STS 31/2022, 19 de Enero de 2022

JurisdicciónEspaña
Número de resolución31/2022
Fecha19 Enero 2022

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 31/2022

Fecha de sentencia: 19/01/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 157/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/01/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: GM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 157/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 31/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 19 de enero de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y por precepto constitucional, interpuesto por Simón , representado por el procurador D. Vicente Utrero Cabanilla y defendido por el letrado D. Enrique Cappa Cantos; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, D.ª Paula, D. Rubén y D.ª Ramona representados por la procuradora D.ª Ana María del Prado Pérez Ayuso, y defendidos por la letrada D.ª Concepción Marín Morales, contra la sentencia n.º 50/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha con fecha 26 de diciembre de 2019 que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, de fecha 22 de mayo de 2019, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Ciudad Real, Diligencias previas Procedimiento abreviado 843/2016 por un delito continuado de abuso sexual a menor con introducción de miembros corporales con abuso de superioridad del art. 183.1, 3. y 4.d) C.P., en relación con el art. 74 C.P. y por otro delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, con abuso de superioridad, previsto en los arts. 183.1.4.d) en relación con el art. 74 C.P..

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Ciudad Real, instruyó Diligencias previas Procedimiento abreviado 843/2016 contra Simón , por delito de abuso sexual a menor, juicio oral y público visto en la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, que dictó sentencia n.º 17/2019 con fecha 22 de mayo de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado es y así se declara que: 1. Simón - mayor de edad, nacido el NUM000 de 1954, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales -, en el ejercicio de su profesión como psicólogo clínico colegiado NUM002 del Colegio Oficial de Psicología de Castilla La Mancha -, que venía desarrollando en su propio domicilio, sito en CALLE000, número NUM003, de Ciudad Real, durante el periodo comprendido entre mayo y julio de 2016, con frecuencia de una vez por semana, trató a la menor Apolonia, que por entonces contaba 12 años de edad - nació el NUM004 de 2004 -, y a quien su madre llevó por problemas de déficit de atención diagnosticado. Las sesiones se desarrollaban siempre de la misma forma: primero entraban en la consulta madre e hija, tras esa entrevista conjunta salía Apolonia, que se iba a la salita con la esposa de Simón, y cuando salía su madre, se alternaban las situaciones, es decir, la madre se quedaba en la salita con la esposa de Simón, y Apolonia entraba en la consulta con Simón. Excepto en la primera sesión, en el resto, el acusado Simón usó con Apolonia técnica hipnótica, que no informó a su madre, tumbándola para ello en la camilla que tenía dispuesta en la consulta, lo que aprovechaba, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, para besarla y realizarle tocamientos en los pechos y en la zona genital, llegando a introducir un dedo en la vagina, lo que sucedió en varias ocasiones, sin que pueda precisarse el número exacto. Por otra parte, y, al menos en una ocasión, Cirilo le pidió que le cogiera y besara el pene, eludiendo Apolonia el beso al interponer su propia mano.

  1. El mismo año 2016, Simón insistió en tratar a la menor Estrella, de 11 años de edad por entonces - nacida el NUM005 de 2005 -; concretamente la trató en tres ocasiones entre octubre y noviembre de 2016. Las sesiones individuales con la menor tenían lugar después de la entrevista previa con los padres, a quien el acusado primero recibía en consulta, para seguidamente abordar al hermano, miembro familiar por el que exclusivamente los padres habían demandado la intervención de Simón, Y, finalmente cuando salía éste de la consulta, entraba Estrella, Simón, en las sesiones del 8 y 14 de noviembre, empleó la técnica hipnótica con la menor Estrella para lo cual la tumbaba en la camilla; aprovechando la ocasión y circunstancias y con intención de satisfacer sus deseos sexuales, en ambas sesiones besó a la menor en la boca, realizándole igualmente tocamientos por el pecho y la zona genital, por debajo del sujetador y braga en la segunda sesión.

  2. Sin perjuicio de las repercusiones que los hechos denunciados puedan tener a medio y largo plazo, las cuales son imprevisibles, a la fecha, y como consecuencia de ellos (hechos), Estrella presenta desajustes psicológicos de significación clínica, así como problemas adaptativos en diferentes niveles - escolar, social, personal -, y quejas somáticas, tributarios de continuar con tratamiento psicológico y derivación para tratamiento psiquiátrico.

Apolonia, a resultas de los hechos, presenta problemas físicos - pesadillas -, problemas conductuales - bajo rendimiento académico (falta de atención y concentración) -, problemas emocionales - sentimientos de vergüenza, venganza y rabia -, y, síntomas de estrés postraumático (con reexperimentación del suceso traumático, evitación de los estímulos asociados al trauma y embotamiento de la afectividad y aumento de la actividad psicofisiológico). Esto, sin perjuicio de que las repercusiones a medio y largo plazo son imprevisibles."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debemos condenar y condenamos a Simón como autor responsable de: A) Un delito continuado de abuso sexual con introducción de miembros corporales con abuso de superioridad del art. 183.1, 3. y 4.d) C.P., en relación con el art. 74 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA, Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Apolonia a distancia inferior a QUINIENTOS METROS, cualquiera que fuera el lugar en que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, centro escolar y cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante un periodo de DIECIOCHO ANOS, con abono del tiempo cumplido cautelarmente; imponiéndose además la medida de LIBERTAD VIGILADA a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, durante DIEZ AÑOS. Y la de INHABILITACIÓN para el ejercicio de la PROFESIÓN de PSICÓLOGO durante SEIS AÑOS, así como CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, retribuido o no, que CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD, por periodo de DIECISIETE AÑOS. B) Un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, con abuso de superioridad, previsto en los arts. 183.1.4.d) en relación con el art. 74 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Estrella a una distancia inferior a QUINIENTOS METROS, cualquiera que fuere el lugar en que se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, y cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, así como PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con ella por cualquier medio durante un periodo de ONCE AÑOS Y SEIS MESES; imponiéndose además la medida de LIBERTAD VIGILADA durante CINCO AÑOS a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. Y la pena de INHABILITACIÓN para el ejercicio de la PROFESIÓN DE PSICÓLOGO durante SEIS AÑOS, así como de CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, sea o no retribuido, que CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD, por periodo de DIEZ AÑOS.

Así como a que indemnice a Apolonia y a Estrella, en las personas que ostenten su representación legal, en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €), a cada una de ellas, en concepto de daño moral, cantidad que devengará los intereses del art. 576 LEC.

Así como al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa. [...]"

TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Simón, dictándose sentencia n.º 50/2019 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha con fecha 26 de diciembre de 2019, que contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de referencia que confirmamos en todos sus términos. Sin expresa imposición de las costas procesales de esta apelación. [..]"

CUARTO

Noti?cada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Simón , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certi?caciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24.2 de la CE, en concreto del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO MOTIVO: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del Derecho de defensa art. 24.2 de la CE.

TERCER MOTIVO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 LECRIM, al existir error en la apreciación de la prueba, basado sobre elementos de relevancia penal.

CUARTO MOTIVO.- Infracción de ley por errónea aplicación del subtipo agravado de prevalimiento recogido en el art. 183.4. d) del CP. Vulneración del principio acusatorio.

QUINTO MOTIVO.- Infracción de ley por inaplicación de la atenuante de reparación del daño recogida en el art. 21.5 del CP.

SEXTO MOTIVO.- Infracción de ley por errónea aplicación del art. 109 y siguientes del CP, en el establecimiento de las cuantías objeto de indemnización por daños morales, vulneración del principio de proporcionalidad en relación al derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 23 de diciembre de 2021 se señala el presente recurso para fallo para el día 18 de enero de 2022, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha que desestima el recurso plantado contra la sentencia condenatoria por dos delitos continuados de abuso sexual. En síntesis el relato fáctico refiere que el acusado, psicólogo de profesión, aprovechó las sesiones de terapia que tenía con menores de edad con las que realizaba "técnicas hipnóticas", sin información a los padres, y sobre las que aprovechando la situación generada cometía los actos de contenido sexual que se detallan en los hechos probados.

La sentencia objeto de esta casación, como se ha dicho, es la dictada por el Tribunal encargado de la revisión en apelación. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal. Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE). En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Formaliza un primer motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que insta, con invocación de una sentencia anterior a la reforma de la casación propiciada por la LO 41/2015, una revaloración de la prueba al considerar que "los testimonios (de las menores) adolecen de importantes contradicciones y de verosimilitud por las circunstancias en las que se produjeron las sesiones terapéuticas... que se alejan de la estricta intimidad en las que generalmente vienen produciéndose los delitos sexuales".

En el sentido indicado de revaloración de la prueba, reproduce una pericial practicada a su instancia de la que deduce que "no se podría afirmar que tenga una personalidad pedófila ya que de las pruebas realizadas ninguno de los resultados indicaría ese indicio" y que "es probable que las denunciantes hayan podido autosugestionarse con una idea equivocada..." y otras consideraciones del mismo tenor.

El motivo se desestima. Hemos dicho reiteradamente que, en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material; si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. A lo que ha de añadirse que la intervención de otro órgano de revisión, a través de la apelación, reduce el ámbito de la casación sobre este aspecto, no pudiendo consistir en una reiteración de lo revisado en apelación. Debemos constatar si la respuesta dada en la apelación satisface el contenido revisor del pronunciamiento condenatorio dictado por el órgano de la primera instancia que juzgo los hechos. En este sentido constatamos que el tribunal en el recurso de apelación motiva la revisión realizada. En el fundamento tercero, cuarto y quinto examina la prueba valorada, las declaraciones de las menores, las testificales de corroboración, las de los padres, y las periciales psicológicas que pusieron especial acento en el análisis de lo que la defensa consideraba contradicciones en el testimonio de las menores, que rechaza, y realizando una especial referencia a la pericial practicada a instancia de la defensa cuyos postulados fueron expuestos en el juicio oral. En este sentido, los dos tribunales, el del enjuiciamiento y el de la revisión, realizan un análisis racional de ambas periciales, fundamento tercero, comparándolas y extrayendo unas conclusiones racionales que surgen desde la percepción inmediata de la prueba.

La valoración del tribunal es razonable y constata la existencia de la precisa prueba de cargo apoyada en el "testimonio revelador" de las menores que explicaron los hechos y que las dos sufrieron un mismo esquema de actuación, las sesiones de hipnosis que eran aprovechadas por el acusado para la realización de la conducta objeto de la imputación. Basta con reproducir el contenido argumentativo de la fundamentación de la sentencia para la desestimación de motivo, mera reiteración de la impugnación realizada en la apelación.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho de defensa, art. 24 de la Constitución, "por denegación de prueba determinante para acreditar elementos de relevancia penal". Insta la nulidad del juicio porque le fue denegada una prueba consistente en la inspección ocular por el tribunal sentenciador de la consulta, justificando la necesidad de la prueba "para acreditar que no existía una situación de aislamiento de los menores durante el tratamiento recibido". Lo primero que llama la atención del recurso es que el objeto de la prueba no es, propiamente, la ubicación física de la consulta, extremo sobre el que fueron indagados varios testigos, sino una conjetura que extrae de la ubicación física, las condiciones de aislamiento, extremo que no es susceptible de ser probado por el reconocimiento judicial del local y del que pretende que afirmemos la imposibilidad de la sucesión de hechos declarados probados.

El motivo se desestima. En primer lugar porque la vía de impugnación dispuesta para esta queja es la prevista en el art. 850 de la ley procesal la denegación de prueba pertinente y necesaria, que sujeta la queja a una exigencias de planteamiento que permiten un examen del contenido de la pertinencia y de la necesidad de la prueba. El tribunal de la apelación al conocer de este mismo motivo en la apelación, ya refiere una argumentación similar y destaca la posibilidad de un replanteamiento de la necesidad de la prueba en la apelación, lo que el recurrente no ha realizado. Por otra parte, esa constatación de la ubicación fue objeto de una profusa actividad probatoria para determinar la ubicación, proximidad, distancia, ruidos, interrupciones, etc. Consecuentemente, no cabe la denuncia de la indefensión.

En el caso, como razona la sentencia impugnada, la prueba sobre la ubicación de la consulta donde se desarrollaron los hechos fue objeto de una profusa actividad probatoria que hizo que el reconocimiento judicial de la consulta, aunque pudiera ser pertinente, no era una prueba necesaria. Sobre esa ubicación declararon varios testigos propuestos por la defensa que expusieron la ubicación de la consulta y las condiciones en las que se desarrollaba y también fueron oídos sobre ese extremo, las víctimas y sus familiar. Por lo tanto, el tribunal del enjuiciamiento oyó las declaraciones de varias personas y llegó a la conclusión que expresa en la sentencia y que el tribunal encargado de la revisión en apelación, ratifica. Del reconocimiento judicial podría resultar acreditada la ubicación, que ha sido objeto de otra prueba con el mismo resultado, no lo que el recurrente pretende "la situación de aislamiento de las menores durante el tratamiento recibido", pues esa situación constituye una inferencia que surge no solo de la ubicación, también de las condiciones de trabajo en las que se desarrolla la actividad dispensada en la consulta, las circunstancias en las que se desarrolla la acción, y el tono empleado en la terapia y la atención que pueda dispensarse en lo que ocurre en otra dependencia.

Con reproducción de lo argumentado en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, el motivo se desestima.

TERCERO

Denuncia en el tercer motivo un error de hecho en la apreciación de la prueba que desarrolla sobre un argumento ajeno a la vía impugnatoria elegida. En efecto, señala que frente al argumento de la sentencia, valorando las declaraciones de las menores, las de otros testigos y las periciales, "hay contradicciones de tamaño calibre que hacen que no puede darse como creíble el relato que de los hechos hacen y los propios informes de los profesionales".

El motivo carece de contenido por lo que la desestimación es procedente. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica. Del documento ha de resultar un dato fáctico con relevancia penal en la subsunción del hecho objeto de la acusación. Las periciales pueden ser consideradas documentos acreditativos de un error cuando se trata de una única prueba de esa naturaleza, y aparece como prueba única en la acreditación de un hecho, pero no lo son cuando esa pericial designada entra en colisión probatoria con otras periciales o con otros instrumentos de acreditación de un hecho. En esos supuestos, las periciales no son documento pues sus conclusiones entran en valoración con los otros instrumentos de acreditación del hecho y esa función pertenece al órgano encargado de su valoración.

La pretensión del recurrente es cuestionar la valoración del tribunal y sustituirla por la propia con olvido de la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción que, en el caso, ha sido objeto de una revisión por otro órgano de la jurisdicción y, ahora, en casación.

CUARTO

Denuncia en este motivo la vulneración del principio acusatorio "por errónea aplicación del subtipo agravado de prevalimiento del art. 183.4.d) del Código Penal". Aduce, como fundamento de su impugnación que "ni siquiera el Ministerio Fiscal o la acusación particular en apartado de hechos de sus escritos de conclusiones hicieron referencia a la existencia de situación de prevalimiento, por lo que la apreciación de dicho prevalimiento violaría el principio acusatorio".

El motivo es mera reiteración del opuesto en el recurso de apelación al que se da respuesta en el fundamento séptimo de la sentencia impugnada en que se dice, expresamente, "basta repasar el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal que fue elevado a definitivas en este punto para comprobar que el subtipo fue expresamente incluido en la calificación jurídico penal de los hechos defendida por ambas acusaciones, es más expresamente el Ministerio Fiscal aludía a la relación de superioridad".

Además de esa razón para la desestimación, la descripción de los hechos, expresa la relación terapéutica en la que se desarrollan los hechos que evidencia el presupuesto fáctico de la superioridad que es aprovechada por el autor, situación que nada tiene que ver con la edad de las víctimas, por lo que no hay apreciación doble de la relación de desigualdad.

QUINTO

Denuncia en el quinto motivo la inaplicación de la atenuación de reparación el daño, de art. 21.5 del Código Penal, "a pesar de la consignación de la cuantía de 18.000 euros y el haberlo realizado con anterioridad de la celebración del juicio oral".

La cuestión fue planteada en el recurso de apelación y denegada ratificando la argumentación de la sentencia de la primera instancia y expresando que el fundamento de la reparación radica en el actuar del acusado tendente a la reparación de las consecuencias económicas de su conducta y no procede cuando la consignación obedece al requerimiento efectuado, sin que se exprese en la consignación la constancia expresa de que el dinero se aplique a la reparación incondicional e irrevocable de los perjuicios causados con independencia del resultado del proceso. Argumenta la sentencia núm. 708/2020 de 18 de diciembre, que "La jurisprudencia de esta Sala ha asociado el fundamento material de la atenuante de reparación a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso".

Consecuentemente, la desestimación es procedente pues la consignación de un aval bancario no satisface las exigencias del acto reparador que es el presupuesto fáctico de la atenuación.

SEXTO

Denuncian en el sexto, y ultimo motivo de la impugnación, el error de derecho por la indebida aplicación del art. 116 del Código Penal, en lo referente a la fijación de la responsabilidad civil, 50.000 euros, a cada víctima. Sostiene, de una parte, que la cuantía es excesiva y que no obedece a ningún criterio pues el señalado en la sentencia "los posibles daños que puedan aflorar en un futuro es una mera posibilidad que viola la necesidad de determinación de los mismos". En otro orden de argumentos, señala que es contrario al criterio mantenido por el juez instructor que señaló la cantidad de 18.000 euros, cantidad que fue consignada y se declaró bastante con el aval bancario.

La impugnación es la misma que se planteó en el recurso de apelación y el recurrente no discute la argumentación vertida en la sentencia impugnada para rebatirla, sino que reproduce la consideración de excesiva. Sin embargo, como se expresa en el fundamento de derecho noveno de la sentencia impugnada se hace referencia a la situación de riesgo que el acusado ha colocado a sus víctimas, las cuales tenían una edad de 11 y 12 años, "sin madurez psicosexual y ético moral suficiente para abordar y atajar la situación". Tiene en cuenta el sentimiento de sufrimiento y dignidad lastimada que han puesto de manifiesto las periciales practicadas. El relato fáctico refiere la situación de riesgo a que a futuro pueda presentarse que en la actualidad son imprevisibles, si bien, al tiempo de la fijación de los hechos, una de las víctimas presenta desajustes psicológicos de significación clínica y problemas adaptativos en diferentes niveles, ético social y personal, y quejas somáticas tributarias de continuar con tratamiento psicológico y derivación para tratamiento psiquiátrico. La otra víctima, presenta problemas físicos, pesadillas, problemas conductuales, bajo rendimiento académico, problemas postraumáticos, problemas emocionales y síntomas de estrés postraumático, sin perjuicio de las repercusiones a medio y largo plazo.

La cantidad dispuesta en la sentencia aparece enmarcada en la pretensión indemnizatoria tanto de la acusación pública y particular y el relato fáctico describe unos hechos, el atentado a la libertad sexual, unos daños actuales, una situación de riesgo objetivo que es susceptible de ser indemnizado. La objeción genérica de "excesivos" carecen de base atendible y su determinación es proporcional atendida la gravedad de los hechos, los daños causados y la situación de riesgo que es necesario atender, vigilar y cuidar para que no se concreten y genera una atención para evitarlo.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Simón siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal, D.ª Paula, D. Rubén y D.ª Ramona, contra la sentencia n.º 50/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha con fecha 26 de diciembre de 2019.

2) Condenar al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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