STS 732/2006, 3 de Julio de 2006

El Juzgado de Instrucción número tres de los de San Fernando, instruyó Sumario con el número 5/2.003 contra Gregorio, Julián, Romeo y Carlos José, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Cuarta, rollo 8/2.003) que, con fecha veintiséis de Julio de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El pasado 12 de septiembre de 2003, siendo aproximadamente las 15.00 horas en las inmediaciones del restaurante Sancho Panza sito en San Fernando, se produjo un encuentro entre dos grupos de soldados profesiones con el fin de dirimir antiguas rencillas y diferencias habidas entre ellos días atrás. Tras generarse una discusión verbal entre ambos bandos, la disputa se tornó violenta comenzando a forcejear, momento en el cual, Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, asiendo un cuchillo de grandes dimensiones y con intención de ocasionar la muerte a Benjamín, o cuando menos, aceptando que dicha posibilidad era clara, se lo introdujo en la zona alta del abdomen, logrando Saul huir del lugar, acudiendo a un centro hospitalario gracias a un motorista que se prestó a auxiliarle, sufriendo por los hechos, una herida en el epigastrio de 3 cms. de longitud y 5 de profundidad, penetrante en la cavidad abdominal que interesó en su trayecto el peritoneo generando un ojal, ligamento redondo con hemorragia interna de aproximadamente medio litro y epiplón, lesión la descrita, de grave pronóstico, con potencial riesgo vital o de inestabilidad, de la que sanó tras tratamiento quirúrgico urgente a los 45 días, de los cuales, 7 estuvo hospitalizado, quedándole como secuela, una cicatriz supraumbilical de 16,5 cm y otra paraumbilical de 1,5 cm.- En la situación descrita, tras deshacerse la reyerta una vez se percataron del cariz que alcanzaba la agresión por arma de mandos de Gregorio, Rogelio, fue alcanzado por tres integrantes del grupo de Gregorio, a saber Romeo, Julián y Carlos José, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes valiéndose de una barra de hierro, el marco de un cuadro y sus propias manos y pies, una vez aquél estaba en el suelo, le propinaron todo tipo de golpes, sufriendo herida frontal que precisó sutura de tres puntos, otra en labio que necesitó sutura de cinco puntos, herida en el dorso de la mano derecha que precisó sutura de dos puntos y en cara posterior de antebrazo derecho que interesó sutura de cuatro puntos, heridas que requirieron, además de la sutura quirúrgica y retirada de la misma a los diez días, curas locales antisépticas, profilaxis antitetánica y tratamiento sintomático farmacológico analgésico y antiinflamatorio oral, habiendo invertido en su sanidad 11 días de curación, de los cuales 5 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedándole, como secuela, perjuicio estético moderado." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Gregorio, como autor responsable de un delito de homicidio intentado ya definido, a las penas de CINCO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, Benjamín, y la de acudir al lugar de residencia de la misma por tiempo de dos años y a que indemnice a Benjamín en la suma de 5.470 euros, así como al pago de la cuarta parte de las costas del proceso.- Igualmente debemos condenar y condenamos Romeo, Julián Y Carlos José, como autores responsables del delito de lesiones ya definido, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las prohibiciones de aproximación y comunicación con la víctima, Rogelio, y la de acudir a su lugar de residencia por tiempo de un año y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Rogelio, en la suma de 3.920 euros, así como al pago de una cuarta parte de las costas para cada uno de ellos." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Gregorio, Julián, Romeo y Carlos José, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gregorio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone por infracción de Ley, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal e inaplicación del artículo 147 del mismo tipo legal .

2. - Con arreglo a los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 582 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se considera infringido el derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - Se interpone por infracción de Ley por la indebida no aplicación de la atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal .

4. - Por el cauce procesal de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se consideran en él vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva, al proceso debido y al principio de legalidad.

5. - Se formula por infracción de Ley, con base procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del artículo 72 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Julián, Romeo y Carlos José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca en él el derecho a la presunción de inocencia que se entiende vulnerado en la sentencia.

2. - Aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal .

3. - Se invoca también en él el derecho a la presunción de inocencia refiriéndolo a la aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal .

4. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, abuso de superioridad.

5. - Indebida condena del pago de la cuarta parte de las costas procesales.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los motivos de los recursos interpuestos a excepción del motivo quinto del recurso interpuesto por la representación de Julián, Romeo y Carlos José que apoyó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Junio de dos mil seis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de homicidio intentado a la pena de cinco años de prisión y a la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y la de acudir al lugar de su residencia por tiempo de dos años.

Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo alega indebida aplicación del artículo 138 e indebida inaplicación del artículo 147 y 148, todos del Código Penal . En definitiva sostiene que los hechos deben ser calificados como constitutivos de lesiones y no de homicidio intentado, pues no existió ánimo de matar.

Bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

Para establecer la existencia del ánimo de matar, en ambos supuestos, dado que la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito son hechos de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente. Su expresión precisará de un mayor o menor razonamiento en función de las características del caso.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En el caso se dice en el hecho probado que el recurrente, asiendo un cuchillo de grandes dimensiones se lo introdujo al agredido en la zona alta del abdomen, causando una herida en epigastrio de unos cinco centímetros de profundidad, con penetración en cavidad abdominal interesando el peritoneo.

Sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto del tamaño del cuchillo, se trata del empleo de un arma blanca, capaz de causar la muerte por sus características, que es dirigida voluntariamente a una zona donde se encuentran órganos vitales, y que se utiliza con suficiente fuerza como para penetrar cinco centímetros en cavidad abdominal, con los evidentes riegos para la vida que ello comporta. Es evidente que cualquier persona con una cultura media, en incluso menor, sabe que una herida penetrante en el abdomen, en este caso en epigastrio, puede causar la muerte si no es atendida médico-quirúrgicamente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo se queja el recurrente de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues entiende que no se ha motivado suficientemente la intencionalidad de la conducta, remitiéndose a las argumentaciones del anterior motivo. Afirma que no se especifica cuáles son las pruebas que permiten establecer que el arma era de grandes dimensiones. Y que no se tiene en cuenta que la zona del golpe aunque contiene órganos importantes, no es vital.

Tiene razón el recurrente en cuanto a que en la sentencia no se expresan las razones tenidas en cuenta para afirmar que el arma era de grandes dimensiones. La Audiencia se limita a decir que el arma era "inequívocamente de gran dimensión", pero no explica el por qué de esa aseveración. Ello, sin embargo, no conduce a la estimación del motivo. De un lado, porque no es un elemento decisivo, ya que lo que importa es que el arma fue capaz de penetrar unos cinco centímetros en la cavidad abdominal, lo que ya expresa unas características, entre ellas un tamaño de al menos aquella longitud, que la hacen hábil para causar la muerte. De otro lado, porque las lesiones descritas en el hecho probado son expresivas de la fuerza con la que dicha arma fue utilizada contra el agredido. Y finalmente, porque, a pesar de lo que argumenta el recurrente, una cuchillada de estas características dirigida a la zona epigástrica es claramente susceptible de causar la muerte, conocimiento que está al alcance de cualquiera y que, por lo tanto, debió preceder y acompañar a la acción del autor.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , infracción de ley, denuncia la inaplicación indebida de la atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal , pues se presentó en el cuartel por consejo de su padre.

En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo , son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la mera aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal.

( STS nº 1019/2005, de 28 de setiembre ).

De conformidad con esta doctrina el motivo no puede ser estimado. De un lado porque cuando el recurrente confiesa ya había sido identificado, lo cual debía suponer dadas las circunstancias en que se desarrolló el hecho, en presencia de otras personas. Y además, como destaca con acierto el Ministerio Fiscal, porque en sus declaraciones sostiene una versión de los hechos que le favorece, afirmando que el cuchillo lo llevaba el agredido y que intentó atacarle con él, y que se ha demostrado falsa, por lo que no puede entenderse que ha realizado una confesión mínimamente veraz que pueda entenderse como una eficaz colaboración con la Justicia.

En cualquier caso, la cuestión es irrelevante en cuanto al fallo, pues como se razona en la sentencia, la pena se impone en el grado mínimo y no se vería alterada por la apreciación de una atenuante simple.

Por ello, el motivo se desestima.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías y a la legalidad, por entender que la pena impuesta de acudir al lugar de residencia por dos años es desproporcionada. En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 72 del Código Penal , en cuanto la pena mencionada se impone sin motivación alguna.

En numerosas ocasiones esta Sala ha recordado la necesidad de motivar la imposición de las penas. El artículo 24.1 de la Constitución reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva en el que se encuentra incluido el de obtener una resolución judicial suficientemente fundada en derecho, es decir, dotada de una fundamentación bastante para hacerla inteligible de manera que sean accesibles las razones del Juez o Tribunal al adoptar su resolución. Al mismo tiempo, el artículo 120.3 CE dispone que las sentencias serán siempre motivadas, habiendo entendido esta Sala que la motivación debe abarcar no solo los aspectos relativos al relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene y la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas, sino también la decisión relativa a las consecuencias penales y civiles derivadas de la calificación jurídico penal de los hechos y, por tanto, debe razonar expresamente sobre la individualización de la pena y las medidas de seguridad en su caso, y sobre responsabilidades civiles, costas judiciales y consecuencias accesorias (en este sentido la STS nº 705/2005, de 6 de junio que cita las SSTS 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3 ).

El artículo 57 del Código Penal , con arreglo al cual se ha impuesto la prohibición de aproximación y comunicación y de acudir al lugar de residencia de la víctima, acuerda al Tribunal la posibilidad de imponer al penado, además de las penas previstas para los delitos que menciona alguna de las prohibiciones a las que se refiere expresamente en la redacción vigente al tiempo de los hechos, que en la redacción actual se sustituye por una remisión al artículo 48. Dichas prohibiciones son consideradas en el citado artículo 48 y en el 33 como penas, lo cual determina que su régimen de imposición no solo exige una previa petición en ese sentido por parte de las acusaciones, sino que además debe ajustarse a las exigencias de motivación contenidas en el ordenamiento jurídico- penal.

Y no solo a las reglas generales o específicas para la imposición de las penas en tanto le sean aplicables, sino a las propias contenidas en el artículo 57, pues en el mismo se ordena al Tribunal tener en cuenta en el momento de decidir acerca de su imposición, la gravedad del hecho o el peligro que el delincuente represente. La mención a delitos graves, algunos de ellos de especial intensidad, en el propio artículo, indica que no es esa la gravedad a atender, pues en ese caso, la pena sería imponible ya solo con una referencia al tipo delictivo aplicado. Por lo tanto, la gravedad del hecho debe referirse al supuesto concreto enjuiciado, en cuanto presente caracteres que justifiquen la imposición de esta pena añadida a la prevista para el tipo con carácter general. Lo mismo ocurre con la referencia al peligro que el delincuente represente, que no puede derivarse simplemente de las características del hecho tal como se describe en la descripción típica. Es preciso, por el contrario, que aparezcan esos datos relevantes a estos efectos en el relato fáctico de la sentencia, con su correspondiente valoración en la fundamentación jurídica, salvo en aquellos casos muy excepcionales en los que los hechos resulten de tal expresividad que hagan innecesaria cualquier explicación ampliatoria.

En el caso, nada se dice en la sentencia acerca de las razones que hayan movido al Tribunal a la imposición de las penas cuestionadas por el recurrente. Tampoco de los hechos se desprende la necesidad de las prohibiciones impuestas, pues, sin negar la gravedad de lo sucedido, sin embargo la misma no aparece conectada en ninguna forma con las penas aquí cuestionadas por el recurrente, pues se trata en definitiva de una reyerta entre dos grupos de soldados profesionales con el fin de dirimir rencillas y diferencias habidas días atrás, sin antecedentes de otros enfrentamientos violentos entre ellos, y de la que no se deduce necesariamente la existencia de un peligro real y grave de nuevas agresiones. Por otro lado, tampoco se contiene en la sentencia ninguna argumentación relacionada con la peligrosidad del recurrente (o de los demás recurrentes, a los que en definitiva aprovechará la decisión que aquí se adopte), sin que pueda deducirse su existencia de la escueta descripción de lo sucedido, que si bien es suficiente para concretar los hechos delictivos, no lo es para establecer la base de la que naturalmente se pudiera deducir la procedencia de las penas discutidas.

Por lo tanto, al no existir motivación alguna relacionada con la imposición de las penas consistentes en la prohibición de aproximación y comunicación con la víctima y la de acudir al lugar de residencia de la misma, y al no contener la sentencia datos que permitan ahora una fundamentación suficiente acerca de su imposición, ambos motivos se estiman, lo que determinará el dictado de una segunda sentencia en la que la imposición de tales penas se deje sin efecto.

Ello aprovechará a los recurrentes Romeo, Julián y Carlos José.

Recurso de Romeo, Julián y Carlos José

Los tres recurrentes han sido condenados a pena de dos años de prisión, así como a las prohibiciones antes mencionadas, como autores de un delito de lesiones con utilización de instrumentos concretamente peligrosos para la vida o la salud, física o psíquica, del lesionado. Contra la sentencia interponen recurso de casación y en el primer motivo alegan vulneración de la presunción de inocencia, argumentando que el testimonio de la víctima, que constituye la única prueba de cargo, no ha sido uniforme.

El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, yartículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

El testimonio de la víctima es una prueba capaz de enervar la presunción de inocencia, según han entendido en numerosas sentencias tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala. Es una prueba que, cuando es única, ha de ser acogida y valorada con cautela pues la víctima de un delito está de alguna forma implicada en los hechos. Incluso en ocasiones se persona legítimamente en la causa y sostiene una versión a la que anuda una petición expresa de condena del acusado. Pero esto no impide, naturalmente, su valoración, si bien esta Sala ha recomendado algunas pautas relativas a la comprobación de la existencia de motivos espurios previos, que pudieran enturbiar la veracidad; a la falta de persistencia de la incriminación, carente de explicación razonable; o a la conveniencia de identificar elementos externos de corroboración que refuercen la versión ofrecida por la víctima. No se trata de requisitos, de forma que su concurrencia conduzca necesariamente a aceptar la declaración de la víctima, o su ausencia impida siempre tal aceptación. Por el contrario, son pautas de examen y de razonamiento que permiten expresar aspectos de la valoración con criterios objetivos que permiten el control de la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal que presenció directamente la práctica de estas pruebas personales.

Se trata, pues, de una prueba personal en la que la inmediación juega un papel irrepetible en vía de recurso. Comprobado que el contenido de la declaración de la víctima es compatible con otras pruebas disponibles, incluso con otros indicios valorables a estos efectos, y que el contenido de la declaración puede considerarse como de cargo, la valoración del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad, no resulta rectificable, salvo los casos muy excepcionales en los que pueda disponerse de algún elemento objetivo que desacredite definitivamente la declaración testifical de la víctima.

No se trata, por lo tanto, de establecer cono axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco de prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia, en atención al interrogatorio del Fiscal y de la defensa, se mantiene en parámetros objetivamente aceptables, en cuanto que su relación con los demás datos disponibles dentro del marco probatorio demuestra la racionalidad de la conclusión.

En el caso, la Audiencia valora el testimonio de la víctima como revelador, elocuente y desprovisto de fisuras. Se trata de la expresión de una valoración que, por sí misma, sería insuficiente, pues no es posible conocer las razones de tal aseveración, ya que no están expresas. Sin embargo, en el fundamento de derecho dedicado a esta cuestión se contienen otros datos. De un lado, que no se discute que los tres acusados recurrentes pertenecían al bando contrario, es decir, al que agredió a la víctima. Además, es claro que los golpes existieron, pues las lesiones están suficientemente acreditadas por los informes médicos. Y que el reconocimiento, primero en fotografías, después en rueda de reconocimiento y finalmente ratificando este último en el juicio oral, ha sido contundente, atribuyendo a cada uno de los acusados una concreta acción. Asimismo, la víctima explicó de modo aceptable por su razonabilidad que el hecho de no reconocer en un primer momento a uno de los acusados se debió al aturdimiento que todavía tenía, causado por la agresión, cuando fue interrogado por primera vez.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada por el Tribunal de forma razonable, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo alegan nuevamente vulneración de la presunción de inocencia, aunque en esta ocasión referida a los hechos que soportan la aplicación del subtipo agravado a los tres recurrentes. En síntesis afirman que la acción no fue previamente planificada y que se omite señalar el instrumento utilizado por uno de los acusados, toda vez que solamente se atribuye el uso concreto a dos de ellos, lo cual determinaría que el subtipo agravado no fuera aplicado al tercero.

Las cuestiones relativas a la prueba de los hechos que la sentencia declara probados han sido ya resueltas. En este sentido la participación de los tres en la agresión ha quedado acreditada por las pruebas antes examinadas. El planteamiento de los recurrentes es erróneo, pues tratando de conducir al campo de la presunción de inocencia una cuestión de derecho, su tesis vendría a significar que el subtipo agravado del artículo 148.1 solo es aplicable a quienes materialmente utilicen los instrumentos a los que dicho artículo se refiere, lo que exigiría la prueba de que cada uno de los coautores ha ejecutado los actos del tipo objetivo en su integridad. Se ignora así la doctrina relativa a la coautoría. Esta aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Son autores, dice el artículo 28, quienes realizan el hecho conjuntamente.

La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta ( sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), ha señalado que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, (STS nº 382/2001, de 13 marzo ).

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos como el último expuesto, en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

Y, en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo. Sobre la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor. Decíamos en la STS núm. 251/2004, de 26 de febrero , que «cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Esta es la ejecución conjunta a la que se refiere el Código Penal». Y se añadía que «su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible, (STS nº 529/2005, de 27 de abril ). Se trata, pues, no tanto de que cada coautor domine su parte del hecho, sino de que todos y cada uno dominan el hecho en su conjunto.

En el caso, los tres recurrentes, según el hecho probado, alcanzaron al agredido al mismo tiempo, golpeándolo con una barra de hierro, el marco de un cuadro y sus manos y pies. Se trata, pues, de una agresión conjunta, ejecutada al mismo tiempo por los tres acusados, dirigida claramente contra la integridad del atacado, en la que el empleo de medios o instrumentos peligrosos por alguno de los atacantes fue necesariamente conocida por todos y cada uno de ellos dado que era fácilmente perceptible, y aceptada al menos tácitamente por todos ellos con independencia de quien los utilizara materialmente, como se demuestra por la persistencia en la agresión. No se desprende del hecho probado ningún exceso de alguno de los coautores que supere el marco de lo tácitamente aceptado. Así, pues, el empleo de tales medios es imputable a todos los coautores por lo que el tipo agravado fue correctamente aplicado a todos ellos.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Igual destino ha de correr la alegación que constituye el contenido del motivo tercero del recurso. Sostienen los recurrentes que también se ha infringido la presunción de inocencia respecto a la aplicación indebida del artículo 22.2ª en cuanto que el Tribunal ha apreciado la agravante de abuso de superioridad. Argumentan que se ha aceptado en la sentencia la existencia de una previa situación de riña entre dos bandos de soldados profesionales; y que en todo caso faltaría el elemento subjetivo, es decir, la conciencia de la superioridad por parte de los agresores.

Son aplicables aquí parte de las consideraciones realizadas en el anterior fundamento de derecho. El planteamiento es erróneo, pues se trata de conducir al campo de la presunción de inocencia, que constituye esencialmente una cuestión de hecho, problemas derivados de la aplicación del derecho a los hechos que se han declarado probados.

La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo.

La agresión que se describe como ejecutada por los tres recurrentes no se produce dentro de una reyerta de mayor tamaño en la que intervinieran otras personas en uno y otro bando. Por el contrario, la descripción fáctica parte de la afirmación de que la acción de los recurrentes se produce tras deshacerse la reyerta, cuando alcanzan a la víctima y la golpean. El ataque de tres personas contra una, portando los atacantes instrumentos peligrosos como los descritos en el hecho probado, integra sin dificultad los aspectos objetivos de la agravante. Igualmente, en esas condiciones no es posible sostener que los coautores no fueran conscientes de su superioridad y aprovecharan la misma, cuando continuaron golpeando al agredido una vez que habían conseguido arrojarlo al suelo.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el quinto motivo, nuevamente con invocación de preceptos constitucionales, se denuncia la infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal , al condenarse a cada uno de los recurrentes a una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, cuando dicha acusación intervino exclusivamente en defensa de los intereses de Benjamín y solo formuló acusación contra el otro acusado Gregorio.

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser estimado. Una vez comprobada la exactitud de los datos fácticos que alega, la cuestión no precisa de mayores argumentaciones. El artículo 123 dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo tanto, la imposición de costas no puede desligarse de la responsabilidad criminal por cada delito o falta, de forma que solo se pueden imponer a cada responsable las que se deriven del delito o falta por el que es declarado responsable criminal.

Las costas de la acusación particular en el caso solo se generan en relación con el delito de homicidio intentado cometido por el primer recurrente, Gregorio, por lo que los recurrentes no son responsables de su pago.

El motivo, por lo tanto, se estima.

III.