STS 195/2020, 20 de Mayo de 2020

En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda, el 29 de marzo de 2018, se dictó sentencia condenatoria de Inmaculada e Eladio del delito de homicidio imprudente, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y atenuante de dilaciones indebidas del que venían siendo acusados que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Los Sres. Miembros del Jurado, han estimado probados que los acusados Inmaculada, mayor de edad, nacida el NUM000 de 1985, con DNI NUM001, sin antecedentes penales e Eladio, mayor de edad, nacido el NUM002 de 1983, con DNI NUM003, sin antecedentes penales, convivían con sus dos hijos menores de edad Noelia, nacida el NUM004 de 2008, y Íñigo, nacido el NUM005 de 2009, en la vivienda sita en la CALLE000, nº NUM006 de la localidad de DIRECCION000, asumiendo ambos desde el mismo día de su nacimiento y en condición de padres, el cuidado y asistencia personal de sus dos hijos menores de edad. Ambos acusados eran plenamente conscientes de que la vida e integridad física de su hijo menor de edad Íñigo dependía exclusivamente de su atención y cuidados personales, y sin embargo, desde su nacimiento hasta el mismo día de su fallecimiento desatendieron los más elementales cuidados a los que se encontraban obligados, relativos al imprescindible seguimiento y asistencia médica, absolutamente inexistente durante sus 3 años y 5 meses de vida, y a una adecuada alimentas de la que se vio privado hasta el punto de provocar un estado continuado de desnutrición y deshidratación, unido a una extremada falta de higiene.

SEGUNDO.- Ese comportamiento omisivo, unido a las patologías sufridas por el menor, la primera de ellas derivada de un traumatismo severo en la nariz y boca provocado por, al menos, dos caídas cuando el menor contaba la edad de entre 1 año y 6 meses y 2 años y que se fue agravando con el tiempo de manera que se sobreinfectaba produciendo necrosis, y la otra una bronconeumonía crónica y finalmente aguda desarrollada como consecuencia de no tratar la primera, que fueron empeorando a lo largo de su vida, derivó en un deterioro físico del menor que tras terribles padecimientos sufridos por éste a lo largo de su existencia, provocó finalmente su muerte.

TERCERO.- Igualmente los Sres. Miembros del Jurado consideraron que los acusados desatendieron gravemente a Íñigo y no le prestaron los cuidas que necesitaba sobre todo a partir de que se cayó y que se hizo la herida en la nariz, pero con esa falta grave de cuidados no querían matarlo, sino que, debieron serlo, pero no fueron conscientes de la gravedad de las heridas que degeneraron en unas dificultades para la respiración del niño que acabó muriendo. El fallecimiento sobrevino cuando, en hora sin determinar de la tarde del 2 de febrero de 2013, los acusados acudieron con el menor al Centro de Salud de la localidad de DIRECCION000, desde donde el personal sanitario y ante la sintomatología que presentaba, lo trasladó en ambulancia al Centro de Salud de DIRECCION001, realizándole durante el trayecto maniobras de reanimación e ingresando sobre las 23:10 horas ya cadáver al resultar baldíos los múltiples intentos por salvar su vida. El menor Íñigo fu examinado por los médicos forenses quienes en el informe de autopsia médico legal concluyeron que la muerte fue natural derivada no obstante de una bronconeumonía como causa básica, siendo la causa final un broncospiración favorecida por la malformación en el rostro de la nariz y labios, deshidratación y malnutrición con la consiguiente disminución de defensas, broncoaspiración con microaspiraciones igualmente favorecidas por la malformación y granulomas de cuero extra, que se hubiese evitado mediante un tratamiento de antibioterapia de la bronconeumonía diagnosticada, cifrando la data de la muerte entre las 21:00 y 23:10 horas del 2 de febrero de 2013.

CUARTO.- Se determinó, por tanto, que Íñigo sufrió un traumatismo no tratado que le fue deteriorando el rostro hasta el punto de producirle una amplia y profunda apertura en la nariz dividiéndola en dos partes y otras varias en el labio que le impedían realizar las funciones de deglución, respiratorias y masticatorias, y que como consecuencia de ello sufrió una patología pulmonar consistente en una bronconeumonía aguda y crónica por aspiración bilateral con edema agudo y hemorragia que derivó en un proceso infeccioso a nivel pulmonar, bronconeumonía que no recibió la asistencia médica necesaria, sufriendo una descompensación aguda debido a una broncoaspiración de material gástrico, derivado de un vómito, dando lugar a una anoxia neuronal aguda, axioma cardiaca y finalmente exitus. Asimismo, se encontraba en un estado crónico de desnutrición y deshidratación con atrofia muscular, presentando un retraso estaturo ponderal importante, lesiones ulcerativas en el estómago, escaras en región glútea y columna vertebral, múltiples laceraciones ulcerosas, lesiones excoriativas derivadas de rascado crónico, tales como cicatrices hipocrómicas y otras más recientes en región cervical, en miembros inferiores y región genital, excoriaciones en cuello y tronco, excoriaciones y erosiones en la cabeza, picaduras de insectos en las extremidades y lesiones erosivas en fase de costra propias de las que se producen por presión en pacientes encamados (úlcera de decúbito) en región glútea y lumbar, hematoma en pabellón auricular y escaras en región glútea y columna vertebral.

QUINTO.- Los acusados nunca sometieron al menor a los más básicos controles y revisiones médicas exigidas que hubiesen permitido diagnosticar las patologías sufridas por éste y haber aplicado el tratamiento oportuno, sin que igualmente se le proporcionara la vacunación necesaria ni conste historial clínico de ningún tipo. Y esa total ausencia de cuidados mínimos exigidos a los acusados y que precisaría cualquier menor, pero en mayor medida el menor Íñigo ante las patologías expuestas, determinaron con el transcurso del tiempo y al habérsele negado la asistencia pediátrica precisa y una mínima alimentación e higiene adecuadas, un quebrante irremediable de su salud, que generándole graves padecimientos continuados e innecesarios, provocaron como consecuencia de todo lo anterior y en la fecha antes indicada que el menor falleciera.

SEXTO.- Íñigo era hijo de los acusados. Desde la incoación del procedimiento en febrero de 2013 hasta la celebración del juicio han transcurrido 5 años, sin que el retraso se le pueda imputar a las partes, ni a la actuación del órgano judicial."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno a los acusados Inmaculada y Eladio, como responsables cada uno de ellos de un delito de homicidio imprudente, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno de los acusados a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que, de forma solidaria, indemnicen a Noelia, hermana del fallecido Íñigo e hija de los acusados, en la cantidad de 60.000 euros y pago de costas procesales.

Declaro la insolvencia provisional del acusado Eladio, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el Instructor.

Reclámese del órgano instructor la pieza de responsabilidad civil correspondiente a Inmaculada, concluida conforme a derecho.

Notifíquese a las partes la presente, junto con el acta del veredicto".

Interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"Visto el Recurso de la Ley del Jurado nº 37/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento del tribunal del jurado nº 240/2013, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION002, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas al Rollo nº 32/2017 se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2018, (...)

Con fecha 28 de septiembre de 2018 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"Que debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, por la representación de la condenada doña Inmaculada y por la representación del condenado don Eladio, contra la sentencia de 29 de marzo de 2018 dictada en el rollo del tribunal del jurado nº 32/2017 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, resolución que confirmamos en su totalidad."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Dª Inmaculada y de D. Eladio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

1. Inmaculada:

   Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por vulneración de los arts. 10.2 y 24.2 CE, en relación con el art. 53.1. Presunción de inocencia.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al maparo del art. 849.1 LECr,

   1. por indebida aplicación del art. 23 CP, en relación con el art. 142.1 CP. (agravante de parentesco).

   2. Infracción de la determinación de la pena a tenor lo que recoge el art. 66.1 CP, en relación con el mismo art. 142.1 CP, y

   3. Indebida aplicación de la responsabilidad civil de los arts. 109 y 115 CP, en relación con el art. 120 CE, en cuanto a la aplicación de la pena y como preceptos penales sustantivos.

2. Eladio:

   Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ, por infracción a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, en relación con el art. 53.1 del mismo Texto Legal.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art.849.1 LECr.,

   1. Indebida aplicación de la agravante de parentesco que recoge el art. 23 CP, en relación con el art. 142.1 CP.

   2. Infracción de la determinación de la pena a tenor de lo que recoge el art. 66.1.1 CP, en relación con el mismo art. 142.1 CP, y

   3. Indebida aplicación de la responsabilidad civil de los arts. 109 y 115 CP, en relación con el art. 120 CE, en cuanto a la aplicación de la pena y como preceptos penales sustantivos.

Conferido traslado para instrucción, las representaciones procesales de Inmaculada e Eladio, se dan por instruidos de los recursos de casación interpuestos, y se adhieren a los mismos. El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión de los recursos interpuestos y, subsidiariamente la desestimación de los mismos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 12 de marzo de 2018; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 18 de mayo de 2020.

1. El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J, por cuanto la sentencia recurrida al entender vulnerado los artículos 10.2 y artículo 24.2 de la CE, en relación con el artículo 53, número 1, y derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo para condenar a la acusada como autora de un delito de homicidio imprudente del art. 142 del Código Penal al no haber quedado acreditado suficientemente el carácter intencional de la acción, ni su prolongación en el tiempo.

En el desarrollo del motivo se alega que el Jurado en su Veredicto declaró no probado que la desatención por parte de los acusados a su hijo Íñigo de los más elementales cuidados fuera deliberada, consciente y reiterada, estimando que los acusados no eran conscientes de que esa falta de cuidados le podría ocasionar la muerte, determinando, por tanto, como negligente su actitud para con el menor fallecido, teniendo presente y como así quedó demostrado en el Plenario que la falta de cuidados y asistencia debida precisamente fue por la situación económica que atravesaban los mismos durante su estancia en DIRECCION000, hasta el punto que en la actualidad los mismos han sido declarados insolventes en todo caso, por lo que debe aplicarse el principio in dubio pro reo, pues ante la duda debe efectuarse una interpretación favorable al acusado. Insistiendo en que no concurre el elemento subjetivo del tipo penal imputado a la acusada, en ningún momento ha quedado acreditado que Dña. Inmaculada tuviera intención de matar a su hijo, siendo que en este caso nos encontramos ante una prueba practicada absolutamente insuficiente para la condena de la misma.

2. En cuanto a la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado, conforme señala la sentencia de esta Sala Segunda núm. 811/2016, de 28 de octubre, con remisión expresa a las sentencias núm. 660/2000, de 12 de Diciembre, 1126/2003, de 19 de Septiembre; y las más recientes 41/2009, de 20 de Enero, 168/2009, de 12 de Febrero y 717/2009, de 17 de Junio, 85/2012, de 7 de febrero, 136/2012, de 6 de marzo, 903/2012, de 21 de Noviembre, 1027/2012, de 18 de Diciembre, 302/2013, de 27 de Marzo, 721/2013, de 1 de Octubre, y 127/2015, de 3 de marzo, en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada precisamente por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el artículo 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica....". De ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

   Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación.

   En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y también en el Protocolo VII al convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que, en palabras de la Exposición de Motivos, "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control d la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica-.

   De lo expuesto deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación o, dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación. Lo que quedó fuera del ámbito de conocimiento de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De este modo el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

   En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

3. En cuanto al análisis del motivo invocado, lo primero que debemos poner de relieve, es que el mismo no fue planteado ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso de apelación presentado la sentencia de instancia.

   Como decimos en nuestra sentencia 500/2018, de 24 de octubre, la Jurisprudencia consolidada de esta Sala de forma constante (SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5- 2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4-2002) ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso de casación. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

   No obstante, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. Cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Y si se trata de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

4. En el presente caso no se alega infracción legal, sino infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24, del principio de presunción de inocencia, con base, en primer término, en que el Tribunal de Jurado, hace constar como hecho probado (Hecho Primero) que " los acusados desde el nacimiento de su hijo Íñigo, hasta el mismo día de su fallecimiento desatendieron los más elementales cuidados a los que se encontraban obligados, relativos al imprescindible seguimiento y asistencia médica, considerando que el hecho de no estar vacunado agravó la salud del menor causándole finalmente la muerte" . Extremo sobre el que se afirma que no existe prueba de cargo suficiente que acredite tales acusaciones puesto que no consta en autos informe médico (no pronunciándose sobre ello el Médico Forense que elaboró la autopsia) que demuestre que la falta de vacunación en el hijo de la acusada fuera causa determinante para la agravación de sus lesiones o que tal omisión fuera causa directa de la muerte, como así se sostiene en la sentencia objeto de casación; y, en segundo lugar, que el Jurado reconoce por unanimidad y declara no probado que la desatención por parte de los acusados a su hijo Íñigo de los más elementales cuidados, fuera deliberada, consciente y reiterada, estimando que los acusados no eran conscientes de que esa falta de cuidados le podría ocasionar la muerte, determinando, por tanto, como negligente su actitud para con el menor fallecido.

   En primer lugar, debemos hacer constar, que los acusados no han sido condenados como autores de un delito de homicidio doloso que requiriera animus necandi, sino que han sido condenados como autores de un delito de homicidio imprudente por haber tenido una conducta negligente descuidando la prestación de los cuidados mínimos a su hijo. Lo que el recurrente alega al respecto es que, tal y como afirma el Jurado, "la desatención no fue consciente y deliberada por los padres del menor", por lo que afirma que la acusada no puede ser declarada autora del delito imputado.

   Sin duda, la defensa confunde el delito de homicidio doloso omisivo, y el delito de homicidio imprudente por el que vienen condenados ambos acusados, cuya gravedad ha quedado determinada por la previsibilidad y cognoscibilidad de la situación de riesgo.

   Para el jurado ha quedado acreditado que los acusados: 1º "eran plenamente conscientes de que la vida e integridad física de su hijo menor de edad Íñigo dependía exclusivamente de su atención y cuidados personales, y sin embargo, desde su nacimiento hasta el mismo día de su fallecimiento desatendieron los más elementales cuidados a los que se encontraban obligados, relativos al imprescindible seguimiento y asistencia médica, absolutamente inexistente durante sus 3 años y 5 meses de vida, y a una adecuada alimentación de la que se vio privado hasta el punto de provocar un estado continuado de desnutrición y deshidratación, unido a una extremada falta de higiene.", 2º que lo anterior "unido a las patologías sufridas por el menor, la primera de ellas derivada de un traumatismo severo en la nariz y boca provocado por, al menos, dos caídas cuando el menor contaba la edad de entre 1 año y 6 meses y 2 años y que se fue agravando con el tiempo de manera que se sobreinfectaba produciendo necrosis, y la otra una bronconeumonía crónica y finalmente aguda desarrollada como consecuencia de no tratar la primera..", y 3º "que los acusados desatendieron gravemente a Íñigo y no le prestaron los cuidados que necesitaba sobre todo a partir de que se cayó y que se hizo la herida en la nariz, pero con esa falta grave de cuidados no querían matarlo, sino que, debieron serlo, pero no fueron conscientes de la gravedad de las heridas que degeneraron en unas dificultades para la respiración del niño que acabó muriendo.".

   Atendiendo a estos hechos probados, el jurado considera que son constitutivos de un delito de homicidio imprudente, basándose en que los acusados si bien no tenían intención de matar, la conducta omisiva desplegada por los mismos de falta de atención médica, alimenticia e higiénica, ha sido calificada como gravemente imprudente, siendo los elementos de convicción que tuvieron en cuenta los jurados, según el acta de votación (f. 195 a 199), las declaraciones de los acusados, el informe de autopsia ratificado y explicado en el plenario, el informe del médico de guardia, y la ausencia de historial médico-clínico del menor.

   Consecuencia de lo anterior, ningún argumento ilógico o arbitrario ha sido tenido en cuenta por el Tribunal, por lo que el motivo no puede prosperar.

   El motivo se desestima.

1. El segundo motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estructurado en tres subapartados, por los siguientes motivos: a) Indebida aplicación de la agravante de parentesco que recoge el artículo 23 del Código Penal, en relación con el artículo 142.1 del mismo texto legal; b) Infracción de la determinación de la pena a tenor lo que recoge el art. 66.1.1ª del CP, en relación con el mismo art. 142.1 del CP y, c) Indebida aplicación de la responsabilidad civil de los arts. 109 y 115 del Código Penal, en relación con el art. 120 de la Constitución Española, en cuanto a la aplicación de la pena y como preceptos penales sustantivos.

2. En el primer submotivo se alega indebida aplicación de la agravante de parentesco que recoge el artículo 23 del Código Penal, en relación con el artículo 142.1 del mismo texto legal.

   El motivo debe ser estimado. En nuestra sentencia 870/2014, de 18 de diciembre, decíamos que "La jurisprudencia de esta Sala, así lo ha estimado en sentencias núm. 20/2001, de 22 de enero; 988/2006, de 10 de octubre ó 64/2012, de 27 de enero: "se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, cuando ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la "posición de garante" respecto de su hija. Y se añade, recordándose otras sentencias, que son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el artículo 11 del Código Penal, lo que determina la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem .".

   En idéntico sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias anteriores como la 20/2001, de 10 de enero, donde afirmábamos que "Como recuerda la sentencia núm. 1025/2001, de 4 de abril, la circunstancia mixta de parentesco ( art. 23 C.P.) es de aplicación cuando la relación familiar resulte relevante en relación con el tipo delictivo, y se aplica como atenuante o agravante atendiendo al mayor o menor grado de reprochabilidad que merece el comportamiento del autor por el hecho de existir la relación parental, conyugal o de análoga afectividad, pudiendo estimarse que un delito cometido entre familiares será más o menos reprochable que el cometido por extraños cuando el tipo de relación familiar concreta existente incremente o disminuya, en cierto modo, el vigor o entidad del mandato que lo impide así como los efectos sobre la víctima. En términos de la STS 1104/2000, de 26 de junio, la agravación "aparece fundamentada en el aprovechamiento de circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, en la vulneración de normas de derecho privado relacionadas con los deberes inherentes a la patria potestad, o incluso, fundada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura".

   Por ello hemos declarado que junto a los dos requisitos que el Ministerio Fiscal expone, la existencia de la relación parental y el conocimiento por el autor del hecho, ha de concurrir como elemento subjetivo la existencia de un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales y jurídicos que la relación familiar entre parientes determina ( sentencia núm. 1025/2001, de 4 de abril) .

   Pues bien, son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor conforme a lo expresamente prevenido por el art 11º del CP 95, determinan la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem.

   Es cierto que esta Sala ha aplicado en alguna ocasión la agravante de parentesco en condenas por omisión a quien se encontraba en posición de garante parental, como sucede en la sentencia citada por el Ministerio Público de 15-04-1997, núm. 481/1997, pero se trata de resoluciones aisladas en las que no se plantea el problema de la eventual absorción ahora resuelto expresamente, y además la agravante se aprecia al amparo de la apreciación simultánea de una eximente incompleta que disminuye la culpabilidad. Por el contrario, en otras resoluciones más numerosas dicha agravación no se aprecia (S 27-10-1997, núm. 1286/1997, S 27-06-1997, núm. 950/1997, o S 19-10-2000, núm. 1618/2000). Concretamente en esta última se casa la sentencia de instancia para suprimir la agravante de parentesco en la madre condenada por imprudencia por la muerte de su hija, por estimar que "la omisión del deber de cuidado que le era exigible a la madre, y por la que ha sido condenada, comprende el presupuesto de la agravación", justificación igualmente aplicable a los supuestos de comisión por omisión.

   En definitiva, la apreciación de la posición de garante por infracción de deberes parentales absorbe la agravante de parentesco, porque la condena ya integra el presupuesto de la agravación. ".

   En consecuencia, se debe excluir la aplicación de esta agravante en el delito cometido por omisión, por estimar que ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de los padres por revestirles de la "posición de garante" respecto de su hijo. Son precisamente estos mismos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor conforme a lo expresamente prevenido por el art. 11º del CP 95, determinan la posición de garante y justifican la condena de la madre de la menor como autora por omisión. Derivar de la misma infracción de los deberes parentales una circunstancia de agravación adicional implica una doble valoración, en perjuicio del reo, de una misma infracción, por lo que vulneraría el principio non bis in idem.

3. En el segundo submotivo se alega que dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, en relación con el art. 142.1 del Código Penal, en cuanto a la aplicación de la pena, ya que concurre solo una única circunstancia atenuante de dilaciones indebida, y al ser inaplicación de la agravante de parentesco, concurren las suficientes circunstancias para, cuando menos, rebajar la pena privativa de libertad a un máximo de dos años de prisión.

   El motivo no puede prosperar. En el supuesto, la Sala a quo afirma que el enorme reproche penal que producen hechos como los enjuiciados en los que unos padres no atienden a su hijo hasta el punto de que sus desatenciones prolongadas le producen la muerte, así como al dato de que los miembros del jurado habían considerado unánimemente que los acusados no eran merecedores, por la gravedad de los hechos ocurridos, ni de la suspensión de la ejecución de la pena ni del indulto, justifican la imposición de la pena en su máxima extensión, confirmando así el criterio de la sentencia del Magistrado Presidente.

   Criterio que comparte esta Sala. La pena impuesta, aunque lo sea en su extensión legal máxima, se encuentra debidamente motivada, por lo que debe ser confirmada su extensión, y ello a pesar de lo analizado en el punto anterior, ya que los hechos son de extrema gravedad, y la acción merece un mayor reproche dadas las circunstancias del caso (imprudencia que roza el dolo eventual), ya que conforme al art. 66.2 CP, en los delitos imprudentes los tribunales aplican las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior, y descartando la arbitrariedad y la falta de proporcionalidad de la pena fijada, el submotivo no puede prosperar.

4. El tercer submotivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por lesión de los arts. 109 y 115 CP, en relación con el art. 120 CE, responsabilidad civil.

   Aduce la recurrente que la Sala determinó como criterio para establecer la indemnización inicialmente solicitada por el Ministerio Fiscal, a la vista de su calificación, sin tener en cuenta las dificultades económicas que atraviesan los acusados, que han sido declarados insolventes en la presente causa, ni que los mismos finalmente fueron condenados por Homicidio imprudente, no doloso como interesaba el Fiscal, entendiendo que la responsabilidad civil debe ser acorde con la condena, sin que conste suficientemente razonado en la sentencia objeto de casación los motivos que llevan a acordar dicha indemnización, contraviniendo lo dispuesto en el art. 120 de la Constitución Española.

   La sentencia recurrida en el FD 6º afirma que la resolución objeto de recurso, en cuanto a la falta de motivación de la cuantía fijada como responsabilidad civil, carece totalmente de fundamento, y para sostener dicha afirmación la Sala solo transcribe el Fundamento Quinto de la sentencia recurrida en apelación, y afirma que la cuantía rebatida se encuentra perfectamente fundamentada en el mismo, puesto que de la simple lectura del citado Fundamento se aprecia que el importe cifrado se encuentra fundamentado de hecho y de derecho, pues sustenta con argumentos fácticos y jurídicos la cuantía de la misma, por lo que dicho motivo no puede prosperar, añadiendo que "En cuanto a que no se han tenido en cuenta las circunstancias económicas de los condenados como tampoco el cambio de calificación jurídica de los hechos, tampoco pueden estos motivos ser asumidos por esta Sala de apelación, puesto que igualmente de la argumentación ofrecida en la sentencia recurrida se aprecia que el Juzgado ha tenido en cuenta las circunstancias que ha tenido por relevantes para señalar el importe, que puede que no sean las que los apelantes han esgrimido pero que no tienen por qué ser esas, como tampoco considera esta Sala que hayan de ser las que dichas partes interesan. Son las que el Tribunal de instancia consideró y fundamentó, y que esta Sala admite y confirma sin efectuar salvedad alguna al respecto.".

   Esta Sala ha señalado reiteradamente (STS 33/2010, de 3 de febrero, 772/2012, de 22 de octubre y 128/2013, de 26 de febrero, entre otras muchas) que la cuantificación específica de la indemnización señalada por el Tribunal sentenciador no es, por lo general, revisable en casación pues al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

   Del análisis de nuestra doctrina jurisprudencial se puede deducir que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( STS 16 de mayo de 2012, Sala Quinta, en relación con este último supuesto).

   En el caso actual no concurre ninguno de dichos supuestos. La indemnización señalada en favor de Noelia por el fallecimiento de su hermano Íñigo, es razonable y consecuencia de los parámetros indicados en el relato de hechos probados, ya que la fijación de la indemnización descrita en el art. 110.3 y 113 del CP se debe fijar de forma autónoma con respecto a la situación patrimonial de los acusados, no siendo nada excesivo el importe fijado de 60.000€ aunque estemos ante un delito imprudente, sin que por la recurrente se ponga de relieve, ni se aprecie por esta Sala error notorio alguno, arbitrariedad o irrazonabilidad, o desproporción de la cuantía, ni se aparta de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos.

   El motivo debe ser estimado parcialmente.

   Recurso de Eladio

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Considera el recurrente que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, tanto porque es objetable la valoración de la prueba que hace la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias realiza, así como la realizada por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad de mi mandante.

Como ya hemos apuntado, la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y, por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación o, dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación. Lo que quedó fuera del ámbito de conocimiento de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación y, en este caso, la cuestión ahora alegada no fue planteada en el recurso de apelación.

No obstante lo anterior, la motivación siempre -también la que se le pide al jurado- es contextual. La condena se basa en prueba indiciaria. El Magistrado Presidente adoptó la técnica de incluir los indicios o hechos base plurales en el objeto del veredicto para que el jurado se pronunciase sobre si estaba o no probado. Luego consignó como una proposición más el hecho objeto de acusación (la muerte). De esa forma estaba llevando en sus núcleos esenciales la motivación (los diversos indicios o hechos base) al objeto del veredicto. Las causas por las que el jurado declara probada la autoría hay que buscarlas en todas las proposiciones declaradas probadas y en su justificación, que fundamentalmente viene asentada en las propias declaraciones de los acusados, el informe de autopsia del menor, y en la declaración médico de guardia, así como en el indicio negativo de inexistencia de informes médicos del menor desde su nacimiento, lo que unido a la gravedad de las lesiones que el mismo presentaba -traumatismo severo en la nariz y boca- provocadas por, al menos, dos caídas cuando el menor contaba la edad de entre 1 año y 6 meses y 2 años y que se fue agravando con el tiempo de manera que se sobreinfectaba produciendo necrosis, y la otra una bronconeumonía crónica y finalmente aguda desarrollada como consecuencia de no tratar la primera.

La conductas y hechos que se dejan descritos evidencian que el ahora recurrente tuvo pleno conocimiento de la situación que generaba su deber de actuar, como igualmente le resultaba evidente su capacidad de acción para poder evitar la muerte del menor, como en la no menos evidente necesidad de asistencia médica, sin que tampoco ofrezca la menor duda que tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante, es decir, de las circunstancias de las que surgía su deber de impedir la producción del resultado.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estructurando el mismo en tres apartados, por los siguientes motivos: a) Indebida aplicación de la agravante de parentesco que recoge el artículo 23 del Código Penal, en relación con el artículo 142.1 del mismo texto legal; b) Infracción de la determinación de la pena a tenor lo que recoge el art. 66.1.1ª del CP, en relación con el mismo art. 142.1 del CP y, c) Indebida aplicación de la responsabilidad civil de los arts. 109 y 115 del Código Penal, en relación con el art. 120 de la Constitución Española, en cuanto a la aplicación de la pena y como preceptos penales sustantivos.

El motivo es plenamente coincidente con el segundo del recurso presentado por la acusada Inmaculada, por lo que nos remitimos a las razones analizadas en el FD 2º para su estimación parcial.

El motivo se estima parcialmente.

En virtud de todo lo argumentado, se declaran de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Inmaculada e Eladio, contra Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso de apelación 37/2018, derivado del Procedimiento del Tribunal 32/2017, de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.

2. ) Declarar de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia al Tribunal Superior de Justicia de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta (Presidente) Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3342/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Antonio del Moral García

4. Pablo Llarena Conde

   Dª. Susana Polo García

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   En Madrid, a 20 de mayo de 2020.

   Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3342/2018 interpuesto por Dª. Inmaculada , representado por el procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras, bajo la dirección letrada de Dª. Sofía Carretero Millán; y D. Eladio , representado por el procurador D. Jaime Briones Beneit, bajo la dirección letrada de Dª Carlota Cabrera Schwartz, contra Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de Penal, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento de Apelación Jurado nº 37/2018 por delito de homicidio imprudente, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de ambos recursos, declarando que no concurre la agravante de parentesco en el delito de homicidio imprudente por el que vienen los acusados condenados en la sentencia de instancia.