; 1240/2000, de 11-9; 1096/2001, de 11-6; 454/2014, de 10-6).

La STS. 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

En esta dirección la STS. 1116/2004 de 14.10 precisa: "...La necesidad de motivación de la sentencia ( artículos 120.3 y 24 C.E.), también alcanza al Jurado, dándose la peculiaridad de que quién dicta la sentencia, el Magistrado-Presidente, no ha participado en la decisión de aquél sobre los hechos. Si el veredicto fuese de culpabilidad, conforme dispone el artículo 70.2 citado, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que corresponde al Magistrado-Presidente. Este mandato debe ponerse en relación con el artículo 61.1.d), que establece, en relación con el acta de votación, la existencia de un cuarto apartado que deberá contener una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. De ambos preceptos se deduce que el Magistrado-Presidente debe señalar en este apartado de la presunción de inocencia los elementos de convicción que ha tenido en cuenta el Jurado y además añadir sus propias consideraciones sobre la concurrencia en el caso de la prueba de cargo que técnicamente deba ser considerada como tal. Debemos señalar además al respecto que si el Juez técnico decidió someter al Jurado el objeto del veredicto ello es porque ya había entendido que no procedía la disolución anticipada del Jurado a que se refiere el artículo 49 L.O.T.J., por falta de existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado. El Magistrado-Presidente debe pues tener en cuenta las explicaciones sucintas expresadas por el Jurado que complementará con sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por aquél. Lo que no es coherente es que dichas consideraciones sean contradictorias o divergentes con la decisión del Jurado".

2.4.- En el presente caso, tanto la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Tribunal del Jurado) como la del TSJ de Madrid en apelación, motivan y explican su decisión de un modo racional y de forma exhaustiva.

Así, la Magistrada Ponente de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid detalla y explica las pruebas por las que el Jurado llegó a la conclusión de que la niña nació con vida y para declarar la culpabilidad de la acusada. Destaca, particularmente, los informes periciales de los Médicos Forenses Dr. Obdulio y Dra. Vanesa que afirmaron que el bebé tenía signos de vitalidad (nació con vida y era un bebé sano), no otorgando la misma credibilidad al informe pericial del Dr. Prudencio (perito designado por la defensa) por los motivos que se exponen en la sentencia.

Según los peritos forenses, la asociación de dos mecanismos: traumatismo craneoencefálico y la asfixia, hace que quede totalmente descartada la posibilidad de una etiología accidental de la muerte, tratándose de una muerte violenta.

Destaca que la madre antes de dar a luz mantuvo siempre en secreto su embarazo, sin que lo comunicara a su pareja ni a su madre. Y tras depositar el bebé en la basura tampoco decidió comunicárselo a persona alguna.

Los médicos forenses explican en sus informes los motivos por los que descartan que la niña se introdujera con vida en la basura y que las lesiones que presentaba se ocasionaran en el camión de la basura.

Por tanto la Magistrada Ponente tiene en cuenta las motivaciones del Jurado y ha exteriorizado el razonamiento seguido para llegar al convencimiento de la culpabilidad de la acusada.

No debemos olvidar -tal como se ha expuesto anteriormente en el fundamento primero- que el recurso de casación se interpone frente a la Sentencia dictada en segunda instancia por el TSJ de Madrid, que es frente a la que la parte recurrente debe entablar un debate directo, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos, aunque ello suponga indirectamente cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal de Jurado.

En estos casos, el Tribunal de casación, debe comprobar si hay prueba en sentido material; si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. A lo que ha de añadirse que la intervención de otro órgano de revisión, a través de la apelación, reduce el ámbito de la casación sobre este aspecto, no pudiendo consistir en una reiteración de lo revisado en apelación. Debe constatar si la respuesta dada en la apelación satisface el contenido revisor del pronunciamiento condenatorio dictado por el órgano de la primera instancia que juzgó los hechos (por todas, STS 31/2022, de 19 de enero).

2.5.- Pues bien, podemos constatar que el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia recurrida, motiva exhaustivamente la revisión de la sentencia del Tribunal del Jurado, en su fundamento de derecho tercero, resaltando que:

"no es misión del órgano de apelación en el Procedimiento ante el Tribunal del Jurado verificar una nueva y completa valoración probatoria sino si la valoración alcanzada por el tribunal colma los requisitos o exigencias de la garantía constitucional de la presunción de inocencia sin que sea posible sustituir aquella ponderada valoración por otra de carácter alternativo que también pudiera colmar aquellos parámetros pues el decante por una u otra alternativa más allá de la duda razonable es cuestión que única y exclusivamente compete al tribunal soberano para la valoración de la prueba aquel que ha gozado de la inmediación requerida Y la irracionalidad del proceso de valoración aparece cuando el criterio acogido es incompatible con incuestionables datos objetivos pero no cuando esa pretendida objetividad no deriva sino de un proceso valorativo con resultado diferente de forma que lo realmente pretendido por la Defensa no es más que la sustitución de un criterio valorativo o interpretativo, el acogido en la sentencia recurrida, por el que "de propio" se ofrece (....).

En el caso de méritos se llevó a cabo en el acto del juicio oral copiosa actividad probatoria mediante declaración de la acusada testimonio de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carné nº NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008 y NUM009, Teodoro -expareja de la acusada- Apolonia -madre de la Sra. Amalia-, testifical de los agentes con identificación nº NUM010, NUM011, pertenecientes a grupos de policía científica pericial de los facultativos Sr. Obdulio y Sra. Vanesa -médicos forenses- y el Sr. Prudencio -profesional designado por la Defensa- en relación al informe de autopsia y sus ampliaciones e informes de histopatología pericial de los facultativos del Laboratorio de Biología del INT y de Biología con carné profesional nº NUM012 y nº NUM013, y facultativo con nº NUM014 en relación a informes de ADN y dictamen psicológico de los especialistas Sra. Debora, Sr. Victor Manuel y Sr. Adriano.

La recurrente aborda con singular ahínco los informes médico forenses y trata los siguientes aspectos por su interés para establecer la etiología de la muerte de la menor: a) Si se produjo sangrado y qué relevancia tendría el mismo; en tesis de la Defensa la pérdida de sangre observada no es signo de vitalidad y puede tener origen en golpes sufridos por el cuerpo en el transporte manipulación y tratamiento en la planta de residuos; b) Si la niña llegó a respirar de forma suficiente que supusiera un signo inequívoco de vitalidad aspecto sobre el cual la información pericial no es unánime toda vez que se ha constatado mediante la autopsia que los alveolos pulmonares sólo se expandieron parcialmente (....); c) A propósito de las lesiones parietales, si fueron por motivo de la presión de las manos de la madre o pudieran tener su origen fortuito y accidental (....). Todas estas cuestiones, se concluye, han de ser resueltas a favor de la acusada, y al no hacerse así se vulneró su presunción de inocencia.

El discurso es de obligado rechazo. Aunque la apelante estima que la prueba practicada no basta para sustentar el veredicto de culpabilidad, lo hace, en comprensible afán de defensa, apreciando y relacionando los medios probatorios conforme a su interés y alzaprimando las conclusiones periciales del Dr. Prudencio, quien proclamó la tesis de que la niña nació muerta, en base a la versión de la acusada, pero apartándose en algunos aspectos de su relato y sosteniendo que hubo sufrimiento fetal en el parto que se auto provocó la Sra. Amalia supuestamente mediante oxitocina y la criatura resultó lesionada en el cuello cuando la madre intentaba ayudarla a salir. Por el contrario el Tribunal del Jurado estimó con mayoría suficiente -siete votos, tratándose de hechos desfavorables- que la niña nació viva, lo que se desprende de los informes médicos forenses Sr. Obdulio y Sra. Vanesa, quienes reseñan como fuente de su conclusión que la bebé tenía fractura de parietal con gran infiltrado hemorrágico, lo que denota un claro signo de vitalidad y diferenciaron las heridas pre mortem de las post mortem infligidas en el proceso de destrucción de la basura, precisando que la fractura del parietal poseía forma estrellada, indicativa de contacto con superficie pequeña; además la doctora Vanesa defendió que los alveolos estaban expandidos sin signos de líquido amniótico o meconio, lo que descarta el sufrimiento fetal, y al dar esta razón el Tribunal del Jurado niega credibilidad al doctor Prudencio porque conjetura sin tener en cuanta pruebas microscópicas tomadas en consideración por los otros facultativos, quienes a la vez estiman que la prueba de inmersión de los pulmones -docimasía de Galeno- está desfasada y sólo sirve para alterar los resultados más concluyentes por microscopio. Además el Jurado estimó acreditado que la causa de la muerte fue el traumatismo craneoencefálico, tal y como pusieron de manifiesto los doctores Sr. Obdulio y Sra. Vanesa (.....), y entiende el Jurado probado que hubo signos de asfixia como la fractura de los arcos de las costillas, hemorragia subconjuntival y congestión del hígado, conclusión en la que los juzgadores se atuvieron a los argumentos expuestos por dichos médicos forenses y descartaron los del doctor Prudencio pormenorizando las divergencias entre el relato de la acusada y las premisas de que parte el facultativo. No acaban aquí las reflexiones del Tribunal del Jurado, pues abunda en explicar que los dos mecanismos revelados por el informe histopatológico de la doctora Vanesa -traumatismo craneoencefálico y asfixia- confirman una muerte violenta de neonato de etiología médico-legal homicida; descarta el jurado una actuación imprudente, por la conducta subrepticia de la Sra. Amalia, la ocultación incluso del embarazo a las personas de su entorno y el destino que dio al cuerpo de su hija. Asimismo, justifica los datos médicos que permiten dar por cierto que la bebé nació a término, peso y medida, más los datos obrantes en el informe de histopatología forense sobre el hígado y estómago de la neonata; concluyen el buen estado de salud con que nació la niña por la falta de malformación, patología con causa natural prenatal o perinatal y, además, siguiendo el informe de histopatología forense, infiere un periodo de supervivencia de unos quince minutos, lo que lleva al corolario, habida cuenta de manifestaciones de la propia acusada sobre el transcurso de tres horas hasta el depósito del cuerpo en la basura, de que es descartable que la niña fuera abandonada con vida.

Por tanto, el Jurado expresó los elementos de convicción atendidos para hacer sus precedentes declaraciones y sólida explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, lo que da cumplida satisfacción a las exigencias del artículo 61.1.d) de la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado.

Por otra parte, la Magistrada Presidente dictó sentencia incluyendo como hechos probados y delito objeto de condena el contenido del veredicto, y concreta la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, como disciplina el artículo 70.1 y 2 de dicho cuerpo legal.

Téngase en cuenta que el designio de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano de enjuiciamiento para que pueda conocer o apreciar aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos. Por tanto, conforme resulta del artículo 456 de la LECrim, el perito es un mero auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio se imponga a quienes asumen la tarea decisoria, y esto es predicable de cualquier clase de perito, sea o no oficial. En el presente caso los facultativos, forenses ejercientes y el convocado por la Defensa, agotaron su función al emitir sus dictámenes especializados expresando determinadas conclusiones sobre aspectos y circunstancias relevantes y su parecer no vino impuesto por la nota de "oficialidad" en el caso de los médicos forenses, sino que el Tribunal del Jurado, tras las pertinentes explicaciones y ampliaciones, relacionó los distintos informes con espíritu crítico, y los integró con otras pruebas, como la declaración de la acusada y con libertad de criterio optó por su tesis y se apartó de la mantenida por el otro facultativo Sr. Prudencio.

La Sentencia concluye que "existió prueba inculpatoria obtenida con todas las garantías y suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba a la acusada como verdad interina, sin que ese elenco probatorio fuera valorado erróneamente o sin acatamiento de las reglas de la lógica y la experiencia, o deje abiertas dudas que hayan de ser resueltas pro reo. El Jurado motiva in extenso su convencimiento, y la Magistrada Presidente efectúa un acertado control sobre la existencia de prueba de cargo".

Es patente que en el caso presente lo que pretende la recurrente es llevar a efecto -desde su interesado punto de vista- una valoración paralela de las pruebas practicadas (en especial las periciales) olvidando que referida función compete de modo exclusivo y excluyente al Tribunal que enjuició los hechos.

2.6.- En cuanto a la vulneración del principio in dubio pro reo, debemos recordar como el proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas: 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para laque habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo. Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el animo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo.

"Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

STS 666/2010, de 14-7. Invocación en casación.

"el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".

2.7.- En el caso que nos ocupa, la recurrente identifica la lesión del principio in dubio pro reo, con la circunstancia de que ante dos pruebas periciales de signo adverso, el Jurado otorgara mayor credibilidad a una de ellas frente a la otra y refuerza el argumento afirmando que tres miembros del Jurado se apartaron del veredicto -en realidad no fueron tres, sino dos los jurados que mostraron su disidencia- y el resto de los Jurados "se excedieron en sus facultades interpretativas llevando al veredicto percepciones subjetivas" y debería prevalecer la interpretación favorable al reo.

Postura inaceptable, pues el hecho de que las tesis del perito de la defensa no hayan sido acogidas en el veredicto no implica la existencia de una duda razonable sobre los aspectos cuestionados.

El motivo segundo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con los arts. 14, 138, 139 y 142 CP.

Argumenta, en síntesis, que los preceptos que se han infringido son precisamente los preceptos que figuran en la resolución recurrida y que son los preceptos sustantivos que se refieren al asesinato, ya que esta parte entiende que no se deberían haber aplicado los mismos, en los términos que establece la resolución recurrida.

Igualmente se han infringido los preceptos relativos a la aplicación, interpretación y valoración de la prueba, ya que esta parte entiende como ha expuesto con anterioridad, que el elemento esencial por el que esta parte se alza contra el veredicto de culpabilidad y por lo tanto contra la sentencia es precisamente por el hecho de haber prevalecido injustificadamente una valoración pericial en perjuicio de otras, que en opinión de esta parte se ha llevado a cabo sin el razonamiento necesario para establecer la plusvalía por la que pueda prevalecer la valoración que no viene a ser más que una opinión/intuición basada en la empatía y en criterios subjetivos y por lo tanto insuficientes desde el punto de vista legal para establecer una culpabilidad y por lo tanto una condena.

El motivo se desestima.

3.1.- Formalizado el motivo por la infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3.2.- En el caso actual, los hechos probados de la sentencia impugnada recogen como:

" Amalia. (...), en la madrugada del día 20 de mayo de 2012, en su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM002 de Madrid, dio a luz de manera natural a una niña que nació viva, y sabiendo que por tratarse de una recién nacida no podría ejercer defensa alguna, le provocó maniobras de asfixia y le propinó golpes con un objeto contundente de pequeña superficie, fracturándole ambos parietales, provocándole una hemorragia subdural, todo lo cual le ocasionó la muerte. Tras lo cual se deshizo del cadáver tirándolo a la basura (...)."

Estos hechos fueron calificados correctamente como un delito de asesinato, art. 139 CP, por concurrir alevosía. Así, la STS 225/2014, de 5-3, señala que "la alevosía por desvalimiento consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas o porque se hallaran accidentalmente privadas de aptitud para defenderse: persona dormida, drogada o ebria en fase letárgica o comatosa ( SSTS 915/2012, de 15-11; 703/2013, de 8-10; 580/2021, de 1-7).

Por su parte la STS 639/2016, de 14-7, explica que la alevosía por desvalimiento se caracteriza porque la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc.) es procurada y aprovechada para ejecutar el delito, de manera tan fácil como a salvo de cualquier defensa de la víctima ( STS 1291/2011, de 25-11).

También en la STS 716/2018, de 16-1-2019, se recoge que "es común en la doctrina jurisprudencial describir la alevosía por desvalimiento como aquella en que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente ( STS 253/2016, de 31-3 ó 271/2018, de 6-6)".

Cuando aplica la jurisprudencia la alevosía por desvalimiento en relación a niños, se refiere a menores de muy corta edad: 3 años ( STS 772/2004, de 16-6); 14 meses ( STS 978/2007, de 5-11); 3 meses ( STS 657/2008, de 24-10).

Así pues, al tratarse aquí de una niña recién nacida, la calificación jurídica de los hechos como asesinato, llevada a cabo por la Magistrada Presidenta -que es a quien corresponde calificar los hechos- y confirmada en apelación por el TSJ de Madrid, no ofrece duda alguna al ser conforme con la legislación y jurisprudencia aplicables.

El motivo tercero por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 LECrim, designando como particulares que demuestran el error a los efectos señalados en el art. 851.1 LECrim, los documentos siguientes:

- Informe pericial realizado por el Dr. D. Prudencio.

- Resto de informes periciales.

Resulta que en el atestado policial figuran unos informes preliminares forenses que contenían la expresión "etiología homicida". Expresión que ha contaminado la actuación de los policías, la actuación de los forenses y también la valoración de los miembros del Jurado.

El motivo debe ser desestimado.

4.1.- Debemos recordar (vid. STS 806/2021, de 20-10), que la vía del art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ... constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala -a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en la STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

   - En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21-12).

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

   Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

   4.2.- Situación que sería la acontecida en el caso que nos ocupa. Existieron informes periciales contradictorios -el de los médicos forenses y el del perito designado por la defensa- acerca de la viabilidad del feto y sobre la vitalidad post parto, y el Jurado, relacionando dichos informes, otorgó mayor credibilidad al dictamen emitido por los médicos forenses, señalando las razones que motivaron tal decisión.

   La existencia de un perito de parte que discrepa de las conclusiones de los dos médicos forenses, cuya imparcialidad no puede ser cuestionada, no autoriza a la parte recurrente a sostener en base a ello la existencia de un error en la apreciación de la prueba.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850 y 851 LECrim, se refiere a la aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, dado que en los delitos de omisión en los que se trata la posición de garante, no se aplica el art. 23 CP ( SSTS 459/2018, de 18-10; y 195/2020, de 20-5).

Señala esta Sala Segunda del TS en su s. 195/2018, de 24 de abril que: "De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -cfr. SSTS 870/2014, de 18 de diciembre; 64/2021, de 27 de enero; 988/2006, de 10 de octubre y 20/2001, de 22 de enero- se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, si ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la "posición de garante" respecto de un hijo.

Son precisamente estos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el artículo 11 del CP, determinan la posición de garante y justifican la condena como autora por omisión. De ahí que la aplicación de la agravante de parentesco, derivada de esta misma relación parental, implicaría su doble valoración en perjuicio del reo, vulnerando así el principio non bis in ídem.

El motivo deviene improsperable.

5.1.- En primer lugar, la parte alega un quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851 LECrim, que ni siquiera especifica, cuando lo que realmente denuncia es la infracción de un precepto penal sustantivo, cual es la aplicación indebida de la agravante de parentesco del art. 23 CP, que no fue planteada en el previo recurso de apelación, y jurisprudencia consolidada de esta Sala -por todas STS 73/2022, de 27-1- ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, o, en su caso, el Tribunal de apelación al conocer del correspondiente recurso. Lo que implica que no puedan formularse ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros que, pudiendo haberlo sido, no fueron suscitados con anterioridad. Lo contrario adentraría a esta Sala en cuestiones sobre las que los tribunales que nos precedieron en el conocimiento del asunto no se pronunciaron, y a decidir sobre ellas por primera vez y no en vía de recurso, lo que desnaturalizaría la casación.

Tradicionalmente se han venido admitiendo dos clases de excepciones a este criterio. En el caso de infracción de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y pueda ser apreciada sin dificultad en el trámite casacional, porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de la misma conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y, también, en el caso de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Se trata de excepciones a la regla general que se fueron asentando en un sistema en el que el recurso de casación estaba abocado a suplir una inexistente segunda instancia, que han sido interpretadas con una generosidad no justificada si ha mediado un previo recurso de apelación, como en este caso. Por lo que, una vez generalizada la doble instancia penal, como concluyó la STS 67/2020, de 24 de febrero, que condensó abundante jurisprudencia al respecto, y en el mismo sentido las SSTS 127/2020 de 14 de abril o 260/2020 de 28 de mayo, "en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo". Criterio respaldado por la STS 345/2020 de 25 de junio, del Pleno de esta Sala.

En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)".

5.2.- En segundo lugar, aunque se analizara la cuestión planteada, no le asistiría razón a la recurrente, por cuanto no nos encontramos ante un delito omisivo ( de comisión por omisión) en el que el autor material es un tercero, dado que al acusada, tal y como se recoge en el hecho probado "... decidida a acabar con su vida y sabiendo que por tratarse de una recién nacida no podía ejercer defensa alguna, le provocó maniobras de asfixia y le propinó golpes con un objeto contundente de pequeña superficie, fracturándole ambos parietales, provocándole una hemorragia subdural, todo lo cual le ocasionó la muerte". Conducta similar a la contemplada en la STS 579/2008, de 29-9, en la que en un supuesto de causación de la muerte de un recién nacido por su madre, se apreció al asesinato la agravante de parentesco. Igualmente en la STS 335/2015, de 9-6, asesinato de recién nacido por asfixia llevado a cabo por la madre, no se cuestionó la concurrencia del parentesco.

No existe razón alguna para entender que dicha agravante vaya a ser consumida en el delito de asesinato (por acción) de un recién nacido por su madre. La solución contraria llevaría al absurdo de estar más penado el asesinato de otros familiares contemplados en el art. 23 respecto de los que el sujeto activo no ostentase la posición de garante, que la muerte alevosa de un recién nacido por su madre.

5.3.- Y por último, en el caso concreto que nos ocupa, la estimación del motivo y la no aplicación de la agravante de parentesco no produciría efecto alguno en cuanto a la extensión de la pena impuesta, al haberlo sido en el mínimo legal, 15 años, al no apreciarse a la atenuante de arrebato u obcecación un fundamento cualificado de atenuación.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas a la recurrente ( art. 901 LECrim).