STS 537/2021, 18 de Junio de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga instruyó Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1/2016, contra Amanda; y contra Felix, por un delito de asesinato y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Tribunal del Jurado, que en el Rollo Jurado nº 5/2018, dictó sentencia nº 12/2018, de 10 de diciembre de 2018, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en el Rollo de Apelación Tribunal Jurado nº 3/2019, dictó sentencia nº 97/2019, de fecha 21 de mayo de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

Los acusados Amanda y Felix, mayores de edad y sin antecedentes penales, eran pareja sentimental y fruto de su unión nació el día NUM000 de 2016 una niña llamada Emilia, tras un embarazo a término, con un peso de 3,600 gr. y una talla de 52 cm (correspondiente a un percentil 90).

A partir de ese momento, y durante sus tres meses de vida, los acusados no prestaron a la menor los más elementales cuidados, habiéndose representado la posibilidad de que pudiera estar padeciendo problemas de salud, sin poner los remedios oportunos que habrían podido evitar su muerte.

Así la recién nacida no fue alimentada correctamente, pues sus padres le daban biberones que contenían una cantidad insuficiente de leche maternizada en proporción a la cantidad de agua con que los preparaban, lo que pasado el tiempo provocó en la misma un estado de malnutrición severa, llegando a ser su peso, a los tres meses de edad, de 2,900 gr., y su talla de 54,5 cm. (percentil tres-cinco desviado del estándar de peso normal).

Los acusados no tenían intención de provocar la muerte de su hija, pero fueron conscientes de su malnutrición, de la situación de peligro en la que debido a ello se encontraba la menor, y también que ello podría provocarle graves problemas de salud e incluso la muerte, dada la situación de absoluta indefensión de la misma, por ser un bebé y por ser Amanda y Felix las únicas personas que se encargaban de atenderla, pese a lo cual no cambiaron el modo de cuidarla ni solicitaron asistencia médica, postergando las gestiones para averiguar a cuál tenían que asistir.

Así mismo, la menor sufrió una caída a finales de octubre o principios de noviembre de dicho año, que le provocó un traumatismo cráneo encefálico, sin que los acusados, que estaban presentes cuando se produjo, la llevaran a ningún centro sanitario para que fuera reconocida.

Sobre las 6 horas del día 10 de noviembre de 2016, la menor falleció en el domicilio familiar, siendo la causa fundamental de la muerte la malnutrición severa que sufría, y la causa inmediata una bronconeumonía provocada por la falta de alimentación, pues ésta ocasionó una depresión del sistema inmune e infección terminal. Además, ayudó al resultado de muerte el citado traumatismo, por su localización en el sistema nervioso central.

La Audiencia Provincial de Málaga, Tribunal del Jurado, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debo condenar y condeno a Amanda y a Felix, como autores criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de veinte años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena, condenándoles igualmente al pago de las costas procesales causadas, por mitad.

Se decreta el comiso de las piezas de convicción intervenidas, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de dicha pena les será de abono el tiempo que han estado privados de libertad por la presente causa.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que desestimando el recurso del Ministerio Fiscal, y estimando parcialmente el recurso formulado por la defensa de los acusados contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, se revoca ésta en el sentido de absolver a Amanda y a Felix del delito de asesinato del que venían acusados y condenados, y condenarles como autores de un delito de homicidio imprudente con la circunstancia agravante de parentesco, confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia, y sin condena al pago de las costas de esta alzada.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó auto de aclaración de 24 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que, corrigiendo de oficio el error material advertido en la sentencia de 21 de mayo de 2019, debe completarse su parte dispositiva, sustituyéndose el primer párrafo del fallo en los siguientes términos:

"Que desestimando el recurso del Ministerio Fiscal, y estimando parcialmente el recurso formulado por la defensa de los acusados contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, se revoca ésta en el sentido de absolver a Amanda y a Felix del delito de asesinato del que venían acusados y condenados, y condenarles como autores de un delito de homicidio imprudente con la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia, y sin condena al pago de las costas de esta alzada".

Notifíquese a la partes en los mismos términos acordados para la notificación de la sentencia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal:

y único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 142.1 CP, y, correlativamente, por la inaplicación del art. 138.1 y 2 CP.

Instruidas las partes, las representaciones de los recurridos Amanda y Felix, presentaron escritos de impugnación al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de junio de 2021.

Contra la sentencia dictada en apelación el 21-5-2019, complementada por auto de 24-5-2019, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que condenó a Amanda y Felix como autores de un delito de homicidio imprudente con la agravante de parentesco a la pena de 4 años de prisión, revocando la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, Audiencia Provincial de Málaga, que les había condenado como autores de un delito de asesinato (alevosía desvalimiento) con la agravante de parentesco a la pena de 20 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, se interpone por el Ministerio Fiscal el presente recurso de casación por un único motivo de infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 142.1 CP y correlativamente por la inaplicación del art. 138.1 y 2 CP.

En primer lugar el Ministerio Fiscal plantea dos cuestiones previas.

2.1.- La primera relacionada con la calificación jurídica por entender que la inicial mantenida en la instancia por el Fiscal no era correcta, debido, de una parte, a la inexistencia de alevosía como agravante genérica ( art. 22.1 CP) o como circunstancia constitutiva del delito de asesinato (art. 139.1.1ª) dado que la situación de desamparo, propia de la alevosía por desvalimiento ha de ser buscada de propósito para ejecutar el delito a salvo de cualquier defensa de la víctima; y de otra, tampoco considera concurrente la agravante de parentesco, al ser el elemento determinante de la posición de garante del omitente los deberes inherentes a la relación paterno-filial.

Pretensión del Ministerio Fiscal que debe ser aceptada.

2.2.- Esta Sala, arrancando de la definición legal de alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( STS 778/2017, de 30-11):

1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi" que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no solo sobre la utilización de medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico que supone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, consecuentemente orientado a aquellas finalidades.

Es cierto que, por regla general, concurre la alevosía denominada de "desvalimiento", cuando el ataque se produce sobre personas indefensas o en nítida situación de inferioridad, ésta es aprovechada por el autor al ejecutar su acción, como sucede en casos de bebés o niños de corta edad, cuya agresión se considera alevosa por la jurisprudencia de forma indiscutida e indiscutible ( SSTS 227/2014, de 19-3 (recién nacido); 459/2013, de 28-5 (bebé de dos meses); 657/2008, de 24-10 (niño de tres meses) ó 978/2007, de 5-11 (niño de 14 meses).

Por tanto, si la elección de la víctima (o de la forma de ataque) obedece a que ante varias alternativas se elige precisamente a la persona que presenta una especial edad o condición física que garantice la falta de resistencia, el modo de ejecución, deliberadamente asumido por el agente, será alevoso. Por el contrario, cuando el autor no ha elegido por esa razón (indefensión), ni a la víctima, ni el medio empleado en el ataque, de suerte que su plan delictivo es ajeno a la búsqueda de la indefensión que implica el acometimiento a un sujeto especialmente vulnerable, no se daría propiamente la alevosía.

Por esta causa en el caso analizado, la grave y continuada desatención que termina provocando la muerte de una persona desvalida, no puede entenderse alevosa, pues la situación de desvalimiento por la corta edad del sujeto pasivo es ajena al autor, y en ese contexto, tampoco es buscada de propósito por quien omite la conducta debida. No existe un acto agresivo concreto, en cuya ejecución se haya eliminado toda posibilidad de defensa, sino una permanente situación de desamparo, que termina con la muerte de la niña desvalida.

2.3.- En cuanto a la aplicación como agravante de la circunstancia mixta de parentesco, sabido es que en los delitos de omisión en los que se trata la posición de garante, no se aplica el art. 23 CP ( SSTS 459/2018, de 10-10; 195/2020, de 20-5).

Señala esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en s. 195/2018, de 24-4, que: "De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala -cfr. SSTS 870/2014, 18 de diciembre; 64/2012, 27 de enero; 988/2006, 10 de octubre y 20/2001, 22 de enero-, se excluye la aplicación de la agravante de parentesco cuando se trata de un delito cometido por omisión, si ha sido precisamente esa relación de parentesco la que ha determinado la condena de la madre por revestirla de la "posición de garante" respecto de un hijo. Son precisamente estos deberes derivados de la relación parental los que, como infracción de un especial deber jurídico del autor, conforme a lo expresamente prevenido por el art. 11 del Código Penal, determinan la posición de garante y justifican la condena como autora por omisión. De ahí que la aplicación de la agravante de parentesco, derivada de esta misma relación parental, implicaría su doble valoración en perjuicio del reo, vulnerando así el principio non bis in ídem."

La segunda cuestión que se alega en el motivo es que no se pretende una agravación de la condena de los acusados, no vulnerándose de esta forma, conforme a consolidada doctrina tanto del Tribunal Constitución como de esta Sala Segunda, el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), que se produce cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados. La pretensión del Ministerio Fiscal de anular el pronunciamiento de apelación en contra del reo, haciendo revivir el pronunciamiento condenatorio no tropieza con obstáculo alguno - SSTS 1043/2012, 21-11; 555/2014, de 10-7-. En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión de condena que adoptaría ex novo esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo el Tribunal del Jurado que encontró a los acusados culpables de causar la muerte de su hija por asesinato en comisión por omisión. Esta inicial apreciación emanada de un tribunal que ha oído personalmente a los acusados escuchando su versión de los hechos, ha sido sustituida por el Tribunal Superior de Justicia que al conocer de la apelación, consideró que la apreciación del dolo eventual carecía de base razonable en función de la prueba practicada y les condenó por un delito de homicidio imprudente.

La doctrina del TEDH sí permite, además, la revisión en casación de sentencias absolutorias -o que atenuaron la responsabilidad de los condenados- cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas ( STC 88/2013, de 11-4).

En este sentido, la STS 22/2018, de 17-1, permite que "los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan, en la corrección de los errores de subsunción, a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba reflejada en la instancia."

3.1.- Partiendo de esa posibilidad el Ministerio Fiscal, con cita de las SSTS 1077/2000, de 29-10; 590/2003, de 23-4; 300/2014, de 3-5; 555/2014, de 10-7, imputa a la sentencia del TSJ, que ahora recurre en casación, que lejos de limitarse a examinar la suficiencia y razonabilidad probatoria del Tribunal del Jurado, modificó sustancialmente las premisas fácticas sobre las que esta había sido construida, tomando en consideración elementos de juicio cuya valoración no es legítima, sin la inmediata recepción de su producción ante el tribunal que valora.

En este extremo conviene recordar que aunque la sentencia recaída en apelación, es decir, en una "teórica" segunda instancia, como se ha destacado por esta Sala (SSTS 1043/2012, de 21-11; 1066/2012, de 28-11) el recurso diseñado en la LO 5/95, de 22-5, frente a sentencias del Tribunal del Jurado, es una impugnación con nombre de "segunda instancia" pero con armazón y sustancia de recurso "extraordinario" -de ahí que el art. 846 bis c) e) la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se concreta a que "atendida la prueba practicada en juicio "carece de toda base razonable" la condena impuesta".

Por ello el Ministerio Fiscal hace hincapié en los testimonios de la pediatra Hortensia, de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, y el informe de los médicos forenses Sra. Magdalena y Sr. Jorge, a que se refiere la sentencia del Tribunal del Jurado en su fundamento de derecho tercero y como, tras examinar las declaraciones en juicio de los acusados, el Magistrado-Presidente extrajo las siguientes conclusiones:

"... pese a ser evidente la delgadez de la niña, los acusados nunca la llevaron al médico, ni la pesaron en ninguna farmacia, ni preguntaron a persona alguna, a pesar de que una de las vecinas que declaró en el plenario que tuvo la intuición de que algo raro estaba pasando, se ofreció para ayudarles en todo lo que necesitaran.

El escaso interés de los acusados por la salud y bienestar de su hija quedó de manifiesto cuando, según dijeron los dos, el día de antes de su muerte Emilia se puso morada mientras le daban un biberón, y dejó de respirar, consiguiendo Felix reanimarla, si bien la menor no la que el bebé se pone morado y deja de comer, teniendo que ser reanimado, ni ingiriendo alimento alguno y teniendo la tripa hinchada, cualquier persona y mucho más quienes son los progenitores, por escasa que sea la experiencia que tuvieran en el cuidado de niños, se tiene que representar la existencia de una situación anómala en la que la vida del niño está en peligro, y cualquiera habría acudido en tales circunstancias a un servicio médico de guardia, o habría llamado al servicio de urgencias para solicitar auxilio.

También debe destacarse el episodio que se produjo a finales de octubre o principios de noviembre de 2016 cuando, según los acusados, oyeron un golpe en la habitación de la niña y al ir allí se dieron cuenta que procedía de la caída de la misma al suelo desde la cuna donde la tenían, y cuya altura habían puesto demasiado elevada, comprobando tras ello que presentaba un chichón en Ia cabeza, no dándole más importancia a lo sucedido porque la niña se calmó, procediendo, eso sí, a disminuir la altura de la cuna.

El impacto debió ser, sin embargo, muy grande, pues como se expondrá más adelante, de él se derivó una fractura craneal menor, que pudo ser coadyuvante directo o indirecto en el fatal desenlace, sin que tampoco en este caso los usados se plantearan la necesidad de llevar a la niña a un centro médico, como cualquier padre habría hecho.

Las circunstancias expuestas (manifiesta y considerable delgadez de la niña, ausencia de cualquier solicitud de auxilio o de mera información, pasividad ante un grave episodio de parada respiratoria acompañada de un amoratamiento de la piel, y ante una caída importante al suelo de la niña, sufriendo un golpe fuer en la cabeza), contrastan con el cuidado muy diligente que sí prestaban los acusados a los diversos perros que poseían, a los que sacaban con frecuencia a la calle y atendían con esmero. Incluso tras su detención, como consta en el folio 30 del Rollo de la Sala, Amanda escribió una carta para que la policía que la custodiase la entregara a una de sus hermanas, en la que le daba las gracias por cuida sus perros, pidiéndole que tuviera cuidado con la perra pequeña para que no pasara frío, y también que evitara que "la reina" tuviera cachorros, entre otras cosas.

Todo ello llevó al Jurado a deducir que necesariamente se percataron que la alimentación que daban a su hija era insuficiente, que ello le había producido un estado de malnutrición y delgadez severa, que se encontraba en estado de riesgo vital al sufrir una parada respiratoria y haber sufrido un fuerte golpe en la cabeza, nada de lo cual les importó, pues les resultaba indiferente que se produjera su muerte".

Por su parte, la sentencia del TSJ de Andalucía, fundamento de derecho tercero, llega a la conclusión de que la inferencia que sobre el dolo eventual efectúa sobre la base de los elementos siguientes:

1. La inadecuada alimentación que le suministraron, en concreto la falta de ajuste entre el tipo de preparado y la edad de la víctima (de lo que, según el Jurado, eran conscientes los acusados), y la muy errónea dosificación de los cazos de polvo de leche disueltos en el agua del biberón (sobre cuya voluntariedad el Jurado no se ha pronunciado);

2. La ostensible delgadez del bebé, al menos en las últimas semanas de vida; y

3. El hecho de no haber acudido a ningún centro hospitalario para control del estado de salud del bebé salvo la visita efectuada con fecha 5 de septiembre de 2019 (un mes después del nacimiento), que consta en las actuaciones (sobre cosido tras el folio 76), en particular a partir de que, según declaración de la propia Amanda, ella se dio cuenta de que estaba "demasiado delgada" y se lo comentó a Felix, tras un detallado examen de la prueba practicada en juicio, comporta una apreciación, que no solo es incompatible con lo manifestado por los acusados en el plenario, sino que no encuentra tampoco apoyo en elementos de hecho suficientemente expresivos, existiendo por el contrario, otros elementos, que más bien apuntan en la dirección de un comportamiento de grave ignorancia e imprudencia, fundamentando esta apreciación en:

1) De la declaración de los acusados y de la pericial forense de los Dres. Luis Carlos y Valeriano no puede extraerse la conclusión de que los acusados fueren conscientes de que estaban preparando los biberones inadecuadamente. Amanda explicó que las veces en que le daba leche correspondiente a un mes superior a la edad de la niña, lo que hacía era darle menos concentración, por creer, erróneamente, que podrían perjudicarle las dosis íntegras correspondientes a niños de más peso; igualmente se deduce que la proporción de agua y de leche en polvo era superior en cinco veces a la indicada, lo que significaba que el bebé no podía tomar la cantidad íntegra (ya de por sí insuficiente), pese a su déficit nutricional. El Dr. Luis Carlos explicó que la dilución no era adecuada no tanto por escasez de cazos de leche en polvo, como por exceso de agua. También refirió que los acusados, al ser entrevistados por él, manifestaban que creían que si no se tomaban el biberón entero era porque la niña no quería más, aunque la verdadera razón podría ser, según el perito, más bien que "se llenaba de líquido". También dijo Amanda que llegó a pensar que hubiera una intolerancia a la lactosa. Finalmente, el Dr. Luis Carlos afirmó de manera expresa que tras haberse entrevistado con los acusados, llegó a la conclusión de que ellos "creían que estaban alimentando bien a la niña", y que "no sabían que había que darle otro tipo de cuidados". Ciertamente esta valoración del Dr. Luis Carlos no era vinculante para el Jurado, pero lo que está claro es que, a la vista de su apreciación, el Jurado no puede sostener lo contrario sin un elemento de convicción resultante del juicio en el que apoyarse.

2) No puede dudarse tampoco de que los acusados no dejaron de alimentar al bebé. De hecho, en la diligencia de inspección de la vivienda se encontraron tres biberones preparados, lo que se corresponde con las manifestaciones de los acusados de que la tarde de la víspera de la muerte de Emilia intentaron reiteradamente darle biberón, aunque sin éxito. Este dato tiene relevancia a juicio de esta Sala. En efecto, desde luego los acusados no abandonaron al bebé a su suerte, sino que atendían con normalidad la frecuencia de las tomas (así lo afirmaron ellos y no se ha probado otra cosa) si bien con dosis inadecuadas, sin que haya ningún elemento que permita deducir que ello (la insuficiencia de las dosis) fuera conscientemente y no por ignorancia. Ello no denota una "absoluta despreocupación" por lo que pudiera pasarle a su hija, y por su bienestar, pues no se entiende qué otra causa puede explicar la inadecuada pero constante preparación del biberón si no es el error: ni es más barato, ni más cómodo, llenar el biberón con excesiva agua cuando el problema, según refieren de manera creíble los acusados, más bien consistía en que la niña no acababa los biberones. Lo que ello denota más bien es que los acusados estaban interesados en que su hija se alimentase. No es, pues, que dejaran de cumplir su obligación de alimentarla, ni que supieran que la estaban alimentando mal sin que les importaran las consecuencias.

3) Y sobre el aspecto que considera crucial, cual es que ante el deterioro físico del bebé los acusados no acudieron a ningún centro médico, acepta la versión de los acusados de que no es que hubieran decidido no acudir al médico, sino que no advirtieron o minimizaron la urgencia de hacerlo sin demora. Explicación que se corresponde con la afirmación de Amanda, quien dijo que "la notó delgada, pero no tanto". Ha de tenerse en cuenta que la delgadez de la bebé no debió producirse de manera repentina, sino gradualmente, y que por tanto los signos de alarma habrían sido progresivos o graduales, siempre con posterioridad al primer mes, pues consta que llevaron a Emilia al HOSPITAL000 el día 5 septiembre 2016 para la "prueba del oído", y no se apreció entonces ninguna anomalía por los profesionales. No puede pues descartarse que los acusados, aunque sin duda negligentemente, no se hubieran representado que demorar la visita al médico pudiera tener las consecuencias que tuvo. Igualmente ha de tenerse en cuenta que el desencadenante del fallecimiento no fue la inanición, sino una infección respiratoria (asociada a la malnutrición, según la prueba pericial forense) que, junto con una caída con traumatismo en la cabeza ocurrida en fecha indeterminada (que causó una lesión no perceptible en apariencia, y que también habría debido motivar una consulta médica según parámetros normales de diligencia), precipitaron el desenlace, pues sin ella todo indica que la niña habría podido seguir viva un tiempo. Al respecto de esta evidente falta de cuidado por no consultar sobre el estado de salud del bebé desde el 5 de septiembre hasta la fecha de la muerte (10 noviembre), reconocidamente deteriorado, el Dr. Luis Carlos contextualizó esa conducta omisiva de los acusados en, por un lado, un autoaislamiento social (los acusados no tenían relación con sus familias, y tampoco buscaron relación con los vecinos), una cierta inmadurez, y unas habilidades sociales muy escasamente desarrolladas, con cierta dificultad para enfrentarse por primera vez a determinado tipo de gestiones. Resplandece, por tanto, la imprudencia, pues son exigencias mínimas de cuidado y prevención, comprensibles por personas de su nivel cultural, la de consultar a un médico cuando se sospecha que algo va mal, pero no apreciamos el añadido de una indiferencia o "absoluta despreocupación" por la vida o muerte de la hija.

En definitiva, los hechos objetivamente constatados (malnutrición, ostensible delgadez y falta de controles médicos desde el mes de vida hasta la fecha del fallecimiento) no determinan ni que los acusados fueran conscientes de que estaban alimentando mal a su hija, ni que les diera igual que como consecuencia de ello pudiera morirse. Los acusados no hicieron lo que estaban obligados a hacer para el bienestar y la salud de su hija; pero desde el punto del resultado de muerte, la Sala no aprecia una significada indiferencia característica del dolo eventual, sino una pasividad negligente consistente en que, ante la evidencia del deterioro de salud de su hija, debió hacerles reaccionar más rápidamente, optando en cambio con grave imprudencia por esperar a gestionar la cita médica de los tres meses, sin ser conscientes del riesgo de muerte a que la sometieron y que finalmente se produjo.

Matizando a continuación que su conclusión "no es tanto una valoración alternativa de la prueba, como la constatación de que no hay elementos objetivos que conduzcan de manera más razonable a la inferencia del desinterés por la vida de la menor que a la de la imprudencia, lo que le permite revocar la sentencia de instancia al considerar que la apreciación del dolo eventual carece de "base razonable" en función de la prueba practicada, ya por considerar que se trata de un hecho subjetivo sin apoyo en pruebas, ya por considerar que la inferencia (revisable en casación a favor del reo) no es razonable.

Y en consecuencia absuelve a los acusados del delito de asesinato y los condena como autores de un delito de homicidio imprudente.

3.2.- En casación este Tribunal no ha de comparar ambas sentencias, la del Tribunal del Jurado con la del Tribunal Superior de Justicia, para dilucidar cual le parece convincente y optar por una de las respuestas antagónicas ofrecidas a las pretensiones de las partes. No es esa la función de casación. Lo que se recurre en casación es la sentencia recaída en apelación, la resolución del Tribunal Superior de Justicia. Así lo ha proclamado reiteradamente esta Sala. Solo indirectamente se valora la de instancia. El objeto del recurso de casación queda ceñido a fiscalizar la sentencia de apelación desde una perspectiva muy limitada: si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de una forma irracional o arbitraria, o ajena a parámetros de lógica, o si respetando los hechos probados es factible una subsunción jurídica distinta a la realizada por el TSJ.

Por tanto esta Sala Segunda no puede volver a valorar los medios de prueba personales obrantes en la causa para determinar si su resultado permite las inferencias que sostienen la concurrencia de los elementos del tipo omisivo homicida, pero sí podría valorar si aquella inferencia que realizó el Tribunal del Jurado ante el que se practicaron las pruebas, fue o no correctamente desautorizada por la sentencia dictada en apelación -que es la recurrida ante esta Sala Segunda-.

No obstante, al articularse el motivo por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim, -vía esta que parte del respeto escrupuloso de los hechos probados y por ello debe limitarse a cuestionar la subsunción que del relato fáctico hubiese hecho el tribunal de apelación, en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente-, los hechos declarados probados por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia son los siguientes:

"Los acusados Amanda y Felix, mayores de edad y sin antecedentes penales, eran pareja sentimental y fruto de su unión nació el día NUM000 de 2016 una niña llamada Emilia, tras un embarazo a término, con un peso de 3,600 gr. y una talla de 52 cm (correspondiente a un percentil 90).

A partir de ese momento, y durante sus tres meses de vida, los acusados no prestaron a la menor los más elementales cuidados, habiéndose representado la posibilidad de que pudiera estar padeciendo problemas de salud, sin poner los remedios oportunos que habrían podido evitar su muerte.

Así la recién nacida no fue alimentada correctamente, pues sus padres le daban biberones que contenían una cantidad insuficiente de leche maternizada en proporción a la cantidad de agua con que los preparaban, lo que pasado el tiempo provocó en la misma un estado de malnutrición severa, llegando a ser su peso, a los tres meses de edad, de 2,900 gr., y su talla de 54,5 cm. (percentil tres-cinco desviado del estándar de peso normal).

Los acusados no tenían intención de provocar la muerte de su hija, pero fueron conscientes de su malnutrición, de la situación de peligro en la que debido a ello se encontraba la menor, y también que ello podría provocarle graves problemas de salud e incluso la muerte, dada la situación de absoluta indefensión de la misma, por ser un bebé y por ser Amanda y Felix las únicas personas que se encargaban de atenderla, pese a lo cual no cambiaron el modo de cuidarla ni solicitaron asistencia médica, postergando las gestiones para averiguar a cuál tenían que asistir.

Así mismo, la menor sufrió una caída a finales de octubre o principios de noviembre de dicho año, que le provocó un traumatismo cráneo encefálico, sin que los acusados, que estaban presentes cuando se produjo, la llevaran a ningún centro sanitario para que fuera reconocida.

Sobre las 6 horas del día 10 de noviembre de 2016, la menor falleció en el domicilio familiar, siendo la causa fundamental de la muerte la malnutrición severa que sufría, y la causa inmediata una bronconeumonía provocada por la falta de alimentación, pues ésta ocasionó una depresión del sistema inmune e infección terminal. Además, ayudó al resultado de muerte el citado traumatismo, por su localización en el sistema nervioso central".

Relato fáctico que modificó el de la sentencia del Tribunal del Jurado, eliminando en el apartado segundo la expresión "de forma deliberada y reiterada, siendo conscientes de que tal falta de cuidados le podría provocar la muerte, lo que aceptaron". Añadiendo en el apartado tercero "en proporción a la cantidad de agua con que los preparaban. Y eliminando del cuarto "de que estaban proporcionando una alimentación insuficiente para que pudiera subsistir".

4.1.- El Ministerio Fiscal considera que la descripción de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía recoge los elementos que configuran el dolo eventual conforme ha declarado esta Sala Segunda.

Siendo así, se impone una precisión previa cual es que la existencia del ánimo homicida omisivo, en cuanto elemento subjetivo, por pertenecer a lo íntimo del sujeto que omite la acción necesaria, su acreditación deberá resultar de la deducción de unos indicios declarados probados; función de valor sobre intenciones y elementos subjetivos del delito, que pertenecen a la esfera interna del sujeto y que, salvo el limitado valor de la confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio deductivo, a partir de datos objetivos.

Ahora bien, la consignación de esas inferencias judiciales, hemos dicho en STS 22/2018, de 17-1, tradicionalmente se entendió que no era "hecho probado", sino atinente a la fundamentación jurídica; pero actualmente, el criterio prácticamente pacífico, es entender que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la adición de una inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECr; pues la vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado; así la STS 691/2015, de 3 de noviembre con cita de SSTS nº 157/2015 de 9 de marzo y la nº 1022/2013 de 11 de diciembre:

Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 LECr.

Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1.

Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad".

4.2.- En el caso actual, la cuestión a resolver sería las particularidades que presenta el dolo eventual y su distinción con la imprudencia -culpa consciente- en los delitos de omisión.

El artículo 11 del Código Penal dispone que "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, pues, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética. Decíamos en la STS nº 234/2010, de 11 de marzo, que la responsabilidad en los casos de comisión por omisión depende de que la omisión sea equivalente a la acción. Así como el origen del deber jurídico se explica, aun cuando solo sea mediante la cita explícita de casos en los que existe, que no excluyen otros, (obligación legal o contractual de actuar y situaciones de previa injerencia), el precepto no aporta criterios expresos para establecer la equivalencia entre la acción y la omisión. Según parte de la doctrina la cuestión no podría resolverse afirmando que siempre que se infrinja un deber específico de actuar, la equivalencia será apreciable, a pesar de que ese podría ser el sentido literal del texto. Y no solo en su inciso segundo, sino también en el primero, cuando exige que la no evitación del resultado equivalga a su causación "al infringir un especial deber jurídico del autor". Esa doctrina sostiene, sin embargo, que el segundo inciso debe interpretarse como una precisión del primero, y que la exigencia de equivalencia entre la acción y la omisión subsiste como exigencia independiente.

Si se entiende que la equivalencia es un elemento distinto a la existencia del deber, se derivará, más bien, de la posibilidad de actuar, determinada en relación con la posición de dominio sobre la fuente de peligro (capacidad de ordenar una conducta o de impedirla), y de la posibilidad de que la acción impuesta por el deber sea capaz de evitar el resultado, en una causalidad hipotética. Solo de esa forma podría decirse que, en el caso del homicidio, "matar" es equivalente a "dejar morir". Pues en ambos casos, no solo el sujeto es consciente del peligro, sino que acepta el resultado y obra en consecuencia.

El dolo eventual requiere el conocimiento del riesgo jurídicamente desaprobado y de la alta probabilidad del resultado. Además, el elemento volitivo, en la comisión por omisión, requiere que el sujeto, consciente de su obligación, decida no actuar, aun sabiendo que puede hacerlo de forma eficaz, y permanezca inactivo dando así lugar al resultado.

Respecto a la distinción entre el dolo y la culpa, la jurisprudencia ( STS nº 1415/2011, de 23 de diciembre, entre otras), ha venido teniendo en cuenta si, dado el peligro representado, el resultado se presenta como altamente probable o solamente como posible. Así, se dice en la STS nº 133/2013, que "El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva "querer" el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 abril 1992 (conocida como "caso de la colza"), en la que se afirma que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor"".

En la STS nº 1061/2009, de 26 de octubre, se señalaba que "La doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido.

Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente.

A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25-4 y 30-6-88, en las que sostuvo que: "en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción".

En el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado ( STS 950/97, de 27-6).

Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente ( STS de 24-10-90)".

También hemos dicho que habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida ( STS nº 459/2013, de 28 de mayo).

Por otra parte, en STS 54/2015, de 11-2, decíamos que lo que determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01).

En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11, 181/2009 de 23.2, 85/2010 de 18.2, se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La formula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.

4.3.- En el supuesto enjuiciado, la consignación en el hecho probado de expresiones como que durante los tres meses de vida de la menor los acusados no prestaron a la menor los más elementales cuidados, habiéndose representado la posibilidad de que pudiera estar padeciendo problemas de salud, sin poner los remedios oportunos que habrían podido evitar la muerte .... Y muy especialmente que "los acusados no tenían la intención de provocar la muerte de su hija pero fueron conscientes de su malnutrición, de la situación de peligro en la que debido a ello se encontraba la menor y también que ello podría provocarle graves problemas de salud, e "incluso la muerte" dada la situación de absoluta indefensión de la misma por ser un bebé y ser Amanda y Felix las únicas personas que se encargaban de atenderla, pese a lo cual no cambiaron el modo de cuidarla, ni solicitaron asistencia médica, postergando las gestiones para averiguar a cual tenían que asistir".

Tal descripción de la sentencia del TSJ sí recoge elementos configuradores del dolo eventual, tal como hemos señalado con anterioridad, "obra con dolo eventual quien conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando -u omitiendo- la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidades de que se produzca".

4.4.- El problema se plantea porque, se admite que en beneficio del acusado, la fundamentación jurídica puede contener afirmaciones que complementen el relato fáctico, aunque tal posibilidad encierra cierto peligro para las garantías de todas las partes, que tienen derecho a conocer con claridad aquello por lo que se condena, de manera que, a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya conste debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones nunca será factible que en una sentencia se contengan unos hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que, en definitiva, ha estimado el tribunal quedaban probados, lo que impide, consiguientemente, a las partes el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes y el ejercicio de los recursos que resulten pertinentes.

Situación que sería la producida en el caso actual, dado que en la fundamentación jurídica del Tribunal Superior de Justicia, tal como se ha expuesto con anterioridad, fundamento derecho tercero "sobre la concurrencia en los acusados del dolo eventual respecto del resultado de muerte de la víctima", se contienen los presupuestos fácticos que le llevan a inclinarse, sin duda alguna, por un comportamiento de grave ignorancia e imprudencia, y en concordancia con ello, modifica el relato de hechos probados, "suprimiendo los elementos indicativos del carácter deliberado de la falta de prestación de los cuidados más elementales y "su aceptación de la eventual muerte de su hija"; lo que está en contradicción con el mantenimiento en aquel relato fáctico de que "los acusados, aunque no tenían intención de provocar la muerte de su hija, eran conscientes de su malnutrición, de la situación de peligro que debido a ello se encontraba y también que ello podía provocarle graves problemas de salud "e incluso la muerte", dada la situación de absoluta indefensión de la misma, por ser un bebé y ser ellos las únicas personas que se encargaban de atenderla, pese a lo cual no cambiaron el modo de cuidarla ni solicitaron asistencia médica."

Contradicción que puede asimilarse a la contemplada en el art. 851.1 LECrim, dado que si bien no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos. Y es esencial, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origina un vacío fáctico que determina su falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica.

Por ello, se produce en este caso indefensión a la parte recurrente que articuló su recurso por la vía del art. 849.1 LECrim -que exige el respeto a los hechos probados- y se ve compelido a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría considerarse como un hecho probado, y una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituye en realidad una argumentación.

En base a lo razonado, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 21 de mayo de 2019, al que se remitirán las diligencias para que dicte una nueva sentencia en la que se subsanen las contradicciones que se han destacado en el fundamento de derecho precedente entre los hechos probados y los elementos fácticos contenidos en la fundamentación jurídica. Dado el sentido de esta sentencia, se declaran las costas de oficio.