STS 988/2006, 10 de Octubre de 2006

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó, a D. Gerardo como autor de tres delitos continuados de abusos deshonestos, uno del art. 182.1 y dos más del art. 181.1, 2 y 3, imponiéndole por el primero la pena de siete años de prisión y por cada uno de los otros dos la de dos años. Era amigo y vecino, en el mismo barrio de Jerez de la Frontera, de la familia Augusto, y en el propio domicilio de D. Gerardo tuvo contactos libidinosos, repetidos entre los años 1997 a 2001, con tres de los siete hijos de la referida familia: Antonio, nacido en 1987 y con un retraso intelectual moderado, víctima de penetraciones bucales y tocamientos; y Juan Manuel y Cecilia nacidos en 1990 y 1992 respectivamente, con los que no existieron las mencionadas penetraciones.

También fueron condenados los padres de tales menores, por las mismas infracciones penales, D. Benjamín y Dª Victoria, porque conociendo esos comportamientos de D. Gerardo nada hicieron por impedirlos. Se les aplicó el art. 11 CP (comisión por omisión) y también la agravación específica del art. 192 CP (ascendientes de las víctimas). Se les sancionó con penas de 8 años y 6 meses de prisión por el delito del 182.1 y la de 2 años y 6 meses por cada uno de los otros dos. Era una familia muy necesitada, con el padre sin trabajo y la madre limpiando escaleras de modo esporádico, viviendo de las ayudas de los abuelos paternos y de las prestadas por los servicios sociales del ayuntamiento. Además, fueron condenados Benjamín y Victoria por delito de abandono de familia y aquél por el de provocación sexual.

Todas las sanciones mencionadas lo fueron en el mínimo legal permitido conforme a las normas citadas.

Ahora recurren los tres en casación, mediante escritos separados, el primero por un solo motivo, D.

Benjamín por tres y la esposa por cuatro.

Vamos a estudiar unidos tales tres recursos y comenzamos examinando aquellos motivos que se refieren a cuestiones de hecho, para después tratar los relativos a la aplicación de las normas penales.

Comenzamos refiriéndonos a la única impugnación que aparece fundada en el art. 849.2º LECr, que es el motivo 4º del recurso de Victoria .

Se alega error en la apreciación de la prueba que se funda en dos pretendidos documentos de carácter pericial.

Ya sabemos que esta sala, aunque de modo excepcional, viene equiparando la prueba pericial a la documental exigida en el propio texto del referido art. 849.2º.

Pero tal no es posible con relación a lo alegado en el presente motivo:

1. Se cita como documento primero lo que se dice al folio 176 del sumario, donde podemos leer lo siguiente: "Ahora bien, explorada la posibilidad de supuesto abuso hacia esta menor -se refiere a Cecilia -por parte de esta persona ( Ignacio ), el testimonio obtenido a la menor no puede ser catalogado, ya que es muy débil y contradictorio, apareciendo afirmaciones y negaciones de los mismos hechos".

   Se trata de una parte de un largo informe emitido por el Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual (EICAS) -folios 146 a 180-, realizado sobre los menores Juan Manuel y Cecilia Augusto en el que se dicen otras muchas cosas en relación a su hermano Antonio, existiendo por otro lado otras pruebas sobre estos mismos extremos, concretamente un informe de las médico-forenses y lo manifestado por estas y por la psicóloga de EICAS en el juicio oral.

   Por todo ello hay que hacer un examen conjunto de todos estos medios probatorios, a lo que nos referiremos después cuando tratemos de los motivos relativos a la presunción de inocencia.

   Tal pluralidad de elementos de prueba impide aplicar aquí este art. 849.2º LECr, pues hay contradicción entre lo dicho en tal folio 176 y otros de tales elementos.

2. El otro documento citado se refiere al menor Antonio . Es el informe médico forense del folio 7, donde la doctora Dª Carmen, que luego declaró como perito en el juicio oral -páginas 10 y ss.-, nos dice con fecha 13.4.1998 que ha examinado a dicho menor quien no presenta lesión alguna en la región perianal ni señales de lesiones antiguas. Dictamen médico que en nada contradice los hechos probados de la sentencia recurrida, que hablan de tocamientos, besos, y felaciones, nada que ver con penetraciones anales.

   Rechazamos así este motivo 4º del recurso de Dª Victoria .

1. Examinamos aquí unidos el motivo único del recurso de Gerardo y el primero de Victoria . Aunque por cauces procesales diversos (art. 849.2º y 852 LECr . respectivamente), en ambos se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE y en ambos se hace un examen de la prueba practicada para llegar a la conclusión de que los pronunciamientos debieron ser absolutorios.

Sin embargo, entendemos que la sentencia recurrida, que hace un extenso análisis de la prueba de cargo existente en su fundamento de derecho 7º, tras un correcto examen doctrinal de los temas planteados, acierta en la argumentación y en las conclusiones que adopta.

La prueba fundamental utilizada para condenar consiste en las manifestaciones de los tres menores víctimas de estos hechos quienes, si bien en el acto del juicio oral todos negaron los abusos realizados por el acusado Gerardo, antes, al ser examinados por educadores, psicólogos y demás trabajadores del área de servicios sociales del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y del antes referido equipo EICAS, habían manifestado los abusos concretos de que habían sido objeto por parte de este ultimo señor, aquellos que aparecen recogidos en apretada síntesis en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Particular importancia tienen en esta prueba de cargo las declaraciones que como peritos hicieron en el juicio oral varias de tales personas que, en el ejercicio de sus respectivas profesiones, conocían y dieron detalles concretos de lo ocurrido en esos encuentros del acusado Gerardo con los tres menores citados, añadiendo cómo fueron informados los padres de las víctimas de lo que venía aconteciendo con sus hijos, tanto por los mismos hijos que algo dijeron a sus progenitores, particularmente a Benjamín (padre), quien manifestaba no creerles en base a que dicho Gerardo era un buen hombre al que tenían que estar agradecidos, como por los propios trabajadores sociales que instaron a los padres para que denunciaran lo que estaban ocurriendo a las autoridades judiciales, sin que estos hicieran caso, de modo que fue el Ministerio Fiscal quien tuvo que denunciar lo ocurrido, aunque al principio poco llegara a saberse y poco pudo denunciarse, produciéndose un inicial sobreseimiento provisional con sucesivas reaperturas ulteriores.

En esta clase de delitos es frecuente que los testimonios de los menores sólo pueden quedar debidamente precisados y acreditados con el auxilio de esos profesionales encargados de su custodia y educación, así como de los equipos dedicados a investigar esta clase de hechos en aras de la protección de la infancia (EICAS en el caso presente). Y así ocurrió en estas actuaciones en que aparecen diferentes datos e informes en el sumario:

- folios 33 a 37: dos actas (junio de 1999) de sendas reuniones del equipo del Colegio de Educación Especial Nuestra Señora de la Merced al que asistía Benjamín que, como ya hemos dicho, padecía cierto retraso mental y a la sazón tenía doce años de edad. Concretamente al folio 37, con relación a un señor llamado Ignacio (el luego procesado D. Gerardo ), aparece que Antonio decía, con cierto rubor, poniéndose colorado y esquivando la mirada: "el me la chupa y yo a él", entre otros extremos.

- Folios 71 a 125: amplia documentación remitida el 15.2.2001 por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera al Juzgado de Instrucción nº 3 de la misma ciudad a requerimiento de este.

- Folios 137 a 142: Informe de AFANAS de 13.5.2003, sobre el mismo Antonio que allí se encontraba internado.

- Folios 146 a 180: Informe del equipo EICAS realizado sobre los menores Juan Manuel y Cecilia Augusto, pero con muchos datos también respecto de Antonio por referencias de sus dos hermanos sobre lo que estos vieron y oyeron.

- Folios 181 y ss.: El Ayuntamiento de Jerez de la Frontera envía al juzgado copia de toda la documentación que tiene sobre la familia Augusto .

- Folios 517 a 526: Informe de dos señoras médico-forenses, Dª Carmen y Dª Celestina, quienes tras el examen de la documentación e informes obrantes en el sumario y también del material audiovisual obtenido por el mencionado equipo EICAS, nos ofrecen sus reflexiones y conclusiones al respecto. No tuvieron contacto personal con ninguna de las tres víctimas de estos hechos, porque el Sr. Juez así lo acordó dada la edad de tales tres y los múltiples reconocimientos psicológicos de que habían sido objeto.

Pero lo más importante y sin duda decisivo en este procedimiento en cuanto a la prueba utilizada para condenar es que declararon como peritos en el juicio oral cuantas personas habían intervenido como profesionales (educadores, psicólogos, asistentes sociales, etc.) para obtener los datos y confeccionar los informes antes referidos. Así en el acta del plenario aparecen las manifestaciones de tres equipos diferentes:

1. Primero (páginas 4 a 7 del acta de la 2ª sesión del juicio oral) declararon D. Oscar, maestro-tutor de Antonio en el Colegio de Educación Especial Nuestra Señora de la Merced; Dª Maite, psicóloga del ayuntamiento; Dª Amanda, psicóloga del referido colegio; y Dª Mariana, trabajadora social del mismo centro escolar. Estos ratificaron las dos actas relativas a las reuniones mantenidas en tal colegio para examinar los comportamientos del menor Benjamín, poniendo de relieve la gran obsesión de este por todo lo sexual, que enseñaba con frecuencia sus genitales, incluso masturbándose, cómo un compañero de este menor, Ignacio

   , contó al referido tutor D. Oscar lo que le había dicho Antonio refiriéndose a Ignacio ( Gerardo ), "el viejo ese" que le compraba helados. La sentencia recurrida -fundamento de derecho 7º, pág. 19- da especial importancia a las manifestaciones del citado D. Oscar quien contó en el juicio que Antonio le llevó al sitio donde vivía Gerardo, que el niño decía y repetía "chupar" bajándose los pantalones y añadiendo "yo a él, él a mi". Con más detalles aparecen en la documentación aportada a los folios 34 y 37.

2. Luego (páginas 8 vuelta y 9, 2ª sesión) declararon los miembros del equipo 2 del programa de infancia del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, Dª Mariana, Dª Susana y Dª Maite, quienes declararon sobre las necesidades de esta familia Augusto y de la asistencia que venía prestando el ayuntamiento desde 1995, ofreciendo datos sobre el abandono de los niños por parte de sus padres, cómo informaron para que se les diera una vivienda más digna para toda la familia; pero sin decir nada de interés en cuanto a lo que es objeto de los dos motivos que estamos examinando: presunción de inocencia, en relación con los delitos continuados de abusos sexuales.

3. Por último (págs. 9 vta. a 12), declaran juntas la psicóloga del equipo EICAS -folios 146 a 180 del sumario- y las dos referidas médicos forenses Sras. Carmen y Celestina que informaron por escrito a los folios 517 a 526 del sumario, quienes ratifican esos informes, dicen muchas cosas sobre la asistencia social a la familia, que había indicios de que la madre Victoria ejercía la prostitución llevándose a Luisa con ella; se lee al folio 172 del sumario donde consta lo que esta niña decía de haber visto a su madre con hombres; refieren que las entrevistas de EICAS se grabaron en videos (los que vieron las médico-forenses como ya hemos dicho -folio 517-); manifiestan que Juan Manuel relató que con Gerardo hablaban de sexo y luego se tocaban y conductas por el estilo; que Ignacio le pedía que le besara en la boca aunque él ( Juan Manuel ) decía que no lo consiguió. Cecilia contaba que vio relaciones sexuales de Gerardo con su hermano Antonio y que aquel ( Gerardo ) le tocaba a ella ( Cecilia ) aunque por encima de la ropa, concretando esta que " Marta " (así llama Luisa a Gerardo ) le tocó la vulva. Aclaran que esta niña siempre utilizaba este término (vulva) porque es así como lo denominaban en la escuela. Juan Manuel también contó que había visto relaciones sexuales de Gerardo con su hermano Antonio .

   2. Al respecto conviene hacer constar aquí dos cosas que pone de relieve la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 7º:

      1. Que los psicólogos que han declarado en el juicio oral, así como las dos señoras médico- forenses mencionadas, han coincidido en manifestar que lo que oyeron decir a tales tres menores víctimas de estos hechos sobre el contenido del comportamiento de D. Gerardo con ellos les ofrecía una credibilidad plena, fundamentalmente porque cuando lo detallaban lo hacían con vergüenza, mirando para otro lado y a veces tapándose la cara.

      2. Que cuando declararon la psicóloga de EICAS y las citadas médicos-forenses explicaron que consideran normal que los menores, Juan Manuel y Antonio, cuando declararon en el juicio oral, en un momento en el que estaban separados de sus padres (ingresados en sendos centros de asistencia social) y constantemente diciendo que querían volver a vivir con ellos (con sus padres), se retractaran de todo lo que habían dicho antes contra Gerardo, porque esto fue la razón de haberles privado de la compañía de sus progenitores. Y algo similar en cuanto a Cecilia, que declaró desde Málaga por vídeo-conferencia en el juicio oral (2ª sesión), cuando ya se encontraba feliz con su nueva familia (de Málaga), que también se retractó en el plenario de lo que antes había dicho respecto de Gerardo . Nada de particular tiene que quisiera olvidar todo y dijera no recordar añadiendo que no era cierto que este señor fuera un guarro. Estimamos que es razonable lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 7º sobre por qué el tribunal de instancia dio crédito, no a lo que estos menores manifestaron en el juicio oral donde negaron los abusos antes afirmados en sus entrevistas con educadores y psicólogos y equipo EICAS sino a lo que consta en las declaraciones de estos en el plenario y a lo dicho en los informes sumariales.

   3. Antes de finalizar hemos de hacer las siguientes precisiones:

1. Que en los dos motivos de casación que aquí estamos examinando (único de Gerardo y 4º de Victoria ) no se ha puesto en duda el hecho afirmado en la sentencia recurrida de que los padres de las víctimas conocían que Gerardo estaba abusando sexualmente de sus tres hijos, como tampoco se ha alegado nada en contra de los hechos constitutivos del delito de abandono de familia. Todas las alegaciones de estos dos motivos giran alrededor de los mencionados abusos sexuales de Gerardo sobre los tres hermanos y sobre la prueba existente respecto de esto.

2. Conviene añadir algo en relación a Cecilia y a lo que dice el informe de EICAS en el folio 176, tema al que ya nos hemos referido al examinar el motivo 4º del recurso de Victoria (fundamento de derecho 2º de esta resolución).

   Ya dijimos en tal fundamento de derecho 2º apartado A) que lo expresado en el párrafo que transcribimos no podía servir a los efectos de acreditar error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º ; pero que había otros medios de prueba y teníamos que examinar el conjunto de todos para ver si la hay de cargo en relación a este tema de los abusos sexuales de José Ignacio contra la persona de Cecilia a efectos de valorarla como apta para destruir la presunción constitucional de inocencia en este punto concreto. Es ahora el momento de concretar qué elementos de prueba de cargo hay en este punto contra Gerardo . Son los siguientes: 1º. En el informe de EICAS, ratificado en el juicio oral, al folio 175 se habla de "un testimonio fiable de la menor (se está refiriendo a Cecilia ) en relación a un adulto varón, llamado Ignacio (se refiere a Gerardo ) o también denominado por la menor " Marta ", texto que se encuentra en manifiesta contradicción con el entrecomillado del fundamento de derecho 2º apartado A (folio 176) que califica a este testimonio como débil y contradictorio (motivo 4º del recurso de Victoria ).

   2. En el párrafo inmediatamente posterior (folio 176) podemos leer lo siguiente: " Cecilia espontáneamente refiere sobre Ignacio lo siguiente: "...el Marta es un guarro, a mi me ha tocado el cuerpo... la vulva y el culo...pero yo no me dejaba... y se lo decía a mi padre...".

   3. En el informe emitido por las señoras médicos-forenses al folio 522 podemos leer: "con respecto a Ignacio (...) a ella siempre estaba intentando tocarla por todo su cuerpo incluyendo los genitales" diciendo a continuación que el Marta un día le tocó la vulva y ella se lo dijo a su padre y que en otra ocasión se le acercó por detrás y trató de darle con el pene, sin que llegara a metérselo porque ella le dijo qué haces y llamó a su padre (estaban en el domicilio de ella).

   4. En el juicio oral, cuando declaran esas médicos-forenses y la psicóloga de Eicas (al final de la página 10 vuelta del acta de la 2ª sesión), se dice que Cecilia contaba que Ignacio a ella la tocaba pero por encima de la ropa, añadiendo después que Marta le tocó la vulva.

   Entendemos que el conjunto de la prueba que acabamos de exponer constituye material razonablemente suficiente para que la sentencia recurrida pudiera afirmar como hechos probados lo que nos dice al final del párrafo cuarto del relato correspondiente (pág. 4) donde podemos leer lo siguiente: "A Cecilia (...) en varias ocasiones procedió a tocarle por todo el cuerpo y en especial por los genitales, siempre por encima de la ropa".

   4. En conclusión, estimamos que una condena con la prueba que la sentencia recurrida explica en su fundamento de derecho 7º, que en definitiva tuvo su plasmación en el acto solemne del juicio oral, ha de considerarse prueba obtenida y aportada de modo lícito al procedimiento y razonablemente suficiente para justificar la condena de D. Gerardo, Dª Victoria y D. Benjamín .

   Rechazamos así los motivos 4º del recurso de Dª Victoria y único de Gerardo .

1. Una vez contestados todos los motivos relativos a cuestiones de hecho, ya nos encontramos en condiciones de afrontar los demás que se refieren todos a temas de calificación jurídica amparados en el art. 849.1º LECr.

Como ya hemos rechazado las alegaciones fundadas en pretendidos errores en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECr ) y aquellas otras relativas a la presunción de inocencia, quedan incólumes los hechos probados de la sentencia recurrida que, por tanto, hay que respetar (art. 884.3º LECr ).

Examinamos en primer lugar conjuntamente el motivo 3º del recurso de Victoria y el 1º de Benjamín, en los que se alega infracción de ley, concretamente del art. 182 en relación con los arts. 28 y 29 todos del CP

, aduciendo que tendrían que haber sido condenados, en su caso, como cómplices y no como cooperadores necesarios.

Son muchas las cuestiones que aquí se plantean que hemos de examinar de modo ordenado.

2. Ambos esposos han sido condenados en la sentencia recurrida como cooperadores necesarios mediante omisión impropia (comisión por omisión) aplicando al caso el art. 11 CP que por vez primera regula esta cuestión en nuestras leyes. Se dice que concurrieron todos los requisitos exigidos en esta norma penal, ya que ambos progenitores conocieron el comportamiento abusivo de Gerardo, porque se lo dijeron los propios hijos y los servicios sociales del ayuntamiento, sin que nada hicieran por evitarlo, antes al contrario incluso en ocasiones ellos mismos los llevaron a casa del acusado, de quien recibían auxilio económico dándoles dinero y comprándoles cosas de primera necesidad.

   Veamos cuáles son los requisitos objetivos exigidos por el mencionado art. 11 para una correcta aplicación de la responsabilidad criminal en estos casos de comisión por omisión:

   1. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado. El ejemplo más característico de esta clase de delitos de omisión impropia es el caso del asesinato cometido por un progenitor que deja morir de hambre a su hijo recién nacido. Los delitos de agresiones o abusos sexuales pertenecen a esta clase de infracciones de resultado. 2º. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, ese resultado no se habría producido de haber existido la acción esperada, la acción que se omitió.

   3. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. En el caso presente, el art. 154.1º C.C . impone a los padres el deber de velar por sus hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

   4. El art. 11, como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisión, establece la necesidad de realizar una valoración jurídica: que la producción del delito a virtud de esa omisión equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. No cabe hablar de relación de causalidad en estos delitos de omisión, porque lo que no existe no puede ser causa de nada. Pero sí ha de realizarse en cada caso esa valoración, de modo que pueda equipararse la no actuación esperada, en su antijuricidad, a los casos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción. El ejemplo antes expuesto explica bien esta cuestión: el no alimentar a quien no puede hacerlo por sí mismo equivale a la acción positiva de homicidio.

   5. Es evidente que, aunque nada dice el texto del art. 11 CP (pero se deduce del requisito 2º que acabamos de exponer), ha de encontrarse, dentro de las posibilidades de actuación de la persona que se encuentra en posición de garante, algún modo de obrar que hubiera producido la no ejecución del resultado punible.

   6. El omitente ha de reunir las condiciones exigidas para el tipo activo correspondiente, requisito que tiene importancia en los llamados delitos especiales. Los abusos sexuales no son delitos de esta clase, aunque sí lo son todos los de omisión impropia (comisión por omisión), porque en ellos el autor del comportamiento omitido ha de hallarse en posición de garante, como se deduce del propio texto del art. 11 que estamos examinando (requisito 3º antes referido).

   Véanse las sentencias de esta sala 1538/2000, citada en la sentencia recurrida, y la 102/2005.

3. Hasta aquí hemos enumerado los elementos objetivos requeridos para estos delitos de comisión por omisión. A todos ellos ha de añadirse otro de carácter subjetivo que será distinto según que el delito de referencia sea doloso o culposo. No hay delito sin dolo o culpa, nos dice el art. 5 CP . Cuando, como aquí, estamos ante infracciones penales que no pueden cometerse a título de culpa o imprudencia (art. 12 ), como son las de abusos sexuales, ha de concurrir el dolo como elemento del delito, es decir, ha de actuar el autor con conocimiento de que concurren todos los elementos objetivos del tipo, en este caso los exigidos en los arts. 181 y 182.

   Pero es que aquí se condena al matrimonio Augusto, respecto de estos delitos de abusos deshonestos, a título de cooperadores necesarios, esto es, como partícipes en un delito del cual hay otra persona ( Gerardo ) que aparece condenado como autor principal.

   Los partícipes en un delito ajeno pueden responder [prescindimos de los inductores -art. 28 a )- que nada tienen que ver con el caso presente] como cómplices del art. 29 CP, o como cooperadores necesarios del art. 28 b ), según que esa participación haya de considerarse necesaria o no necesaria para la comisión del delito por el autor principal. Luego nos referiremos a este último tema. Ahora hemos de resaltar el requisito del doble dolo que ha de concurrir en estos casos de participación en un delito cometido por otro, ya sea a título de cómplice o de cooperador necesario: El partícipe ha de actuar con un doble conocimiento: a) Ha de conocer todos y cada uno de los elementos objetivos del hecho constitutivos del delito que va a cometer o se encuentra cometiendo el autor principal, en el caso presente, los de los arts. 181 y 182 CP . Hasta donde llegue ese conocimiento llegará la responsabilidad criminal del partícipe. b) Ha de conocer también el cómplice o cooperador necesario que con su acción (en este caso omisión equiparable a la acción -art. 11 -) auxilia o favorece o hace posible el delito cometido por el autor principal.

4. Así las cosas, ya nos encontramos en condiciones de examinar si el comportamiento de Benjamín y Victoria reúne los requisitos exigidos para su responsabilidad por omisión a título de partícipes respecto de los delitos por los que Gerardo viene condenado como autor propiamente dicho:

   1. Entendemos que no hay duda alguna en cuanto a la concurrencia de todos y cada uno de esos requisitos objetivos a los que nos hemos referido en el apartado 2 de este mismo fundamento de derecho. Nada cuestionan al respecto los recurrentes y nada hemos de decir aquí. B) Tampoco cabe cuestión a propósito de los dos delitos por los que se condena a Benjamín y Victoria como cooperadores necesarios conforme al art. 181.1, 2 y 3 CP en cuanto al dolo al que nos hemos referido en los anteriores apartados 3 y 4. Nos dicen los hechos probados de la sentencia recurrida (párrafo último) que los hijos comunicaban a sus padres lo que pasaba y que los servicios sociales del ayuntamiento les habían comunicado la posibilidad de que Gerardo estuviera realizando los actos antes descritos.

   Entendemos que tal forma de expresarse es suficiente a los efectos de integrar el dolo necesario para esos dos delitos del art. 181, pues los padres conocieron esos contactos corporales, tocamientos en los genitales y otros lugares del cuerpo de las víctimas, besos, etc. por parte de Gerardo .

   Y lo mismo hay que decir con relación al tipo de delito más grave, el del art. 182.1, por el que los padres fueron condenados a 8 años y 6 meses de prisión, en consideración a que Gerardo hizo que Antonio le realizara felaciones, esto es, penetración del pene de aquel en la boca de este (acceso carnal por vía bucal). Los servicios sociales y los propios menores dijeron a los padres la conducta de Gerardo con los tres hermanos y los padres mostraron una manera de comportarse que hacía ver que aceptaban lo que en esta clase de acciones libidinosas pudiera hacer Gerardo con sus hijos, incluso accesos carnales o penetraciones por vía vaginal, anal o bucal. Leemos en la sentencia recurrida (hechos probados), tras habernos narrado lo que Gerardo había hecho con los tres hermanos Augusto en diversas ocasiones entre 1997 y 2001, felaciones incluidas, que "los menores comunicaban a sus padres lo que pasaba, pero estos hacían caso omiso de tales manifestaciones, siendo así que como quiera que el acusado Gerardo les daba dinero y les compraba cosas de primera necesidad, e incluso en varias ocasiones se llevó a los menores al parque e incluso a la playa, los referidos padres, Benjamín y Victoria, dejaron que las cosas continuaran tal y como estaban, e incluso llevaron en alguna ocasión a sus hijos a casa del acusado, y ello a pesar de que los servicios sociales del Ayuntamiento les habían comunicado la posibilidad de que Gerardo estuviera realizando los actos antes descritos. Benjamín y Victoria siguieron recibiendo de Gerardo ayuda económica y material en los términos antes expuestos."

5. Hay dos datos que ponen de manifiesto la aceptación o indiferencia por parte de ambos padres de cualesquiera actos libidinosos que Gerardo pudiera hacer con Antonio, aceptación o indiferencia que ponen de relieve la concurrencia, al menos, de dolo eventual en ambos, suficiente para integrar esa parte del doble dolo antes explicado relativa al conocimiento (aceptación o indiferencia en el dolo eventual) de que el comportamiento de Gerardo llegó o podía llegar hasta la máxima gravedad prevista en esas modalidades de acceso carnal (por vía vaginal, anal o bucal) del citado art. 182.1:

   1. Respecto del padre, su condena no recurrida por el delito de provocación sexual (art. 186 ) por poner a sus hijos películas que "contenían imágenes de relaciones sexuales, anales, bucales y vaginales que los menores veían en compañía de su padre" (hechos probados de la sentencia recurrida).

   2. Con relación a la madre, en el párrafo anterior nos dice la resolución aquí impugnada que " Victoria ejerció la prostitución en varias ocasiones, siendo así que en algunas de ellas se llevaba a su hija Cecilia, quien presenciaba los servicios que su madre realizaba a los clientes".

   Estos motivos se hallan fundados en el art. 849.1º LECr, por lo que, para resolver las cuestiones que con relación a los mismos se planteen, hemos de partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, como se deduce de lo dispuesto en el art. 884.3º de la misma ley procesal. En esta clase de motivos de casación penal sólo cabe discutir y razonar sobre la norma jurídica a aplicar, no sobre los hechos ni sobre las pruebas existentes.

6. Alegan los dos recurrentes en sus respectivos escritos que no hubo previo acuerdo de los padres con Gerardo para que este abusara sexualmente de sus hijos, razón por la cual no habrían de considerarse a todos responsables a título de autores, sino que los progenitores habrían de ser sancionados, en su caso, como cómplices.

   Pero la sentencia recurrida nos dice claramente al final de uno de los párrafos últimos de sus fundamento de derecho 6º -pág- 17- "que Victoria y Benjamín son autores de los delitos reseñados en concepto de cooperadores necesarios", esto es, en concepto de partícipes en un delito en el que hay un autor propiamente dicho, del párrafo primero del art. 28 ( Gerardo ), y otros dos cuyo comportamiento encaja en el apartado b) del mismo artículo (28 ). Lo que ocurre es que a efectos de determinación de las penas "serán considerados autores" los inductores y los cooperadores necesarios, según tal art. 28 . No que estos últimos sean autores, sino que serán considerados autores, sin que para esa cooperación necesaria, por supuesto, se exija el previo acuerdo. Aquí hubo una actuación de Gerardo que los padres de los tres menores víctimas consintieron pese a conocerla, por lo que estos resultaron condenados a título de comisión por omisión (art. 11 ), pero en modo alguno hubo coautoría.

7. La cuestión que ahora hemos de resolver es lo que constituye el eje central del discurso de los recurrentes, quienes alegan en estos dos motivos que estamos examinando que, a lo sumo, tendrían que haber sido condenados como cómplices.

   Ya nos hemos referido antes (apartado 2) al requisito de la equiparación de la omisión a la acción para la aplicación de tal art. 11 (requisito objetivo 4º ). Ahora bien, tal equiparación, cuando se trata de omitentes sancionados en calidad de partícipes en un delito en el que hay un autor principal distinto, puede existir con referencia a los cooperadores necesarios -así condenó la sentencia recurrida-, o meramente a título de cómplices, como pretenden aquí los dos recurrentes.

   No vamos a entrar ahora en las diferentes teorías existentes para distinguir la complicidad de la cooperación necesaria. La sentencia recurrida cita la de la equivalencia de condiciones, la del dominio del acto y la de los bienes o actividades escasos. Sólo hemos de decir que en el caso presente es claro que nos encontramos ante unas conductas, las de los padres omitentes, sin las cuales no habría podido Gerardo abusar de los tres hijos como lo hizo. Con cualquier comportamiento de mínima prohibición u obstáculo que hubiera realizado cualquiera de los dos cónyuges, el autor principal no hubiera podido obrar como lo hizo. Tal y como se desarrollaron los hechos (hechos probados), una mera advertencia realizada a Gerardo por cualquiera de los padres habría impedido o evitado la continuación de la criminal conducta de este, y asimismo con el control de los hijos para que no fueran al domicilio de aquel; todo en la línea de los deberes que tenían que cumplir como titulares de la patria potestad de las víctimas conforme al citado art. 154.1º del Código Civil

   . Estuvo en manos de los padres impedir los delitos de Gerardo y ello además con manifiesta facilidad. No solo omitieron la conducta debida, sino que, como ya se ha dicho, incluso a veces alguno de los progenitores llevó a sus hijos al domicilio de Gerardo .

   La conclusión es sencilla: fue bien aplicado al caso el art. 28 b) CP al ser su omisión equiparable a la paralela acción de cooperación necesaria activa.

8. Nos dice la defensa de Benjamín en el motivo 1º de su recurso que este era una persona tímida, retraída pasiva, carente de iniciativa, etc., de modo que quien mandaba en la casa en todo lo relativo al cuidado de los hijos era la esposa que tenía un temperamento más decidido y activo al respecto.

   Nada se dice en los hechos probados en este sentido con lo que sería suficiente para rechazar esta alegación (art. 884.3º LECr ya citado).

   Pero es que, además, en este punto concreto de lo relativo a los abusos sexuales de Gerardo contra Antonio, Juan Manuel y Cecilia, el marido tuvo una posición incluso más relevante que la mujer, pues era con aquel con quien más se relacionaban los hijos en estos hechos (al menos los dos varones), al tener más confianza con él en estos temas: con él era con quien compartían los videos de contenido pornográfico, lo que ocasionó la condena de sólo el padre por el delito ya referido de provocación sexual del art. 186 CP.

9. Nos queda por tratar aquí una cuestión que hemos de afrontar en beneficio de los dos padres ahora recurrentes, la relativa a la aplicación de la agravación específica del art. 192.1 CP por la que se obliga a imponer la pena correspondiente en su mitad superior en esta clase de delitos cometidos contra la libertad e indemnidad sexuales a los ascendientes, entre otras personas, cuando son condenados como autores o cómplices.

   Ya hemos visto cómo precisamente Benjamín y Victoria, en cuanto titulares de la patria potestad respecto de sus tres hijos víctimas de los abusos sexuales cometidos por Gerardo, son condenados como cooperadores necesarios en estos delitos. Y precisamente en base a esa condición de padres hemos considerado el incumplimiento de sus deberes como elemento necesario para aplicar el art. 11 CP y así condenarles por los arts. 182.1 y 181.1, 2 y 3 . La comisión por omisión existió porque incumplieron esos deberes de padres, en concreto los de educarles y procurarles una formación integral exigidos en el art. 154.1º del código civil.

   Si tal condición de padres se utiliza también para aplicar esa agravación específica del art. 192.1, como bien hizo la sentencia recurrida, se vulneró el principio "non bis in idem" y consiguientemente la prohibición que el art. 67 CP establece en su último inciso. Si este delito de omisión impropia fue cometido (por omisión) por no haber cumplido ambos progenitores sus deberes como padres, tal parentesco no puede luego utilizarse para apreciar esta agravación específica o tipo cualificado del art. 192.1. Así pues, hay que excluir la aplicación al caso de la mencionada disposición penal, con lo cual las penas a imponer a Benjamín y Victoria habrán de ser las mismas con las que la Audiencia Provincial sancionó a Gerardo, que lo fueron en el mínimo legalmente permitido, aplicando el art. 74.1 (delito continuado) a estas infracciones de los arts. 182.1 y 181.1, 2 y 3, el mínimo de la mitad superior en una pena de prisión de 4 a 10 años y en otras dos de 1 a 3 años: 7 años y 2 años respectivamente de privación de libertad.

10. En conclusión, hay que estimar estos motivos de casación en cuanto que el art. 192.1 CP fue mal aplicado a los recurrentes con relación a los tres mencionados delitos de abusos deshonestos, debiendo rechazarse en cuanto a las demás alegaciones formuladas en los mismos.

1. Ahora pasamos a tratar de otra cuestión asimismo acogida al art. 849.1º LECr (también al art. 852 ), a la que se refieren otros dos motivos de los recursos formulados por Dª Victoria y D. Benjamín . Son el motivo 2º de ella y el 3º de él. En ambos se denuncia la inaplicación al caso de la circunstancia atenuante analógica por dilaciones indebidas.

Por su reiteración en los últimos años es conocida de todos la postura de esta sala, tras el pleno no jurisdiccional de 21.5.199, por la que entendemos que hay que dar relevancia, en cuanto a la pena a imponer, a la concurrencia de dilaciones indebidas, en consideración a que los perjuicios padecidos por los enjuiciados por tales dilaciones han de tener una compensación a la hora de concretar la sanción correspondiente, y ello mediante la aplicación de una circunstancia atenuante analógica conforme del nº 6º del art. 21 CP.

2. En el caso presente el fundamento de derecho 8º en su parte 2ª se refiere a este tema, rechazando la aplicación de la mencionada circunstancia atenuante analógica porque el retraso existente en realidad no fue tal, sino un archivo provisional del procedimiento, consecuencia del sobreseimiento y consiguiente archivo provisional acordado el 12.5.2000 al entender que, aunque los hechos averiguados hasta entonces era constitutivos de infracción penal, sin embargo no existían motivos lógicos para atribuir su perpetración a persona alguna determinada (folio 55). Tal archivo, sin práctica de diligencias, no supuso ningún sufrimiento para los padres Benjamín y Victoria, en cuyo nombre se han formulado los recursos de casación cuyos motivos relativos a dilaciones indebidas estamos aquí examinando. Contra ellos no se había dirigido el procedimiento, pues sólo habían declarado como testigos a los folios 28 y 27 (este mal unido al sumario, pues los enumerados como 24, 25, 26 y 27, aparecen tras el 41).

La idea de sufrimiento, o daño moral que se produce en las personas contra las que se dirige un procedimiento penal por su prolongada incertidumbre y ansiedad con respecto a su resultado, que se acentúa ilegítimamente cuando se producen retardos injustificados en su trámite (dilaciones indebidas), constituye el fundamento de la apreciación de esta circunstancia atenuante analógica a la que nos estamos refiriendo. Si este procedimiento quedó paralizado por su archivo provisional durante casi tres años y si antes no se había imputado a ninguno de los dos recurrentes que, como acabamos de decir, habían declarado como testigos, no cabe hablar en modo alguno de que por tal paralización se les hubiera producido ningún daño moral que tuviera que compensarse en las penas a imponer a los dos cuyo recurso estamos examinando.

Falla, por tanto, aquí el fundamento de la pretendida atenuante en base a la doctrina de esta sala, ampliamente desarrollado en los últimos años, a partir de la primera que se dictó como consecuencia del referido pleno no jurisdiccional, sentencia que tiene fecha de 8.6.1999 . Véanse también la sentencia del Tribunal Constitucional 153/2005 de 6 de junio (fundamento de derecho 6º) y las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15 de julio de 1982 (caso Eckle) y 23 de abril de 1987 (caso Lechner y Hess).

En conclusión, nada había que compensar en este caso, pues no hubo daño moral alguno en los dos ahora recurrentes por efecto de ese archivo provisional, aunque este durase casi tres años. Fue a su reanudación en enero de 2003 cuando en realidad empezó el procedimiento contra estos dos que habría de conducir a las imputaciones, procesamientos y condenas de ambos.

Fue bien rechazada en la instancia la circunstancia atenuante analógica, 6ª del art. 21 CP, que se solicitó con fundamento en dilaciones indebidas que, aunque pudieran haber existido, no causaron perjuicio alguno ni a Benjamín ni a Victoria, conforme acabamos de exponer. No hubo sufrimiento alguno que hubiera tenido que compensarse mediante la apreciación de la mencionada atenuante.

Desestimamos los motivos 2º del recurso de Dª Victoria y 3º del formulado por D. Benjamín .

Sólo nos queda por examinar el motivo 2º del recurso de Benjamín, también amparado en el art. 849.1º LECr, en el que se impugna la pena impuesta por el delito de abandono de familia del art. 226, la de multa de 6 meses con cuota diaria de 2 euros, diciendo, tras el razonamiento correspondiente, que tendría que haberse impuesto otra multa inferior, la de 32 días de multa con la cuota diaria mínima prevista entonces, la de 1,2 euros.

Tiene cierta razón el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo.

En efecto el texto original del CP 95 establecía para este delito del art. 226 la pena de 8 a 20 arrestos de fin de semana. Era la legislación aplicable a los hechos habida cuenta de la fecha en que ocurrieron: antes de 2001, no siendo la posterior redacción dada por LO 15/2003 más favorable para el reo.

Ahora bien el arresto de fin de semana desapareció como pena por la citada LO 15/2003 de modo que es necesario acudir a la norma de equivalencia de la Disposición Transitoria 8ª de la LO por la que se publicó el mencionado CP 95 que estableció la equiparación de un arresto de fin de semana con dos días de privación de libertad, de modo que en el caso presente la pena mínima del art. 226 anterior, 8 arrestos de fin de semana, equivale a 16 días de prisión. Y como la pena privativa de libertad es más grave que la de multa, ha de respetarse la impuesta en la sentencia recurrida.

Desestimamos este motivo 2º del recurso de Benjamín .

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Dª Victoria y D. Benjamín, por haber existido infracción de ley al haberse aplicado indebidamente la agravación del art. 192 CP, y por ello anulamos la sentencia recurrida que les condenó por delito de abusos sexuales y otros, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera de fecha treinta de junio de dos mil cinco, declarando de oficio las costas de estos dos recursos.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Gerardo contra la misma sentencia, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

Dada la situación de privación de libertad en que al parecer se encuentra alguno de dichos condenados, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera, con el núm. 684/98 y seguida ante la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera que ha dictado sentencia condenatoria por delito de abusos sexuales y otros, contra los acusados D. Gerardo,

4. Benjamín y Dª Victoria, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho 4º, apartado 9, de la anterior sentencia de casación, no ha de aplicarse al caso el art. 192.1 CP, que prevé una agravación de la pena que apreció la Audiencia Provincial en consideración al parentesco de D. Benjamín y Dª Victoria con las víctimas de los delitos de abusos sexuales, con lo que las penas a aplicar a estos dos acusados han de ser, por tales delitos, las mismas que se impusieron al autor principal de los hechos, D. Gerardo, que, como ya hemos dicho, fueron las mínimas posibles por lo dispuesto en los arts. 182.1 y 181.1, 2 y 3, en su mitad superior por su carácter de continuados y en aplicación del art.

74.1 todos del CP.

Lo demás de la anterior sentencia de casación. III.