STS 806/2021, 20 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 4 de León instruyó Sumario Ordinario nº 2/2017, contra Celestino, por los delitos de agresión sexual, malos tratos en el ámbito familiar y violencia habitual y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, que en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 61/2017, dictó sentencia nº 98/2019, de 1 de marzo de 2019, que fue recurrida en apelación, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que en el Rollo de Apelación nº 51/2019, dictó sentencia nº 57/2019, de fecha 9 de octubre de 2019.

La sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, contiene los siguientes hechos probados:

El acusado en este procedimiento Celestino, nacido el día NUM000/1997 y Camila, nacida el día NUM001/1998, mantenían desde hacía poco más de un año relaciones de noviazgo y en el mes de septiembre de 2016, con ocasión de haberse traslado Camila a estudiar a Vitoria, fue a visitarla Celestino, trasladándose ambos a Bilbao, en cuya Ciudad permanecieron juntos durante cuatro días, viviendo en la calle y de la mendicidad. En ese tiempo y en concreto los días 17 y 18 de septiembre de 2016, Celestino la obligó a mantener relaciones sexuales contra su voluntad. Así el día 17 de septiembre encontrándose ambos en un parque de Bilbao llamado Doña Casilda, lugar donde dormían, y sobre las 00.30 de la madrugada, Celestino le pidió mantener relaciones sexuales, contestándole Camila que no quería, ya que estaba muy cansada, a lo que Celestino hizo caso omiso, ya que le quitó a la fuerza los pantalones y las bragas y colocándose encima violentamente, la penetró mientras la agarraba del pelo y a pesar de que Camila le decía para, déjalo que me haces daño, el mismo siguió encima hasta que eyaculó en su interior.

Del mismo modo al día siguiente,18 de septiembre, también en Bilbao, en otro parque llamado el Parque de los Patos y de madrugada, Celestino le pidió de nuevo mantener relaciones sexuales y a pesar de que le dijo que no, el mismo no le hizo caso, dándole un golpe por ello con el codo en la cabeza que le afectó a la zona del oído por lo que Camila quedó un poco mareada, aprovechando Celestino ese momento para atarle las dos manos con una brida al igual que los dos pies, bajándole también los pantalones y las bragas y de nuevo la penetró hasta eyacular en su interior, esta vez tapándole la boca con la mano para que no dijera nada.

Que luego no dijo nada por miedo a la reacción de Celestino, aunque lo que si hizo fue llamar a sus padres que vivían en León, quienes, viajando hasta Bilbao, recogieron a Camila y la trajeron para León, viniendo también con ellos Celestino.

No han quedado probados los malos tratos que Camila denunció el día 12 de octubre en la Comisaria de León y que dijo haber sufrido durante el mes de septiembre de dicho año por parte del acusado.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos al procesado Celestino, como autor de un delito continuado de violación de los artículos 178 y 179 del código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al amparo del artículo 57 CP en relación con lo dispuesto en el art. 48.2 del mismo texto legal , a la prohibición de acercarse a Camila, su domicilio, lugar en que curse sus estudios, así como a aquellos lugares frecuentados por esta a una distancia inferior a 200 metros durante un período de ONCE AÑOS, imponiéndole igualmente la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo período de tiempo.

Debemos absolver y absolvemos al procesado Celestino del delito de maltrato en el ámbito familiar, del artículo 153. 1 del Código Penal, así como del delito de malos tratos habituales del artículo 173.2 del mismo texto legal.

Se le imponen al condenado el pago de las dos terceras partes de las costas procesales con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular, declarando de oficio la tercera parte restante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en el plazo de diez días desde la notificación de la sentencia.

La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, contiene los siguientes hechos probados:

Cumple recordar, siguiendo el relato fáctico de la sentencia recurrida, que el acusado y la víctima, que mantenían en el momento de acaecer los hechos enjuiciados una relación de noviazgo que se remontaba un año en el tiempo, viajaron a la ciudad de Bilbao, él desde León y ella desde Vitoria, adonde se había trasladado para estudiar y adonde la recogió aquél, permaneciendo juntos en aquélla ciudad por espacio de cuatro días, viviendo en la calle y de la mendicidad y de la que regresaron juntos hacia León con los padres de Camila que fueron a buscar a su hija tras ser alertados por ésta ante lo sucedido.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que, estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Celestino, contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2019 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia provincial de León a que este rollo se refiere, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la misma, dejándola sin efecto, y acordando en su lugar la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables por el delito de agresión sexual del que venía acusado, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia y del presente recurso.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de la recurrente Camila:

Por el cauce de los arts. 849.1 LECrim y art. 229 LOPJ, se denuncia la vulneración de los principios informadores básicos que rigen el proceso penal, los de inmediación, oralidad, concentración, contradicción y publicidad.

Segundo.- Por el cauce del art. 851.2 LECrim, por quebrantamiento de forma, en cuanto en la Sentencia solo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados.

Tercero. -Por el cauce del art. 849.2 LECrim, error en la valoración de la prueba por vulneración que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios en relación con la valoración de los informes de médico forense y el equipo psicosocial.

Cuarto.- Por el cauce del art. 849.1 LECrim, por vulneración e indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP en relación con el art. 74 del mismo texto legal.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de octubre de 2021.

Contra la sentencia nº 57/2019, de 9-10, dictada por la Sala de lo civil y Penal del TSJ de Castilla y León, en el Rollo de Apelación 51/2019, interpuesto contra la sentencia nº 98/2019, de 1-3, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en el Sumario Ordinario, Rollo de Sala 61/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de León (Sumario Ordinario 2/2017), que estimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Celestino y revocó la sentencia de la audiencia Provincial, que había condenado al acusado como autor de un delito continuado de agresión sexual a la pena de 9 años de prisión, se interpone el presente recurso de casación basado en cuatro motivos: el primero por el cauce de los arts. 849.1 LECrim y 229 LOPJ por vulneración de los principios informadores básicos que rigen el proceso penal: inmediación, oralidad, concentración, contradicción y publicidad. El segundo por quebrantamiento de forma, en cuanto en la sentencia solo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados. El tercero por el cauce del art. 849.2 LECrim: error en la valoración de la prueba por vulneración (sic) que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios en relación con la valoración de los informes médico-forenses y el equipo psicosocial. Y el cuarto por el cauce del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal.

Analizando el motivo primero, se interpone por el cauce de los artículos 849.1 LECrim, y 229 LOPJ, por vulneración de los principios básicos que rigen el proceso penal, los de inmediación, oralidad, concentración y publicidad. La garantía de inmediación, consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración ( STC 16/2009, de 26 de enero). La existencia del respeto del principio de inmediación en el proceso penal, impide revisar las pruebas en segunda instancia para hacer una nueva valoración de la prueba, respecto a las declaraciones de testigos, peritos y acusados y la credibilidad que les merecen estas declaraciones.

El visionado del video del juicio celebrado en primera instancia, no puede sustituir la necesidad de practicar prueba en segunda instancia cuando se van a revisar los hechos probados. En la STC 2/2010, de 11 de enero de 2010 se constata por el TC que dicha grabación no satisface la exigencia de la inmediación constitucional suficiente, y ya se hizo también constar así en la STC 120/2009, de 18 de mayo (...).

Se ha transformado la condena del acusado en absolución, sin respetar los principios de inmediación y contradicción en la apreciación de las pruebas personales que se han tenido en cuenta por la Sección Tercera de la AP de León para condenar, ya que de acuerdo con la STC 167/2002, de 18 de septiembre, debió la Sala con carácter previo a la resolución del recurso, celebrar vista oral a fin de practicar aquellas pruebas que por su naturaleza exigían inmediación y contradicción. Al no hacerlo así, se han vulnerado los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

La simple visión de la grabación del juicio de primera instancia es insuficiente para fundamentar una absolución, si las pruebas en las que se base ésta son de carácter personal. Primero, porque la absolución no puede producirse sobre una simple revisión de las pruebas practicadas en la primera instancia, sino en las practicadas en la propia apelación y con las pertinentes garantías de inmediación y contradicción, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 790.3 LECrim, y en segundo lugar, porque por muy fiable que pueda resultar una grabación de voz e imagen, no puede considerarse como sinónimo de inmediación, porque implica la intermediación de un instrumento técnico de grabación. La inmediación implica la presencia actual del acusado y de los testigos y peritos ante el Tribunal sentenciador, que permita a este no solo apreciar los posibles matices de sus declaraciones -e incluso sus gestos- sino en su caso hacer uso de las facultades que le confieren los artículos 729 y 730 LECrim, supuestos de introducción de oficio por el Tribunal sentenciador, con la necesaria contradicción de las partes, de determinadas pruebas accesorias o de contraste o fiabilidad de las que recaen directamente sobre los hechos, que evidentemente no podrán utilizarse en el caso de sustituirse la vista por una simple visualización de la grabación, sin citar siquiera a Ministerio Fiscal y a las partes, a efectos de que la misma se haga en forma pública y contradictoria.

Solicita que en vía casacional se case la sentencia absolutoria que dimana de la revocación en sede de apelación de una previa condena de un juez o tribunal de enjuiciamiento (...). Los hechos probados los redacta quien ha tenido la inmediación (...).

La posibilidad de revisión de la absolución consta claramente en la sentencia del TS 58/2017, de 7 de febrero, donde se señala que "los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afectan a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada (...).

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión (...).

2.1.- Previamente debemos precisar que en el motivo no se pretende una condena "ex novo" del acusado, no vulnerándose de esta forma, conforme a consolidada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda, el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que se produce cuando un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados. La pretensión de la recurrente de anular el pronunciamiento absolutorio de apelación en contra del reo, haciendo revivir el pronunciamiento condenatorio de la instancia, no tropieza en principio con obstáculo alguno ( SSTS 1043/2012, de 21-11; 555/2014, de 10-7). En este supuesto no nos enfrentamos a una decisión de condena ex novo de esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento inicial lo llevó a cabo la Audiencia Provincial que encontró al acusado culpable de un delito continuado de violación de los arts. 178 y 179. Esta inicial apreciación emanada de un tribunal que ha oído personalmente al acusado y a la víctima, escuchando su versión de los hechos, ha sido sustituida por el Tribunal Superior de Justicia que, al conocer de la apelación, consideró que el testimonio de la víctima, en que se basó la Audiencia para fundamentar la condena, no reunía los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ser considerada prueba de cargo.

Ahora bien, en casación este Tribunal no ha de comparar ambas sentencias, la de la Audiencia Provincial con la del Tribunal Superior de Justicia, para dilucidad cuál le parece convincente y optar por una de las respuestas antagónicas ofrecidas a las pretensiones de las partes. No es esa la función de la casación. Lo que se recurre en casación es la sentencia recaída en apelación, la resolución del Tribunal Superior de Justicia. Así lo ha pronunciado reiteradamente esta Sala (ver por todas STS 537/2021, de 18-6). Solo indirectamente se valora la de instancia. El objeto del recurso de casación queda ceñido a fiscalizar la sentencia de apelación desde una perspectiva muy limitada: si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de una forma irracional o arbitraria, o ajena a parámetros de lógica, o si respetando los hechos probados es factible una subsunción jurídica distinta a la realizada por el TSJ.

Por tanto esta Sala Segunda no puede volver a valorar los medios de prueba personales obrantes en la causa para determinar si su resultado permite las inferencias que sostienen la absolución del acusado, pero sí podría valorar si la realizada por la Audiencia ante la que se practicaron las pruebas, fue o no correctamente desautorizada por la sentencia dictada en apelación -que es la recurrida ante esta Sala Segunda-.

2.2.- Efectuadas estas consideraciones previas, el motivo deviene improsperable.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 14/2010 de 28.1, 294/2008 de 27.5, la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su practica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. Su estructura racional.

   La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

   La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

   Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial.

   En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12, establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

   De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9, que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3, en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3, ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993--.

3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E.--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva - como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

   No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

   2.3.- En el caso que nos ocupa, la STSJ de Castilla y León en su fundamento de derecho segundo, 3º) señala las pruebas que se practicaron: declaraciones de la víctima y del acusado, la de los padres de aquella y la de la madre de éste, la pericial psicológica practicada por los peritos del Instituto de Medicina Legal de León, resultando relevante la recogida, en último lugar, relativa a como con fecha 17-8-2017 se levanta en la fase de instrucción un acta de cotejo de llamadas y mensajes de whatsapps, en el que se evidencia que en el terminal propiedad del acusado -nº de IMEI NUM002-, que en el registro de llamadas perdidas, constan como recibidas, como llamadas perdidas, las que se aportaron por escrito por la parte, esto es, una llamada perdida desde el número NUM003 el día 2 de julio de 2017, a las 12:56 horas; otra llamada recibida desde el mismo móvil anteriormente dicho, el día 3 de julio de 2017, a las 0:19 horas. Dicha llamada consta igualmente por captura de pantalla impresa en las actuaciones. Se comprueba -sigue diciendo la diligencia- que, además de dichas dos llamadas, constan en el terminal móvil del compareciente más llamadas recibidas desde ese número NUM003, concretamente aparecen el registro del terminal como recibidas desde el teléfono NUM003, 18 llamadas hace 6 días, y una llamada hace 4 días.

   A continuación, se comprueba cómo en la aplicación whatsapp, constan como recibidos los mensajes cuyas capturas de pantalla impresas se aportan con el escrito que se ha presentado vía Lexnet por la abogada del compareciente el día 15/08/17. Dichos mensajes se han recibido del número NUM003. Constan igualmente, desde ese número, llamadas de voz perdidas, realizadas por whatsapp. Es de hacer constar que además de los mensajes cuya transcripción impresa se ha aportado, hay más que no se han aportado, en el mismo chat, enviados por el mismo número NUM003, alguno de los cuales dice lo siguiente, concretamente los enviados el 11 de agosto, y que no constan en las transcripciones impresas aportadas: "háblame o me tiro por la ventana"; "y sabes que soy capaz"; "soy Camila Celestino"; "por favor"; "háblame, te lo suplico"; "vete para tu habitación y hablemos por wasap por favor"; "no puedo más de verdad"; "dame una oportunidad por favor"; "cachorrito mío bebé"; "te amo, te quiero, te adoro"; "espero que algún día me puedas perdonar por todo lo que te he hecho, soy una mala persona".

   Y considera que de este conjunto de material probatorio "se deduce la existencia de una relación sentimental entre los implicados que algún testigo ha calificado en algunos pasajes como tóxica, trufada de denuncias por maltrato, que desembocaron en el ingreso en prisión del acusado por haber quebrantado las órdenes de alejamiento dictadas por el Juzgado; quebrantamiento, más que inducido, provocado, por quién se dice que es víctima del mismo, a quién su carácter débil e inestable -que había determinado desde hacía tiempo tratamiento psiquiátrico- le venía provocando una importante dependencia del acusado, llamando su atención reiteradamente a través del teléfono, bien de palabra, bien por escrito y amenazándole con autolesionarse en caso de no ser correspondida.

1. No cabe pensar que dicha dependencia haya llevado a la denunciante a querer el mal del acusado al no obtener sus deseos, por cuanto la relación entre ambos se vio interrumpida por el ingreso en prisión de éste, por lo que desde un punto de vista subjetivo no podemos poner en tela de juicio su testimonio ni cuestionar la credibilidad del mismo, salvo que entendamos la denuncia como una mera justificación de su comportamiento -sembrado de abandonos del domicilio en compañía de Celestino -de cara a sus padres- que lo eran adoptivos.

2. Cosa distinta es la atinente a la verosimilitud objetiva del testimonio, que la Sala de instancia reputa creíble después de escuchar su alegación en el acto del juicio oral en donde Camila -dice- ha relatado los hechos de una forma coherente y segura; afirmación que esta Sala, después de analizar cuidadosamente el vídeo en el que se plasmó el acto del juicio, no acaba de compartir de modo pleno.

   Aún admitida a efectos dialécticos la eventual coherencia interna que en el relato de la denunciante aprecia la Audiencia, al situarnos ante una realidad en la que la versión de los hechos que ofrecen uno y otro protagonista resultan diametralmente opuestas -por cuanto chocan en la existencia o no de consentimiento a la hora de consumar esas dos relaciones sexuales que ninguno niega-, debemos de valorar la posible concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que puedan llegar a avalar la versión de la denunciante.

   Y es en este punto donde lamentablemente no podemos apreciar, discrepando así de la sentencia recurrida, la existencia de esas circunstancias que ratifiquen lo defendido por ella, toda vez que las que aparecen solo extienden una sombra de duda sobre dicha versión en relación con los dos episodios que se están enjuiciando, cuales son la de que accediera a acompañar a Celestino a Bilbao desde Vitoria -ciudad a la que sus padres la enviaron a estudiar para romper la dependencia que le unía con aquél-, sabiendo que deberían vivir de la mendicidad y pernoctar en lugares públicos los días que estuvieran allí; el hecho de que en dichas circunstancias él portase unas bridas con las que ella afirma que le ató manos y pies durante el segundo de los sucesos, y, sobre todo, la relativa a la vuelta a la ciudad de León tras haber pedido auxilio a sus padres en compañía de Celestino, al que se avinieron a trasladar también, siendo como era para aquellos un elemento de permanente conflicto para su hija, al que querrían ver alejado de ella y respecto del que decían sentía un miedo tal que la llevó, incluso, a no denunciarle hasta pasados veinte días de acaecer los hechos.

   Resulta remotamente creíble que alguien que viaja sin equipaje y con lo sólo puesto, se preocupe de portar unas bridas para no se sabe qué extraño fin. Y, desde luego, resulta asombroso que, sintiendo el miedo que decía sentir por el acusado, se quedase dormida a su lado después de acaecer los supuestos hechos enjuiciados en el mencionado parque de Bilbao y que, habiendo mediado tal episodio delictivo, se preste a trasladar a su agresor a una ciudad que dista más de trescientos kilómetros y sus padres, advertidos de esta circunstancia, se plieguen a facilitarle el viaje a León en vez de presentar denuncia en la Comisaría más cercana.

3. El tercero de los parámetros de valoración de la declaración de la víctima es el integrado por la persistencia en la incriminación que, conforme a la doctrina jurisprudencial, exige a su vez: 1) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; 2) concreción en la declaración incriminatoria, que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, de manera que la víctima concrete con precisión los hechos narrados con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; y 3) ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato con la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

   Dice la Audiencia que las manifestaciones de Camila han sido persistentes y reiteradas, tanto en la instrucción como en el plenario, no observándose contradicciones ni ambigüedades.

   Más, hemos de recordar, que en sus primeras declaraciones policiales, Camila afirmó, tal como hemos dejado sentado más arriba, que Celestino nunca le había atacado ni amenazado; que existieron contradicciones en sus declaraciones ante el Juez de Instrucción delante de la que se retractó de sus negativas precedentes; y que, en ninguna de sus deposiciones, ya en sede policial, ya en sede judicial, concretó ni pormenorizó las circunstancias que pudieron concurrir en los ataques que dijo haber sufrido y que podrían haber servido para rubricar con contundencia su versión incriminatoria.

   Esa ausencia de concreción le llevó a la Audiencia a rechazar la acción ejercitada por el delito de malos tratos, pese a que se denunció la existencia de un golpe en el oído, un corte con un cutter -del que no se ha probado su existencia- o la ya descrita sujeción de pies y manos con una brida, cuya realidad no ha sido probada y que tampoco deparó marca ni vestigio alguno en las muñecas y tobillos de la víctima.

   Por lo expuesto, termina afirmando el TSJ que "de todo lo razonado anteriormente, entiende esta Sala de apelación que el testimonio de la víctima en el presente procedimiento no logra superar el examen de los parámetros atinentes a la credibilidad objetiva del mismo, ni al de su persistencia, subsistiendo, tras una valoración de todas las pruebas practicadas, importantes dudas acerca de la realidad o veracidad de las imputaciones que, en la sentencia recurrida, se consideran, sin embargo, plenamente fundadas y que justificaron la condena del acusado apelante, como autor de un delito continuado de violación del artículo 178 y 179 CP, a la pena de nueve años de prisión.

   Entendemos que tal solución supone una infracción de los principios de presunción de inocencia y del in dubio pro reo y que, por el contrario, debe ser absuelto con todos los pronunciamientos favorables".

   2.4.- Siendo así, tal como razona el Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, lo que ha ocurrido no es que el Tribunal de apelación haya llevado a cabo una nueva valoración de la prueba, y se haya vulnerado el principio de inmediación, como sostiene el recurrente, sino que dicho Tribunal, ha revisado, como es su obligación, la suficiencia y razonabilidad de las pruebas que han conducido a la condena del acusado, considerando que la declaración de la víctima (única prueba de cargo existente), no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, para ser considerada como prueba de cargo susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia; y ello debido a que, de un lado, no existen suficientes elementos corroboradores de carácter objetivo que puedan llegar a avalar la versión de la denunciante, y en segundo lugar, porque, tal como se razona en la sentencia recurrida, existen diversas contradicciones en sus declaraciones prestadas en el procedimiento.

   Condenar al acusado sin prueba de cargo suficiente, supondría vulnerar su derecho a la presunción de inocencia.

   Lo que ha declarado el Tribunal de apelación, debidamente motivado, es que, con la prueba practicada, no se puede alcanzar una certeza de la culpabilidad del acusado, debido a que la estructura del discurso valorativo del Tribunal de instancia no es racional, pues el testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar su condena (la víctima del delito) no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo para poder ser considerada como prueba de cargo. Y así cabe constatarlo.

   Consecuentemente, no existiendo vulneración del principio de inmediación, el motivo se desestima.

El motivo segundo se interpone por quebrantamiento de forma, por el cauce del artículo 815.2 (¿851-2?) LECrim, en cuanto en la Sentencia sólo se expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultan probados.

Es jurisprudencia reiterada que: a) las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que consideren acreditados; b) la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues este debe descansar sobre las razones jurídicas que cualifiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados; c) de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones y d) el vacío procesal existe no solo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos de la acusación (...).

En el supuesto que nos ocupa, cuando la Sentencia del TSJ dice que: "cumple recordar, siguiendo el relato fáctico de la sentencia recurrida, que el acusado y la víctima, que mantenían en el momento de acaecer los hechos enjuiciados una relación de noviazgo que se remontaba un año en el tiempo, viajaron a la ciudad de Bilbao, él desde León y ella desde Vitoria, adonde se había trasladado para estudiar y adonde la recogió aquél, permaneciendo juntos en aquella ciudad por espacio de cuatro días, viviendo en la calle y de la mendicidad y de la que regresaron juntos hacia León con los padres de Camila que fueron a buscar a su hija tras ser alertados por ésta ante lo sucedido"., no está haciendo una expresa declaración de hechos probados, sino que se ha limitado simplemente a negar los hechos de la acusación, sin realizar una formulación positiva dando por probada una resultancia que constituya adecuado soporte fáctico, bien de la atipicidad de esos hechos, bien de la concurrencia de alguna causa de exclusión del injusto, bien de la ausencia de participación en tales hechos por parte del procesado o procesados, bien de la no deducción de la culpabilidad de ellos a tenor del texto referido, o bien finalmente de la concurrencia de alguna excusa absolutoria o de falta de cumplimiento de cualquier requisito de procedibilidad.

El motivo se desestima.

3.1.- Previamente debemos recordar que las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre, la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por la Sala Segunda. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre, que "las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"".

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre, se puede leer que "de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia"".

3.2.- Siendo así, es cierto que el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo, los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continuando por la causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad, dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción, todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman "la verdad judicial" obtenida por el tribunal.

La finalidad del legislador, que introdujo este motivo por Ley de 28-6-33, fue evitar que en las sentencias solo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y, a continuación, se añadiera "hechos que no han resultado probados". Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados ( STS 607/2010, de 18- 6).

En efecto no basta la expresión de que no han quedado probados los hechos alegados por las acusaciones pues lo que sanciona el art. 851.2 LECrim. es el que en la sentencia no se consigne la premisa mayor que describa, precisa, clara y terminantemente, los hechos que el Tribunal estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituye, quedase fáctica y jurídicamente incompleto, de manera que, cuando de la simple lectura de la sentencia recurrida aparezca que en los hechos probados se relatan, extractadamente, los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en la forma sostenida por ellos, es claro que la sentencia incidirá en el vicio o defecto procesal denunciado en ambos Recursos, aunque resulta incuestionable que no puede pretenderse que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad o constancia; pues a pesar de la redacción del art. 851.2 LECrim. una interpretación lógica del precepto y no puramente literal, solo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existen algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no puede deducirse ni uno solo de los que sirvan de base a la acusación, pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de verdad inculpatoria, pero, salvo este excepcional supuesto, lo que, por el contrario, si es exigible y está en la esencia del Derecho a la tutela efectiva que debe empapar toda actividad jurisdiccional, es el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos.

3.3.- En el caso presente, y en contra de lo sustentado por la recurrente, en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida -aunque ciertamente no sea el lugar adecuado- se recogen los únicos hechos que según la STSJ de Castilla y León han quedado probados, pues se dice que "cumple recordar, siguiendo el relato fáctico de la sentencia recurrida, que el acusado y la víctima, que mantenían en el momento de acaecer los hechos enjuiciados una relación de noviazgo que se remontaba un año en el tiempo, viajaron a la ciudad de Bilbao, él desde León y ella desde Vitoria, adonde se había trasladado para estudiar y adonde la recogió aquél, permaneciendo juntos en aquélla ciudad por espacio de cuatro días, viviendo en la calle y de la mendicidad y de la que regresaron juntos hacia León con los padres de Camila que fueron a buscar a su hija tras ser alertados por ésta de lo sucedido".

Coincidimos con el Ministerio Fiscal en que esos hechos probados son suficientes, si partimos de la base de que el pronunciamiento absolutorio emitido por falta de pruebas de cargo suficientes, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado (Cfr. por todas SSTS 1068/2007, de 20 de diciembre y 719/2012, de 3 de octubre).

La vigencia de la presunción de inocencia debilita la necesidad de motivación en el aspecto fáctico, ya que partiendo de que el acusado es inocente, basta con que el tribunal exprese los motivos por los que no ha podido alcanzar la certeza de culpabilidad más allá de toda duda razonable (como ha ocurrido en nuestro caso), para que se cumpla con el deber de motivación, sin que requiera una narración de otros hechos alternativos a los contenidos en la sentencia, como pretende el recurrente.

De todos modos, cabe constatar que el Tribunal de apelación ha concretado que los hechos constitutivos de agresión sexual no han quedado demostrados con la prueba practicada y ha explicado de un modo razonado los motivos por los cuales así lo ha considerado, expresando los únicos hechos que ha considerado demostrados (contenidos en el fundamento de derecho primero, ya relatados), y ello es suficiente, sin que se haya vulnerado por tanto el artículo 851-2 LECrim.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo tercero se interpone por el cauce del artículo 849.2 LECrim, por error en la valoración de la prueba por vulneración que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios en relación con la valoración de los informes médico forense y el equipo psicosocial.

Se realiza una nueva valoración de la prueba en sentido contrario a las conclusiones formadas por el Tribunal enjuiciador en relación a la declaración de la víctima, lo que no considera la parte recurrente correcto, ya que la función revisora del Tribunal de apelación se extiende única y exclusivamente a los aspectos referidos a la suficiencia de la actividad probatoria y a la racionalidad de la inferencia realizada, no a una nueva valoración de la prueba practicada a presencia del juzgador de instancia, ya que esta función valorativa solamente corresponde a éste ( STS 48/2013, de 4 de junio). Existe en la causa prueba que puede calificarse como auténticamente de cargo conforme a la valoración probatoria que ha realizado el Tribunal de instancia, que es el que, conforme al artículo 741 LECrim, está en condiciones por la inmediación (...).

Considera que el testimonio de Camila fue corroborado por el informe del Equipo Psicosocial, que fue ratificado en el acto del juicio oral, señalando que "se detecta una situación continuada de malos tratos hacia la evaluada que le ha provocado intensa afectación a nivel personal, social, escolar y familiar. Se observa en Dª. Camila numerosa sintomatología ansiosa, depresiva y propia de trastorno por estrés post traumático derivada de los malos tratos y del miedo al denunciado. Se aprecia a partir de los datos aportados por Dª. Camila numerosos indicadores de peligrosidad en el denunciado (comportamiento antisocial, intensidad de las agresiones, ausencia de hábitos laborales, desarraigo social, escaso control familiar y consumo de drogas). Y por el propio informe del Médico Forense, que consta en Autos, que señala: "que se trata de una mujer joven con rasgos inmaduros y dependientes de la personalidad. Estas características la convierten en víctima propicia y particularmente vulnerable a situaciones de maltrato y abuso, no siendo capaz de afrontarlos de manera adecuada ni actualmente ni en el pasado, cuando ocurrieron los hechos investigados".

Es más, el propio acusado reconoce que esos días existieron relaciones sexuales consentidas.

Considera que tal como viene manteniendo la jurisprudencia Constitucional como la jurisprudencia del TS, las declaraciones de las víctimas emitidas en el juicio oral, con cumplimiento de todas las garantías procesales, son admisibles como prueba de cargo sobre la que pueda fundarse la convicción para determinar los hechos ocurridos y la participación en ellos del acusado, siempre que se den ciertos requisitos (...).

Tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, no se puede llegar a otra conclusión distinta al de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, quien aprovechando al máximo los principios de oralidad e inmediación al recibir las manifestaciones de la víctima, del acusado y de los testigos propuestos, tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos del acusado, motivando adecuadamente su razonamiento (...).

4.1.- El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim. que ... constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim. obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala -a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en la STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

   4.2.- En nuestro caso, en cuanto a los informes emitidos por el Equipo Psicosocial y por el médico forense, debemos recordar la doctrina de eta Sala ( SSTS 1068/2007, de 20-12; 1148/2009, de 25-11; 467/2015, de 20-7; 65/2020, de 20-2; y 180/2021, de 2-3) que mantiene que dichos informes no son en realidad documentos sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003).

   Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).

   En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12).

   En la misma dirección la STS 19/2020, de 28-1, precisa que: "Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen."

   4.3.- En base a lo expuesto, los informes periciales designados carecen, por lo tanto, de la necesaria literosuficiencia para evidenciar el hecho denunciado (por cierto 20 días después de su supuesta realización) ya que no acreditan por sí mismos el error que según la recurrente ha cometido el Tribunal de apelación, sin olvidar que el contenido de referidos informes -que se ha transcrito más arriba- lo que destacan es una situación de malos tratos hacia la víctima (delito del que la Audiencia Provincial absolvió al acusado y cuyo pronunciamiento no fue recurrido por las acusaciones) y peligrosidad y desarraigo social del denunciado, y aunque se recoja en la sentencia de instancia que ninguno de ellos, en su declaración en el plenario, observó que Camila mintiera o fabulara, no teniendo tampoco signos clínicos de enfermedad que le llevara a hacerlo, lo cierto es que la jurisprudencia, en orden a la valoración de los informes sobre credibilidad de los psicólogos, incide en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

   La STS. 28/2008 de 16.1, las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaraciones personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo.

   La resolución matiza que no es infrecuente la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque tampoco pueden nunca vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de su posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional.

   Señala la STS. 238/2011 de 21.3, que "por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia".

   En igual sentido la STS. 1367/2011 de 20.12, afirma, con cita de otras precedentes 488/2009 de 23.6 ... "que no se puede solicitar la intervención de peritos, por ejemplo, para informar sobre el perfil psicológico del examinado o sobre la personalidad de las menores, ni tampoco para que los peritos manifiesten si, a su juicio, los hechos se produjeron, y tampoco para que se pronuncien sobre el grado de verosimilitud de unas manifestaciones u otras...".

   Añadiendo que "Incluso tratándose de supuestos en los que esa pericia psicológica ha llegado o practicarse, conviene no perder de vista que el fin de la pruebo pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunas aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de los cosas. Se tendería o subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria (...) Lo contrarío seria tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisorio para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar o desplazar la capacidad jurisdiccional pura decidir la concurrencia de los elementos del tipo y paro proclamar o negar la autoría del imputado (Cfr. STS 485/2007, 28 de mayo)".

El motivo cuarto se interpone por el cauce del art. 849.1 LECrim por vulneración e indebida aplicación de los arts. 178 y 179 CP en relación con el art. 74 CP.

El motivo parte de los hechos probados por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, que no han sido modificados por el TSJ, sino únicamente negados, tienen su encaje en el delito continuado de agresión sexual.

El motivo se desestima.

5.1.- En el caso formalizado el motivo por la infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5.2.- En el caso actual -tal como se ha razonado en el motivo segundo- la sentencia recurrida no considera probados los hechos narrados en la sentencia de la Audiencia Provincial. Así se deduce, además, del fundamento de derecho tercero que considera que "el testimonio de la víctima en el presente procedimiento no logra superar el examen de los parámetros atinentes a la credibilidad objetiva del mismo, ni al de su persistencia, subsistiendo, tras una valoración de todas las pruebas practicadas, importantes dudas acerca de la realidad o veracidad de las imputaciones que, en la sentencia recurrida, se consideran, sin embargo, plenamente fundadas y que justificaron la condena del acusado apelante, como autor de un delito continuado de violación del artículo 178 y 179 CP, a la pena de nueve años de prisión".

El propio recurrente reconoce en su escrito de recurso, que los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial han sido negados (por falta de prueba) por el Tribunal Superior de Justicia, luego si han sido negados en la sentencia impugnada, no cabe partir de ellos para pretender una nueva condena del acusado.

Los únicos hechos que considera probados el TSJ de Castilla y León están contenidos en su fundamento de derecho primero donde se dice "cumple recordar, siguiendo el relato fáctico de la sentencia recurrida, que el acusado y la víctima, que mantenían en el momento de acaecer los hechos enjuiciados una relación de noviazgo que se remontaba un año en el tiempo, viajaron a la ciudad de Bilbao, él desde León y ella desde Vitoria, adonde se había trasladado para estudiar y adonde la recogió aquél, permaneciendo juntos en aquélla ciudad por espacio de cuatro días, viviendo en la calle y de la mendicidad y de la que regresaron juntos hacia León con los padres de Camila que fueron a buscar a su hija tras ser alertados por ésta ante lo sucedido".

Esos son los únicos hechos probados que se recogen en la sentencia recurrida, la cual absuelve al acusado por falta de pruebas; por ello, no cabe partir de los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, cuando el Tribunal Superior, en su sentencia de apelación, los ha negado por falta de pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia que asistía al acusado.

Desestimándose el recurso, procede condenar en costas a la parte recurrente ( art. 901 LECrim).