STS 271/2022, 23 de Marzo de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Linares instruyó sumario con el nº 1/2018 contra Florencio y Asunción, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, que con fecha 23 de junio de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que el acusado Florencio, nacido el NUM000 de 1998, con antecedentes penales por delitos contra la seguridad del tráfico, y la acusada Asunción, nacida el NUM001 de 1982, con antecedentes penales por quebrantamiento de medida cautelar, mantuvieron una relación de pareja entre los meses de marzo y agosto de 2016, conviviendo en un domicilio sito en la BARRIADA000 de DIRECCION000, junto con los cinco hijos de Asunción, menores de edad, Marino, nacido el NUM002 de 2006; Miguel, nacido el NUM003 de 2008; Gabriela, nacida el NUM004 de 2010; Guadalupe, nacida el NUM005 de 2013 y Paulino, nacido el NUM006 de 2014. Asunción se había trasladado a la Estación DIRECCION000 desde DIRECCION001 para convivir con el acusado. Ninguna de ellos trabajaba, pues Asunción había cobrado una indemnización de 200.000 euros por la muerte accidental de su segundo marido, lo que le permitía disponer de dinero y realizar los gastos que se le antojaban. El acusado sometía frecuentemente a los menores a violencia física y psíquica, consistiendo tales actos en golpearlos en diversas partes del cuerpo y en la cara, atizarles con un palo, causarles quemaduras con cigarrillos, golpearlos con una correa y someterlos a humillaciones y prácticas asfixiantes, causándoles así un gran temor, siendo los más pequeños, Guadalupe y Paulino, quienes más sufrieron estos maltratos, y presentando todos ellos desatención y falta de cuidados. Así, según los informes médicos forenses emitidos en agosto de 2016, presentaban los menores las siguientes lesiones: - Paulino, de dos años de edad, hematomas diversos en región frontal, fronto-orbitaria y mejillas, muslo izquierdo con impresión de dedos, brazo, antebrazo izquierdo en muslo derecho, erosiones en zona mamaria y ceracal izquierda, y todos ellos con distinto grado de evolución, que demuestra una distinta cronología; - Guadalupe, de tres años de edad, gran cantidad de lesiones repartidas por todo el cuerpo, con múltiples hematomas, incluso con derrame en ambos ojos, también en la espalda, muslos y piernas, y pequeñas erosiones y costras en rodillas y tórax; - Gabriela, de seis años de edad, presenta delgadez y mal color, ofreciendo un aspecto poco saludable, presenta marcas antiguas redondeadas, hematomas en pierna izquierda y lesiones lineales en antebrazo; - Miguel, de ocho años de edad, presenta herida lineal en tórax, cicatriz lineal en el brazo derecho de 3,2 cm. y otra en parte anterior del mismo brazo de 2 cm, varios hematomas en muslo y pierna y lesiones abrasivas en ambas rodillas, y - Marino, de 10 años de edad, presenta gran cantidad de hematomas de distinta evolución y repartidos principalmente por brazos y piernas, y una cicatriz redondeada en la cara externa de la pierna derecha. Todos mostraban poca higiene y escasos cuidados en relación con su edad. La acusada era conocedora del estado de sus hijos, cuyos moretones y demás lesiones estaban claramente a la vista, y había presenciado en alguna ocasión la crudeza con las que Florencio los trataba, y sin embargo no hizo absolutamente nada para impedir que esa situación perdurara en el tiempo hasta el día en que se produjo la detención de Florencio y de ella misma. Durante el periodo de tiempo a que hacemos referencia, el acusado efectuó numerosos actos de naturaleza sexual con la menor Guadalupe, consistentes en frotamientos con el pene por la zona vaginal y anal, después de desnudarla y desnudarse él, y emulación de la introducción de un objeto con forma de plátano por la vía anal. Tales actos fueron presenciados por Gabriela y Miguel en diversas ocasiones, entre otras razones porque el acusado los retenía junto a él mientras se producían, para tenerlos controlados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"l) Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Florencio y Dª. Asunción, por el delito de maltrato habitual sobre los menores Marino, Guadalupe y Paulino, y Miguel y Gabriela, y para uno y otra acusados, tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años; y en lo que se refiere concretamente a la acusada, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cinco años. Además, y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se impondrán a ambos acusados las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de dichos menores, y de su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por los mismos, o en el que éstos se encuentren en cada momento, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante ocho años (cinco años más que la pena de prisión), a fin de que dichas penas y la de prisión se cumplan mientras sea posible de manera simultánea. ll) Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Florencio por cinco delitos de malos tratos/lesiones cometidos sobre los menores Marino, Guadalupe y Paulino, y Miguel y Gabriela, a la pena de un año de prisión por cada uno de dichos delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cinco años. Además, y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se le impondrán al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de dichos menores, y de su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por los mismos o en el que éstos se encuentren en cada momento, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante seis años (cinco años más que la pena de prisión), a fin de que dichas penas y la de prisión se cumplan mientras sea posible de manera simultánea. III) Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Florencio por un delito continuado de abusos sexuales sobre la menor Guadalupe, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, se le impondrán al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de dicha menor, y de su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por ésta, o en el que la misma se encuentre en cada momento, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante catorce años y seis meses (diez años más que la pena de prisión), a fin de que dichas penas y la de prisión se cumplan mientras sea posible de manera simultánea. IV) Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Florencio por dos delitos de abusos sexuales del artículo 183 bis del Código Penal, uno sobre la menor Gabriela y otro sobre el menor Miguel, consistentes en hacerles presenciar abusos sexuales sobre la pequeña Guadalupe, con la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, a sendas penas de dos años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. V) Sin perjuicio de lo ya dicho, y conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, imponemos a los acusados D. Florencio y Dª. Asunción la medida de libertad vigilada, con una duración de seis años y cuatro años, respectivamente, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, y cuyo contenido se determinará en su día con arreglo a lo previsto en el artículo 106 del Código Penal. VI) Finalmente, y conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 último inciso, del Código Penal, imponemos al condenado D. Florencio la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con menores de edad, por un tiempo superior en cinco años a la pena privativa de libertad que recaiga; esto es, por un tiempo máximo de veintidós años. VII) En el ámbito de la responsabilidad civil, los acusados D. Florencio y Asunción deberán indemnizar a los menores Marino, Guadalupe y Paulino, y Miguel y Gabriela, conjunta y solidariamente, por el delito de malos tratos habituales, en la cantidad de 1.000 euros para cada uno de ellos. Además el acusado D. Florencio deberá indemnizar: - a cada uno de dichos menores, por el delito de maltrato/lesiones en el ámbito familiar que individualmente le concierna, en la cantidad de 800 euros; - a los menores Gabriela y Miguel, por el delito de hacerles presenciar abusos sexuales, en la cantidad de 200 euros para cada uno de ellos, y - a la menor Guadalupe, por el delito continuado de abusos sexuales, en la cantidad de 6.000 euros. Dichas cantidades generarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia, firme que sea. VIII) Absolvemos libremente a la acusada Dª. Asunción de los delitos de malos tratos/lesiones del artículo 1532 y 3 relativos a sus cinco hijos; del delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4 a) y d), en relación con el artículo 74 y en relación con el artículo 192 del mismo Código, relativo a su hija Guadalupe, y de los delitos del artículo 183 bis consistentes en hacer presenciar a tres de sus hijos ( Marino, Miguel y Gabriela) abusos sexuales sobre su hija Guadalupe. IX) Absolvemos libremente al acusado D. Florencio del delito intentado de abusos sexuales del artículo 1831 y 4 d), en relación con el artículo 16 y en relación con el artículo 192 del mismo Código, perpetrado sobre la menor Gabriela, y del delito del artículo 183 bis consistente en hacer presenciar al menor Marino abusos sexuales sobre la menor Guadalupe. X) Imponemos al acusado D. Florencio las costas del proceso en la proporción de 9/21 partes (siendo el denominador 21 el conjunto de cargos que se imputan), y a la acusada Dª. Asunción en la cantidad de 1/21 parte. Se declaran de oficio las restantes costas. Para la liquidación de las penas privativas de libertad y de prohibición de aproximación y comunicación con las víctimas, se computará el tiempo que se hayan aplicado como medidas cautelares".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados Florencio y Asunción ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION005 y DIRECCION006, que con fecha 18 de febrero de 2021 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Sra. Moya Mir, en nombre del acusado Florencio, y por la procuradora Sra. Rosas Espín, en nombre de la acusada Asunción, contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2020 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén en el rollo de procedimiento ordinario nº 586 de 2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo".

Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por las representaciones de los acusados D. Florencio y Dña. Asunción, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Florencio , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 C.E. en relación al art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el art. 852 de la L.E.Cr.

2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Asunción , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del Nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto primero del artículo 20 del Código Penal.

Instruido el ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 22 de marzo de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación por la representación procesal de Florencio y de Asunción, contra la sentencia nº 38/2021, de fecha 18 de febrero de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION005 y DIRECCION006.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

RECURSO DE CASACIÓN DE DON Florencio

1.- Vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia del artículo 24 CE, en relación al artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 852 LECrim.

Plantea el recurrente la duda con respecto a la existencia de prueba de cargo para el dictado de la condena, entendiendo que, incluso, de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de dudas sobre la verdadera convicción del tribunal de apelación acerca de la realidad de los hechos que se dicen probados.

El recurrente reitera lo sostenido ante el TSJ ante la inexistencia de prueba de cargo de la relevancia y peso para el dictado de la condena, señalando que las declaraciones de los menores no son hábiles para el dictado de la condena y que incluso hablaban bien del recurrente, y que "la declaración realizada por la madre en sede judicial, cuando señaló que las lesiones que presentaban los menores en producto de caídas y de agresiones entre los propios hermanos, negando cualquier tipo de maltrato"; madre que no olvidemos que ha sido condenada también por permitir y silenciar los reiterados hechos delictivos graves y continuados que se han declarado en el relato de hechos probados.

Apunta que, incluso, los menores señalaron que no habían sufrido malos tratos, aunque En unas declaraciones se hace referencia por primera vez por parte de Gabriela y Guadalupe, de forma generalizada a malos tratos, pero no se hace referencia alguna a abusos por parte de Florencio.

Afirma que existen declaraciones contradictorias de los menores y que todo surge más tarde a raíz de la separación de Florencio con confusión de hechos y autoría. Añade que los actos de maltrato eran tapar la boca y la nariz, generando asfixia, tirar por las escaleras, pegar, quemar con cigarrillo diferentes partes del cuerpo y obligar a comer excrementos. Y se ha señalado en negrita y subrayado la referencia a las quemaduras, pues de los dos exámenes forenses a que fueron sometidos los menores, ninguno hace referencia a quemaduras de cigarrillos, hecho este que viene de forma objetiva a desmentir y contradecir las manifestaciones de los menores.

Señala que no se tiene en cuenta en el informe elaborado que existen contradicciones entre ellos, y cita una relación de las que así considera que concurren, cuestionando también los resultados ofrecidos por los forenses, y que incluso apunta que no puede presumirse por las lesiones que padecen los hermanos que tengan, salvo Guadalupe una causa intencionada, y en cuanto a Guadalupe tampoco se puede descartar la confluencia entre génesis fortuita y agresiones de otros hermanos.

En definitiva, el recurso de casación que se interpone tiene su basamento en una reclamación ante el Tribunal Supremo de que se proceda a una nueva valoración de la prueba por estar disconforme con la llevada a cabo. Pero no solo eso, sino tampoco con el proceso de análisis del TSJ de la racionalidad en la valoración probatoria, que se ha llevado a cabo en virtud del recurso de apelación.

Así, frente al recurso de casación interpuesto hay que tener en cuenta que a la hora de plantear ante esta Sala casación postulando la vía de la presunción de inocencia no puede articularse el motivo en relación a una "revaloración" de la prueba por tercera vez solicitando del Tribunal Supremo que lleve a cabo un reexamen nuevo de la valoración de la prueba que ya efectuaron tanto el tribunal de instancia, como el de apelación por el TSJ ante el planteamiento de este mismo motivo y el análisis por este de la racionalidad en la valoración de la prueba por el de instancia.

Suele plantearse con frecuencia el alegato del motivo por la vía de la presunción de inocencia ante esta Sala postulando esta vía como "una tercera ocasión" de suscitarle al tribunal cómo entiende la parte recurrente que se debió valorar a su juicio la prueba, y ofreciendo al Tribunal de casación su interpretación personal de cuál fue el resultado de la práctica de la prueba y cuál debió ser, también, la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Debemos recordar que la doctrina en este punto recuerda la referencia al derecho anglosajón en este terreno haciendo mención a la denominada carga de producción probatoria ( Production burdens on prosecution case) en cabeza del acusador, el criterio de persuasión probatorio exigido al acusador ( beyond reasonable doubt)y la posible intervención del acusado con asesoramiento lo que se conoce en los documentos históricos con la famosa frase se lo dejo a mi defensa (I leave to my counsel).

En este terreno, la doctrina señala que en cuanto a la carga de la prueba debe existir una doble comprensión:

1. - Por una parte, la carga de la persuasión (persuasive burden o legal burden), entendida como la obligación impuesta a una parte por una disposición legal de probar un hecho controvertido;

2. - Por otra parte, la carga de la evidencia (evidental burden), entendida como la obligación de una parte de aportar prueba suficiente de un hecho controvertido ante el tribunal de los hechos.

   Porque en este terreno de la presunción de inocencia sobre el que el recurrente formula ahora su motivo debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de ésta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas.

   Nótese que en esto último consiste la tesis del contraindicio que puede oponer la defensa a los indicios plurales que puede ir ofreciendo y relatando la acusación para, con ello, ir destruyendo los indicios de ésta y apagar el requisito de la pluralidad de estos que se ha exigido la jurisprudencia para tratar de construir la acusación su prueba cuando carece de prueba directa y debe recurrir al proceso de la inferencia a la que reclama llegue el tribunal mediante el edificio construido de indicios que por su suma permitan llegar a la convicción de que los hechos sucedieron como plantea en su relato de hechos y no como señala la defensa.

   Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia que se alega es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta pruebay de qué calidad, que no cantidad se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que La dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suficiencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por finalidad "instruir al jurado sobre el grado de confianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" (In re Wip). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

   El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

   Es evidente, así, y se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suficiencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

   En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al final lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se refleja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal reflejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, reflejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

   Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de las víctimas, que son varias aunque el recurrente postule la existencia de contradicciones. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de las víctimas no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

   Con ello, el recurrente sujeta su arsenal de la queja casacional en la exclusiva y excluyente base en la presunción de inocencia, lo que ya hemos señalado que en esta fase tiene el recorrido centrado en que es el TSJ el que ha analizado el proceso de racionalidad en esa valoración de la prueba.

   El Tribunal de instancia hizo mención a la valoración de la prueba centrado en:

1. - Examen pormenorizado de las manifestaciones prestadas por los menores

   Gabriela, nacida el NUM004 de 2010, Miguel, nacido el NUM003 de 2008, Marino, nacido el NUM002 de 2006, ante las Sras. psicólogas de la "Fundación Márgenes y Vínculos" (integrada en el Servicio de Prevención y Apoyo a la Familia de la Junta de Andalucía) el día 10 de noviembre de 2017, en la sede del Juzgado de Instrucción número Tres de Linares, para preconstitución de prueba.

   a.- Valoración por el Tribunal de la misma.

1. - La conclusión a la que llega el tribunal en este sentido es la de que: "Con total certeza que durante el periodo de tiempo en que los acusados vivieron en la Estación DIRECCION000, en compañía de los hijos de Asunción, es decir, entre marzo y agosto de 2016, Florencio instauró en el domicilio común un régimen de miedo y crueldad sobre los menores, a los que sometió a golpes, amenazas, prácticas de amedrentamiento y abusos de diversa índole, propias de un depravado, insensible ante el daño físico y moral que causaba a cinco niños con edades comprendidas entre 2 y 10 años".

2. - El Tribunal destaca que, incluso, "las menores lo pasaron mal al momento de su declaración en el curso de la mencionada diligencia, que fue un auténtico calvario para ella, pues rehusaba "decir palabrotas" y se resistía a relatar o aclarar extremos que le producían vergüenza, manifestó con evidente incomodidad".

   Esto suele ser habitual en este tipo de sucesos en donde nos encontramos con un escenario de perversidad en el autor de los hechos sometiendo a un maltrato reiterado a modo de jerarquización de la violencia familiar y sometiendo a las víctimas a un estado de victimización permanente del que éstas no saben cuándo terminará.

   Tal y como se reseña, el escenario vivido se evidencia como una especie de creación de la costumbre del maltrato en la víctima del maltrato habitual, lo que, incluso, les supone otro nuevo episodio de sufrimiento que es volver a recrear lo "mal vivido" ante el maltrato físico y sexual, porque hasta les supone vergüenza contarlo en edades jóvenes, al punto de que consideran que hasta son responsables de este tipo de hechos, suponiendo las declaraciones un verdadero examen que debe ser tenido en cuenta en el contexto en el que se producen.

   En este caso, como en otros muchos, las víctimas, menores en este caso, entienden la convivencia bajo el escenario del maltrato físico y sexual, como una costumbre del maltrato, ya que la habitualidad con que se ejerce convierte estos acfos en una costumbre del delito.Pero de ser víctimas del delito. Y además con la gravedad de que la minoría de edad supone un gravamen de victimización al no poder comprender por qué la pareja de su madre actúa de esta manera con ellos, y más aún con el consentimiento y aceptación de esta última por lo que es condenada también. Ello origina en estas víctimas una "incomprensión" que se integra en el sufrimiento del maltrato y les victimiza más aún como se ha reflejado en las dos sentencias dictadas con detalle.

   A este fin, y frente al alegato de la crítica del recurrente por las contradicciones que se alegan debe tenerse en cuenta que esta prueba de las declaraciones de los menores es analizada en este caso por el tribunal de instancia ante el que se practica la prueba, contando con la corroboración de informes forenses, y, más tarde, el TSJ revisa este proceso de valoración de la prueba.

   Nótese que en estos casos existe un detallado análisis de estas declaraciones de los menores en un contexto en el que los menores están efectuando su relato con vergüenza, intentando hacer desaparecer de su mente los hechos, y deseando, también, que esa declaración termine cuanto antes por suponerle otra victimización recordar no un hecho concreto como existe cuando el delito es en unidad de acto, sino un maltrato habitual tan prolongado como consta en los hechos probados.

   Debemos recordar que los hechos probados refieren que los recurrentes: "mantuvieron una relación de pareja entre los meses de marzo y agosto de 2016, conviviendo en un domicilio sito en la BARRIADA000 de DIRECCION000, junto con los cinco hijos de Asunción, menores de edad."

   Añaden que: "El acusado sometía frecuentemente a los menores a violencia física y psíquica, consistiendo tales actos en golpearlos en diversas partes del cuerpo y en la cara, atizarles con un palo, causarles quemaduras con cigarrillos, golpearlos con una correa y someterlos a humillaciones y prácticas asfixiantes, causándoles así un gran temor, siendo los más pequeños, Guadalupe y Paulino, quienes más sufrieron estos maltratos, y presentando todos ellos desatención y falta de cuidados." Y relaciona el tribunal en los hechos probados las lesiones reflejadas en los informes forenses objetivables.

   En segundo lugar añade que: "La acusada era conocedora del estado de sus hijos, cuyos moretones y demás lesiones estaban claramente a la vista, y había presenciado en alguna ocasión la crudeza con las que Florencio los trataba, y sin embargo no hizo absolutamente nada para impedir que esa situación perdurara en el tiempo hasta el día en que se produjo la detención de Florencio y de ella misma".

   Y, por último en cuanto a los actos de contenido sexual refieren que:

   "Durante el periodo de tiempo a que hacemos referencia, el acusado efectuó numerosos actos de naturaleza sexual con la menor Guadalupe, consistentes en frotamientos con el pene por la zona vaginal y anal, después de desnudarla y desnudarse él, y emulación de la introducción de un objeto con forma de plátano por la vía anal. Tales actos fueron presenciados por Gabriela y Miguel en diversas ocasiones, entre otras razones porque el acusado los retenía junto a él mientras se producían, para tenerlos controlados".

   Con ello, puede asegurarse que ante lo expuesto existía una cosificación de los menores desde el punto de vista del maltrato habitual y sexual, como se expresa.

   El Tribunal relaciona las declaraciones de los menores que, lejos de lo alegado por el recurrente, reflejan el estado de maltrato sufrido por los mismos en su esencia, e insistiendo en las dificultades para poder extraer las mismas en este tipo de casos donde las víctimas menores están deseando olvidar lo sufrido, y no desean recordarlo, lo que vuelven a hacer en el contexto de revivirlo por la declaración, lo que debe ser tenido en cuenta y contextualizar estas declaraciones bajo la perspectiva y punto de vista de lo complicado que supone para la víctima menor contar todo lo sufrido de forma reiterada; sobre todo, cuando el maltrato habitual es físico y sexual.

   De esta manera, y pese a este contexto de los hechos y las declaraciones de menores sobre la gravedad que se relata en los probados el tribunal no tiene duda alguna y refiere que:

   "La Sala quiere dejar clara constancia de que Gabriela, Miguel y Marino declararon con visible sinceridad y espontaneidad, y que algunas de sus manifestaciones y su propia actitud personal fueron conmovedoras, en cuanto intentaban orillar los extremos que les resultaban escabrosos a lo largo del examen al que eran sometidos, mostrando además claros signos de cansancio ante la intensidad de la indagación (varias horas). La Sala no ha hallado contradicciones significativas en sus manifestaciones, que de modo natural se refuerzan entre sí, siendo muy relevantes la común referencia a los maltratos sufridos --particularmente por Guadalupe y Paulino-- de manos de Florencio, y al patente rechazo que les inspiraba la figura de éste. Pese a esto último, la Sala no ha evidenciado que las manifestaciones de los menores obedezcan a móviles espurios. Por el contrario, han hecho gala de una gran moderación, y está claro que no han inventado cosas que no hayan visto, tanto porque su relato es coherente y verosímil en el contexto general, como porque a veces advierten ellos mismos que algún dato o hecho que expresan lo conocen porque se lo ha contado alguno de sus hermanos".

2. - Informes forenses.

   Ello es "corroborado por los informes forenses emitidos tras la detención de los acusados, en fecha 9 de agosto de 2016, que obran a los folios 77 a 79, reveladores de las lesiones que presentaban Guadalupe, Gabriela, Miguel y Paulino y demostrativos, en su conjunto, de las agresiones sufridas por los mismos, y especialmente en los casos clamorosos de Guadalupe y Paulino, coincidiendo así puntualmente con lo manifestado anteriormente por Gabriela, Miguel y Marino. A los folios 105 y ss. obra otro informe forense de fecha 10 de agosto de 2016, en el que se incluyen también las lesiones de Zeus. Todos estos informes forenses se expresan con cautela, pero en ningún momento excluyen, sino más bien al contrario, la compatibilidad de las lesiones apreciadas con posibles episodios de malos tratos, aun aceptando que en algunos extremos pudiera concurrir también alguna causa accidental."

3. -Trabajadora social.

   "La trabajadora social del Centro de acogida " DIRECCION007" manifestó en la vista oral que todos los niños estaban descuidados, pero que Paulino tenía muchos hematomas y Guadalupe todo el cuerpo morado y los ojos ensangrentados; y la Directora del mencionado Centro precisó que incluso después de las vacaciones Guadalupe mostraba algunos moretones. También la Sra. subdirectora expresó que Gabriela le había dicho que tenía mucho miedo, que Florencio los maltrataba e incluso les daba excrementos, que su madre no estaba cuando les pegaba y que le hacía a su hermana "cosas de mayores"; y la psicóloga del Centro, Sra. Bibiana, testificó que Gabriela le había dicho que su nuevo papá le hacía a Guadalupe "cosas de mayores" muchas veces."

   Con ello, vemos que existe prueba respecto a la "identidad" de quién era el autor de los hechos que referían los menores, que no es otro que el condenado ahora recurrente.

   El Tribunal concluye ante todo ello que "puede establecerse una clara correspondencia entre las manifestaciones de los menores (todos los cuales refieren haber sido objeto de reiterados malos tratos) y el contenido de los referidos informes."

   Ante todo ello, el TSJ resolvió el recurso de apelación presentado donde se articula este mismo motivo que aquí se reitera y dio cumplida respuesta en relación a que la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia era completa y suficiente a los efectos de tener por cumplida la exigencia de constatación de prueba de cargo que se ha expuesto.

   Así, frente al alegato del recurrente de la ausencia de prueba de cargo y contradicciones la revisión de la valoración probatoria del TSJ arroja una contundencia tal de la que se pueden destacar las referencias a:

1. - Coincidencia de la versión de los menores.

   "Hecho inhabitual de que no sean una ni dos, sino hasta cuatro los niños que proporcionan en la prueba preconstituida un relato sustancialmente igual del calvario vivido durante su convivencia con el acusado. Resulta casi inconcebible que cuatro niños de cuatro a once años de edad se pongan de acuerdo para inculpar falsamente a la pareja de su madre de hechos de naturaleza tan atroz como los que relatan, si ello no fuera una experiencia realmente vivida."

2. - El TSJ no tiene dudas en cuanto a lo que declaran los menores, sino que refleja que en la realidad general puede haber "efecto contagio o emulación"

   Es decir, que lejos de que el TSJ señale que en este caso concurre lo que hace el TSJ es exponer una realidad de que cuando son varios menores las víctimas pueda existir un efecto repetitivo de lo que dice uno por los otros. Pero insiste que ello no concurre en este caso.

3. - Corroboración con los informes forenses.

   Añade el TSJ que las declaraciones "de los menores encuentra corroboración objetiva en los informes de los médicos forenses sobre las lesiones que cada uno de ellos presentaba cuando fueron examinados, que la sentencia detalla en los hechos probados.... es verdad que los aludidos informes forenses no especifican que los menores presentaran estigmas característicos de las quemaduras de cigarrillo que dicen haber sufrido, pero tampoco descartan que alguna de las lesiones antiguas pudieran corresponder a esas quemaduras, entre otras cosas porque no se les preguntó de manera específica sobre ese particular. Lo cierto es que alguno de los estigmas descritos por los facultativos son compatibles con esa etiología, así la "lesión cicatricial redondeada de pequeño tamaño" en el muslo de Paulino (folio 79) o la lesión en la zona inframamaria del mismo menor que atribuye a esta causa el tribunal de instancia al final del segundo fundamento de su sentencia."

4. - Abusos sexuales

   Señala el TSJ que: "A diferencia de lo que ocurre con los actos contra la integridad física de todos los hermanos, de los que atentaron contra la indemnidad sexual de Guadalupe no existe una corroboración objetiva, en tanto que no se apreciaron en la zona genital o paragenital de la niña signos indicadores del abuso. Pero esa ausencia de estigmas físicos no es un dato significativo contrario a la existencia de los abusos sexuales, pues las características de estos, principalmente frotamientos del pene en la zona vaginal o anal, no hacían forzoso que dejaran huellas corporales, y ni siquiera la introducción ocasional, y con seguridad muy superficial, de un objeto cilíndrico y blando por el ano había de producir necesariamente desgarros en la mucosa observables tiempo después o una dilatación permanente del esfínter anal." Con ello, el tribunal hace propias las conclusiones valorativas del tribunal de instancia y efectúa una explicación racional de su conclusividad acerca de la convicción de que los abusos sexuales existieron.

   Y un dato que evidencia la realidad de lo sucedido es lo que el TSJ refiere en relación a "Llamativos signos psíquicos, concretados en la sexualización precoz de los hermanos, que muestran conocimientos y lenguaje en ese ámbito absolutamente impropios para su edad, de no haber sido expuestos a experiencias indebidas en este campo.

   Solo así cabe explicar que un niño de nueve años, aunque no conozca el término, sea capaz de describir un consolador ("un plátano que era una polla") y su empleo, o que una niña de cuatro les diga a sus acogedores que ella "sabe que follan". Ciertamente, la exhibición de pornografía podría producir efectos similares, pero llama la atención que ninguno de los niños haga referencia a haber visto imágenes de ese tipo, a las que, por otra parte, solo el acusado podría haberles dado acceso, pues la edad de los niños y las condiciones socio-económicas de la familia no habrían permitido que estos tuvieran fácil acceder a internet."

   La racionalidad de esta explicación es evidente, ya que salvo que los menores lo hayan vivido y sufrido como víctimas resulta imposible el "aprendizaje" que tienen respecto a cuestiones sexuales que no pueden saber. E, incluso, explica cómo es posible en ese contexto vivido que Guadalupe le atribuya un acto sexual a su padre (primer marido de la condenada recurrente). No obstante, el contexto de lo ocurrido se evidencia en lo que los menores cuentan y cómo lo cuentan, pese a lo antes referido de las dificultades que les puede suponer revivirlo, pese a tratarse de un escenario permanente de maltrato habitual físico y sexual, con un "aprendizaje" de los menores del sufrimiento experimentado en los ataques físicos y sexuales; es decir, ambas modalidades del maltrato, lo que evidencia la gravedad de los hechos y la proporcionalidad de las penas impuestas en un contexto de perversidad relevante, aprovechando el núcleo convivencial de la familia y la actividad colaborativa de la propia madre por lo que es condenada también.

5. - El TSJ no detecta móvil espurio en las declaraciones de los menores.

   Para asegurar la convicción del juicio de valoración llevado a cabo por el Tribunal de instancia y que los menores no declararon lo que hicieron por venganza señala que:

   "No es posible advertir, ni el recurso los sugiere, posibles motivos espurios de animadversión, vindicta o expectativa de ganancia que pudieran servir de estímulo a los niños para inventar las atrocidades que relatan, ni se detectan tampoco interferencias adultas en su relato; amén de que, en esa hipótesis de motivación espuria, los hermanos no necesitaban adornar el relato de violencia física, cuyos estigmas estaban a la vista, con retorcidas elucubraciones de prácticas sexuales, que no sabemos de dónde podrían haber sacado de no haberlas vivido en primera persona, Guadalupe como víctima y sus hermanos Miguel y Gabriela como espectadores a la fuerza."

   Con todo ello, lejos de lo que expone el recurrente la prueba existente es suficiente. Hay que tener en cuenta que nos encontramos con hechos gravísimos llevados a cabo en un contexto de maltrato habitual físico y sexual.

   Hay que hacer mención a la gravedad que supone este tipo de hechos a las víctimas el delito de maltrato habitual. Y más aún, cuando este es físico y sexual. Y también más aún cuando las víctimas son menores de edad con el componente de perdurabilidad de la afectación psíquica que el maltrato puede tener en el desarrollo de la personalidad de las víctimas que lo son a esas edades. Y que lo son, además, de delincuencia sexual.

   Nótese la advertencia valorativa que lleva a cabo el TSJ cuando hace mención al extraño "aprendizaje sexual" de los menores a esas edades, que solo puede interpretarse desde el punto de vista de haberlo vivido y sufrido en primera persona. Y la gravedad del relato de hechos probados puede evidenciar y clarificar en qué medida ha sido la gravedad del sufrimiento que han vivido los menores y que tiene su reflejo en la proporcionalidad de la respuesta sancionadora expuesta en la sentencia, que no es recurrida.

   En este contexto esta Sala del Tribunal Supremo se ha referido con reiteración a la gravedad que supone el maltrato habitual en varias sentencias:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 2/2021 de 13 Ene. 2021, Rec. 891/2019.

   "Reiteración y proximidad temporal de los episodios de agresión física, relaciones sexuales no consentidas e insultos y menosprecios constantes a la esposa. No puede pretenderse, pues, que no concurre en la descripción de lo ocurrido el maltrato habitual por el que ha sido condenado el recurrente, al crear un clima de "insostenibilidad emocional" en la familia mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación llevada a cabo desde la violencia física, verbal y sexual, por la que ejerce esa dominación que intenta trasladar a los miembros de la familia y lo consigue de facto, tal y como consta en el resultado de hechos probados.

   Mediante el maltrato habitual el autor de este delito ejerce y pone de manifiesto el mensaje que pretende trasladar a los miembros del núcleo familiar mediante una subyugación psicológica que pone de manifiesto mediante el ejercicio de la violencia.

   El maltratador habitual desarrolla, así, con su familia un mensaje claro y diáfano de la que podríamos denominar jerarquización de la violencia familiar mediante el desempeño de conductas violentas que se pueden manifestar de muy diversas maneras y que van desde los tipos penales del maltrato familiar y de género, pasando por las vejaciones y/o la violencia sexual, que es el grado mayor de la violencia de género mediante la imposición de la pérdida a su pareja de la autodeterminación sexual y la creación en la relación de pareja de lo que podríamos denominar el débito sexual conyugal o de pareja.

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 684/2021 de 15 Sep. 2021, Rec. 10154/2021

   "El maltrato habitual se configura con unas características de especial crueldad en el autor que en el círculo de su propio hogar familiar ejerce un maltrato prolongado, y que aunque se desdobla en actos aislados de hechos que pueden conllevar, individualmente considerados, una penalidad reducida, la reiteración en esos hechos provoca un doble daño en la víctima, tanto físico si se trata de agresiones causando lesión o sin causarlas, o en expresiones como las que antes hemos señalado que profirió el recurrente y constan probadas, como psíquico, por afectar a la psique de las víctimas, no solo las expresiones que se profieren, sino el maltrato físico habitual viniendo del autor del que vienen los hechos, que no se trata de un tercero ajeno a las víctimas, sino de la pareja de la víctima, o el padre de las mismas, como aquí ocurre, lo que agrava el padecimiento de las víctimas de violencia de género y doméstica.

   El maltrato habitual produce un daño constante y continuado del que la víctima, o víctimas tienen la percepción de que no pueden salir de él y del acoso de quien perpetra estos actos, con la circunstancia agravante en cuanto al autor, de que éste es, nada menos, que la pareja de la víctima, lo que provoca situaciones de miedo, incluso, y una sensación de no poder denunciar. Ello provoca que en situaciones como la presente el silencio haya sido prolongado en el tiempo hasta llegar a un punto en el que, ocurrido un hecho grave, se decide, finalmente, a denunciar por haber llegado a un límite a partir del que la víctima ya no puede aguantar más actos de maltrato hacia ella y, en ocasiones, también, hacia sus hijos."

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 351/2021 de 28 Abr. 2021, Rec. 10643/2020

   "La habitualidad exige únicamente que se aprecie el empleo reiterado o sistemático de violencia física, verbal o sicológica destinado a sumir a la víctima en un estado de angustia y humillación para provocar su sometimiento"

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 554/2021 de 23 Jun. 2021, Rec. 10102/2021

   "La habitualidad a la que se refiere este precepto es la reiteración de actos violentos que conforman un clima de dominación y temor, abstracción hecha de que los hechos individuales hayan sido o no denunciados. La sentencia precisa la noción de habitualidad en los siguientes términos:

   "(...) La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

   La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente."

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 109/2021 de 10 Feb. 2021, Rec. 1543/2019

   "La prueba de cargo en relación a los hechos, se ha centrado en la declaración testifical de las menores afectadas, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014, de 3 de febrero o 274/2015, de 30 de abril, entre otras).

   En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre."

6. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 609/2020 de 13 Nov. 2020, Rec. 327/2019

   "El elemento característico del artículo 173 del Código Penal es la habitualidad en el ejercicio de la violencia física o psíquica: concepto jurídico formal que supone la acreditación de un estado de agresión permanente, sin necesidad de probar cada concreto acto de violencia que se haya desplegado ( STS 1151/2009, de 17 de noviembre o 280/2015, de 12 de mayo), lo que diferencia a esta figura delictiva del delito continuado, o de un delito permanente que habría de venir asentado en un único comportamiento ilegal. Se configura así el delito por una actuación reiterada, de la que deriva un único resultado específico de amedrentamiento y sumisión permanente. Resultando autónoma esta consideración delictiva, respecto del concreto resultado que pueda surgir con cada una de las acciones que se reiteran en el tiempo ( SSTS 192/2011, de 18 de marzo o 132/2013, de 10 de febrero) y que habrán de sancionarse separadamente si, aisladamente valoradas, son susceptibles de tipificarse como otros delitos específicos ( STS 701/2003, de 16 de mayo o 1151/2009, de 17 de noviembre)."

7. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 569/2021 de 30 Jun. 2021, Rec. 10749/2020

   Con respecto a la resolución del motivo de presunción de inocencia en esta sede casacional y la función que ahora nos compete:

   "El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente."

   Con todo, existe prueba de cargo bastante para la condena referenciada por el Tribunal de instancia y analizada con detalle por el TSJ, sin que existan las pretendidas contradicciones sostenidas por el recurrente, ya que el TSJ no tiene dudas, ni analiza con error la actividad valorativa llevada a cabo por el tribunal de instancia. Las declaraciones de los menores se analizan y valoran en el contexto de la victimización a menores de edad y en un marco de violencia habitual física y de delincuencia sexual cosificando el recurrente a los menores a sus más depravados instintos, lo que ha supuesto la individualización judicial de la pena.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Asunción.

1.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim por infracción del primer precepto del artículo 20 del CP.

Señala la recurrente que no era consciente de lo que el primer recurrente hacía con los menores. Se limita a alegar sin más que concurre la eximente primera contemplada en el art. 20.1 del Código Penal. Y que "Dado que la procesada desconocía absolutamente lo ocurrido, no debería ser acusada de algo que desconocía, haciendo hincapié en la diferencia sustancial respecto de la acusación que respecto de ella se hace en un primer momento y el fallo de la sentencia que ahora recurrimos".

Hay que señalar que el Ministerio fiscal pedía en su escrito de acusación la pena de tres años de prisión y el resto de penas ya fijadas en el fallo para la recurrente que es por lo que se ha condenado; ahora bien, en relación a su responsabilidad participativa su encuadre ex art. 28 CP lo refleja con acierto la sentencia más en la forma de comisión por omisión que de cooperación necesaria, lo que no supone vulneración alguna del acusatorio ni indefensión, por lo que se adecúa a la realidad del hecho probado y pruebas existentes de su negativa a actuar e impedir lo que estaba pasando delante de sus ojos y ante sus propios hijos por su pareja; y no de forma aislada o puntual, sino de forma reiterada y con una evidente y notoria exteriorización.

Así, consta en la sentencia de instancia que: "De dicho delito (maltrato habitual) es también responsable la madre de los menores ofendidos, pues teniendo ante sí claras evidencias de lo que les estaba sucediendo a los mismos (moretones diversos y constantes por el cuerpo y cara), y habiendo presenciado por sí misma la crudeza del trato que el acusado les dispensaba (p.ej. cuando le partió a Miguel un palo en la cabeza), no adoptó medida alguna que pusiera fin a tales agresiones, en su calidad de garante de la integridad física y moral de sus hijos, sino que su actividad diaria prosiguió de manera indolente, como si nada anormal ocurriera. En este sentido es sumamente significativo que la penosa situación de los niños fuese advertida por unas empleadas del centro comercial " DIRECCION002" de DIRECCION000, Tamara y Victoria, que se percataron y corroboraron --haciéndoles un seguimiento cada vez que accedían al local-- del lamentable estado que presentaba principalmente Guadalupe, con la cara llena de moretones e incluso hinchazón periorbitaria, lo que permitió poner en marcha la actuación policial. La constatación del estado de Paulino y Guadalupe queda plasmada en el informe técnico de acogida inmediata por parte de la Junta de Andalucía que figura a los folios 138 y ss. de las actuaciones, en el que además se recogen ya las manifestaciones de Gabriela en el sentido de que su "nuevo papá" los maltrataba físicamente y sobre todo a su hermana Guadalupe.

Es obvio que si terceras personas extrañas a la familia advirtieron que los niños daban muestras de estar siendo maltratados, para la madre no podía pasar desapercibida semejante circunstancia.

Ello, sin embargo, no integra ninguna suerte de cooperación necesaria por parte de la acusada Asunción, porque el acusado Florencio no precisaba de dicha cooperación para actuar como lo hizo; sino que la participación de aquélla constituyó un supuesto de comisión por omisión previsto en el artículo 11 del Código Penal, que tiene lugar cuando la no evitación de un resultado previsible, con infracción de un especial deber jurídico de actuar, equivale a la causación de dicho resultado, siendo así que, como establece el mencionado precepto, "se equiparará la omisión a la acción".

La recurrente lo que niega es que los hechos han ocurrido tal cual se han reflejado probado, lo que ya nos remite al anterior fundamento jurídico y su desestimación por la existencia de prueba de cargo al respecto. Pero ya se ha explicitado la inexistencia de su pretendido "desconocimiento" de todo lo que estaba pasando ante sus ojos. Y tan evidente es la cita del tribunal que hasta terceros ajenos al núcleo familiar podían comprobar el estado lesional de los menores, por lo que su abstracción y abstinencia a la hora de actuar e impedir lo que estaba ocurriendo con sus propios hijos le hace responsable en forma de comisión por omisión por no haberlo impedido, por lo que responde por el maltrato habitual, siendo los menores víctimas también de su propia madre que no les defendió y consintió lo que estaba pasando. Y, se insiste, no por un hecho aislado, sino por maltrato físico y sexual según antes se ha reflejado.

Ahora bien, en la sentencia se recoge en el FD nº 8 de la sentencia que: "Concurre en todos los casos la circunstancia agravante de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal, al ser los ofendidos hijos de la acusada con quien el acusado convivía, por más que dicha circunstancia agravatoria, específicamente aplicable en cuanto a los delitos del artículo 183 bis, pueda considerarse embebida en los requerimientos subjetivos que exigen los demás delitos aquí enjuiciados, porque en todos ellos constituye un elemento esencial del tipo penal que la persona ofendida mantenga con el ofensor una relación trasladable a la que exige el referido artículo 23".

Pero en este caso sí que debemos suprimir la agravante de parentesco para la recurrente, que le llevó a una pena de tres años de prisión y que al suprimir la agravante de parentesco debería dejarse en dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años; y en lo que se refiere concretamente a la acusada, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cuatro años.

Además, y con aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal, a la recurrente la pena accesoria de prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de dichos menores, y de su domicilio, centro de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por los mismos, o en el que éstos se encuentren en cada momento, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante siete años (cinco años más que la pena de prisión), a fin de que dichas penas y la de prisión se cumplan mientras sea posible de manera simultánea.

Hay que señalar que esta Sala ha reiterado que ante una condena de comisión por omisión no puede aplicarse la agravante de parentesco. Y, así, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 537/2021 de 18 Jun. 2021, Rec. 3215/2019 se recoge que:

"En cuanto a la aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, sabido es que en los delitos de omisión en los que se trata la posición de garante, no se aplica el art. 23 CP ( SSTS 459/2018, de 10-10; 195/2020, de 20-5).

Señala esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en s. 195/2018, de 24-4, que: "De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -cfr. SSTS 870/2014, 18 de diciembre; 64/2012, 27 de enero; 988/2006, 10 de octubre y 20/2001, 22 de enero-, se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, si ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la "posición de garante" respecto de un hijo. Son precisamente estos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el art. 11 del Código Penal, determinan la posición de garante y justifican la condena como autora por omisión. De ahí que la aplicación de la agravante de parentesco, derivada de esta misma relación parental, implicaría su doble valoración en perjuicio del reo, vulnerando así el principio non bis in ídem.""

Por otro lado, con respecto a la eximente completa del art. 20.1 CP, no puede admitirse, habida cuenta que articulado el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM no se respetan los hechos probados, ya que en estos nada se dice sobre esta alegación, y no hay prueba alguna de la concurrencia de los elementos que exige esta eximente.

Es sabido que en estos casos se exige una pericial y su posterior de valoración de prueba debe ser el siguiente:

1. En la práctica se analiza y examina el material probatorio atinente al elemento biopatológico, se establece el grado y la intensidad del padecimiento psíquico.

2. Y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas ( SSTS 914/2009, de 24 de septiembre; 983/2009, de 21 de septiembre; 90/2009, de 3 de febrero; 649/2005, de 23 de mayo; 314/2005, de 9 de marzo; 1144/2004, de 11 de octubre; 1041/2004, de 17 de septiembre; y 1599/2003, de 24 de noviembre, entre otras muchas).

Nada de esto existe y, con ello, nada hay que corrobore esta alegación que da lugar a su desestimación.

El motivo se estima parcialmente.

Al proceder la estimación parcial del recurso con respecto a la recurrente, Asunción se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional respecto a ella y con costas a Florencio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la acusada Asunción , con estimación parcial de su único motivo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION005 y DIRECCION006, de fecha 18 de febrero de 2021, que desestimó los recursos de apelación formulados por indicada acusada y por Florencio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 23 de junio de 2020 que los condenó por delitos de maltrato habitual sobre menores y de abusos sexuales. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Y, asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación del acusado Florencio , contra indicada sentencia citada anteriormente, condenándole al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10262/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 23 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto el rollo de apelación nº 257/2020 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION005 y DIRECCION006, dimanante de procedimiento ordinario nº 1/2018 seguido por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, en causa seguida por delitos de maltrato habitual sobre menores y de abusos sexuales contra los acusados Florencio ( NUM007), nacido en Jaén el NUM000 de 1998, hijo de Samuel y Julia, vecino de DIRECCION000, con domicilio en C/ DIRECCION003, nº NUM008, con antecedentes penales por delitos conta la seguridad vial, declarado insolvente, en situación de libertad provisional, de la que permaneció privado los días 8 y 9 de agosto de 2016, y contra Asunción ( NUM009), nacida el NUM001 de 1982, hija de Jesús Luis y Piedad, vecina de DIRECCION001 (Ciudad Real), con domicilio en C/ DIRECCION004, nº NUM008, NUM010, con antecedentes penales por quebrantamiento de medida cautelar, declarada insolvente, en situación de libertad provisional de la que permaneció privada los días 8 y 9 de agosto de 2016; y en cuya causa se dictó sentencia por el mencionado Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION005 y DIRECCION006, con fecha 18 de febrero de 2021, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.