STS 681/2022, 6 de Julio de 2022

El Juzgado de Instrucción n.º 3 de Oviedo, instruyó procedimiento sumario ordinario n.º 1624/2016 contra Serafin y Vicente, por supuestos delitos de agresión sexual y lesiones. Remitida la causa a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, visto en juicio a puerta cerrada, rollo de Sala n.º 73/2017, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como acusación pública y como acusador particular D. Carlos Miguel, dictó sentencia n.º 39/2020, de 23 de enero que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran Hechos Probados que sobre las 05:30 horas del día 22 de julio de 2016 Carlos Miguel, de 21 años, y su novia Vicenta, de 18 años, se hallaban en la zona donde se celebraban las fiestas Montecerrao, en Oviedo, y después de que cesó la música de fiesta se dirigieron a un lugar más apartado en la plaza Tuero Bertrand para tener más intimidad. Como en un momento determinado Vicenta sintió que estaban siendo observados decidieron alejarse un poco más y cuando estaban sentados en esa zona se dirigieron hacia ellos los dos procesados Vicente y Serafin, ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables el segundo y sin antecedentes penales el primero, junto con un tercero que no ha sido identificado, y que eran quienes habían visto a la pareja marchar de la zona de la fiesta, observándolos y siguiéndolos. Al verlos acercarse Carlos Miguel y Vicenta sintieron temor, dado que al seguirles al lugar que habían buscado para tener intimidad percibieron que iban a atacarles, efectivamente, al llegar junto a la pareja les empezaron a decir: que la joven era guapa y que si querían hacer un trío o una orgía, para acto seguido Vicente comenzar a tocarla pasándole la mano desde debajo de la pierna hacia arriba tocándole la nalga y sobándola también Serafin. Como Vicenta se oponía su novio trató de defenderla y cuando hablaba con el último citado, o el otro tercero ignoto, para que cesaran en su actitud, interponiéndose, o tratando de interponerse entre su novia y los procesados con los que hablaba para protegerla a ella, de manera súbita e inesperada Vicente, que estaba en el otro lado de Carlos Miguel, le propinó un fuerte puñetazo en la mandíbula, fracturándosela. De esa lesión Carlos Miguel precisó, para su curación, además de una primera asistencia médica, tratamiento sintomático y cirugía con anestesia general y osteosíntesis con dos placas metálicas, sometiéndose a dos revisiones posteriores y otra pendiente en abril de 2019, curando a los 166 días de los que 7 estuvo hospitalizado en el HUCA, donde fue asistido, y 24 impedido para sus ocupaciones habituales. Le restan como secuelas material de osteosíntesis en mandíbula, más una cicatriz de un centímetro en hemimandíbula derecha poco visible.

Ante los gritos de Vicenta y a la vista de la lesión causada a Carlos Miguel los procesados se fueron del lugar. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos:

1. ) A Vicente y a Serafin, como autores de un delito de agresión sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de seis años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante tiempo de la condena, imponiéndoles la medida de libertad vigilada, a determinar a la vista de la propuesta que en el momento pertinente, ejecución de sentencia y al menos dos meses antes de la extinción de la pena de prisión, eleve el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, sin perjuicio de que desde la firmeza de la sentencia se cumplan las siguientes privaciones de derechos: prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Vicenta, a su persona, lugar de trabajo y domicilio, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento verbal o escrito por un periodo de nueve años.

   Cada condenado abonará un tercio de las costas procesales causadas, en las que no se incluyen las de la acusación particular .

2. ) A Vicente, como autor de un delito de lesiones definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tres años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la prohibición de aproximarse a Carlos Miguel a menos de 500 metros, de su lugar de trabajo, persona y domicilio, así como de comunicarse con él, por cualquier medio verbal o escrito, por un periodo de cuatro años, debiendo abonar un tercio de las costas procesales causadas en el que se incluyen todas las devengadas por la acusación particular.

   Se condena a Vicente y a Serafin a que indemnicen, de forma conjunta y solidaria, a Vicenta en la cantidad de 3.000 euros, que devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L. E. Civil.

   Se condena a Vicente a indemnizar a Carlos Miguel en la cantidad de 9.800 euros, que devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L. E. Civil y al SESPA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de la asistencia médica prestada a Carlos Miguel.

   Una vez firme esta sentencia se procederá a resolver sobre la sustitución de la ejecución de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional de los condenados, previa audiencia del Ministerio Fiscal y demás partes.[...]."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Serafin y Vicente, dictándose sentencia n.º 15/2020 de 30 de julio, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el rollo de apelación 14/2020 que contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara Corpas Rodríguez, en nombre y representación de D. Serafin y por La Procuradora de los Tribunales, Doña Tania Revuelta Capellin en nombre y representación de D. Vicente, contra la sentencia ,39/2020, de fecha 23 de enero, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes. [..]"

Noti?cada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Serafin y Vicente, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certi?caciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Serafin

PRIMER MOTIVO DE CASACION Al amparo del Art. 849.1 y 852 de la L.E.Crim INFRACCIÓN DE LEY y de precepto constitucional POR VULNERACIÓN DEL ART. 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).

SEGUNDO MOTIVO DE CASACION Al amparo del Art. 849.1 de la L.E.Crim. por infracción de ley por indebida aplicación

TERCER MOTIVO DE CASACION Al amparo del Art. 849.1 de la L.E.Crim. por infracción de ley, por indebida aplicación del Art 180,1 2º del C.P. que tipifica la Agravante especifica de actuación grupal en los delitos de agresión sexual .

CUARTO MOTIVO DE CASACION

Al amparo del Art. 849.1 de la L.E.Crim. por infracción de ley ante la inaplicación del Art. 16 y 62 del Código penal.

Recurso de Vicente

Primero. Vulneración de precepto constitucional, al Amparo del art. 852 de la LECRIM y art. 5.4 de la LOPJ, en concreto el artículo 24 de la CE, derecho de defensa, derecho a un proceso con todas las garantías, causándose indefensión

Segundo. Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM al existir infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la sala con relación a la condena de mi patrocinado.

Tercero. Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y art. 5.4 de la LOPJ, en concreto el artículo 24 de la CE, derecho a la presunción de inocencia

Cuarto. Al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM al existir infracción de ley al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal, en concreto infracción del artículo 178 del Código Penal en relación con el artículo 180.1.2 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 13 de mayo de 2022 se señala el presente recurso para fallo para el día 5 de julio, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los dos recurrentes como autores de un delito de agresión sexual, a la pena de seis años de prisión y, además, al otro recurrente, como autor de un delito de lesiones, a la pena de tres años de prisión. En síntesis, el relato fáctico declara que al término de unas fiestas de una población dos novios que se encontraban en un espacio apartado de una plaza fueron sorprendidos por los acusados y un tercero no identificado, se dirigieron hacia la chica a la que llamaban guapa y se ofrecían para "hacer un trío o una orgía para acto seguido Vicente comenzar a tocarla pasándole la mano desde debajo de la pierna hacia arriba tocándole la nalga y sobándola también Serafin". En ese momento el novio defendió a su novia e increpó a Serafin, y cuando hablaba con él el acusado Vicente le propinó un puñetazo en la mandíbula y se la fracturó.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que desarrolla la jurisprudencia de esta Sala sobre la habilidad de la declaración de la víctima como actividad probatoria si aparece adornada de los criterios referidos a la persistencia en la declaración, existencia de corroboraciones ajenas a ese testimonio y ausencia de móviles espurios que resten eficacia probatoria a la declaración. En ese análisis señala que a la declaración de la víctima "no puede atribuírsele fuerza enervadora de la presunción de inocencia". Reproduce en su escrito de impugnación los contenidos documentados de la declaración de la víctima y de su novio, ambos presentes en los hechos, y destaca lo que considera contradicciones en el testimonio que afectan al reconocimiento, el primero fotográfico y después en rueda de detenidos y el efectuado en el juicio oral, y sobre la conducta realizada por este acusado, si tocó o rozó y si expresó alguna manifestación.

El motivo se desestima. La sentencia objeto de la casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, en apelación de la dictada por la Audiencia Provincial, que ha conocido del objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se han enjuiciado los hechos, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Por lo tanto, dijimos en la STS 442/2022, de 5 de mayo, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal. Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE). En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. La casación que surge de esta nueva concepción ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE)."

Desde esta perspectiva, recordamos en la STS 414/2022 de 28 de abril, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia -en línea con la que veníamos declarando de forma reiterada a raíz de la LO 5/1995, 22 de mayo, que instauró el procedimiento por Jurado-, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se materializa en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 294/2022, 24 de marzo; 483/2021, 3 de junio; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009; 21 de abril 599/2020, 12 de noviembre; 490/2020, 1 de octubre; 396/2020,18 de junio y 302/2020, 12 de junio).

De acuerdo a lo expuesto constatamos que la queja casacional pretende que realicemos una nueva, sería la tercera, valoración de la prueba y desde el examen que propone, sin haber presenciado la prueba, rechacemos el carácter de prueba de cargo de unas testificales oídas por el tribunal de la primera instancia. Hemos visto el documento videográfico que ha grabado el juicio oral y comprobado que los dos testigos han declarado sobre los hechos, señalando la conducta de los acusados, a los que reconocieron en el juicio, como las personas que, junto a un tercero, les rodearon y proponiéndoles una relación sexual y realizando los tocamientos que integran la tipicidad del delito objeto de la condena. La Sala, en la función que le compete de constatar la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos declarados probados, no detecta que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia haya desbordado los límites que le incumben en su tarea de fiscalización. Tampoco advierte que el razonamiento sobre la suficiencia de las pruebas de cargo sea irracional o ilógico.

No hemos practicado prueba, no hemos oído a las víctimas y no podemos variar una convicción sobre una valoración de una prueba que no henos presenciado, si bien sí que podemos constatar que el órgano de enjuiciamiento, ante el que se desarrollaron las pruebas, y el órgano de apelación, que ha avalado el desenlace proclamado en la instancia han realizado la función jurisdiccional que les compete respetando el contenido del derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia en el segundo motivo un error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado del art. 178 del Código Penal dado que los hechos declarados probados "cometidos por mi mandante no pueden ser incardinados en el delito de agresión sexual, en todo caso serían constitutivos de un delito de abuso sexual, dado que la intimidación, ni directa ni ambiental, ha existido, ni mi mandante ha aportado a tal situación más que su mera presencia en el lugar". Cuestiona que la mera presencia del recurrente en el lugar del hecho se integre en la intimidación típica de la agresión sexual y que se limitó a "rozar" a la víctima sin ningún otro hecho que integre la tipicidad en el delito objeto de la condena.

El motivo se desestima. El motivo es reiteración del contenido del recurso de apelación y no discute la argumentación de la sentencia de apelación, sino que reproduce su disenso a la sentencia de la primera instancia. Además, el motivo debe partir del respeto al hecho declarado probado, al denunciarse un error de derecho, y ha de ajustarse la pretensión revisora a ese relato fáctico. Este refiere que este acusado, junto a otros dos, siguieron a las víctimas y llegaron junto a ellos y siguieron a la mujer "que era muy guapa y que si querían hacer un trío o una orgía para acto seguido comenzar a tocarla... y cuando el novio de la chica trató de defenderla recibió un puñetazo". Desde ese relato fáctico resulta que los acusados, más un tercero no identificado, han visto a la pareja, la siguen hasta un lugar en el que la pareja disfrutaba de un espacio de intimidad, la proponen actos sexuales y comienzan a tocarla y cuando trata de defender lo que era un acto de contenido sexual recibe un fuerte puñetazo que le rompe la mandíbula.

La intimidación típica del delito de agresión sexual, hemos dicho en reiteradas Sentencias, no ha de ser poco menos que invencible, es suficiente con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario. Su consideración de hecho típico, forzosamente esta teñido de una fuerte carga de subjetivismo lo que hace preciso un análisis particularizado de cada situación para afirmar su concurrencia y en ese examen hemos de atender a los sentimientos de las víctimas a las circunstancias de tiempo , lugar y cualesquiera otra que permitan comprobar si en el hecho ha mediado el elemento de intimidación que vence una voluntad contraria a mantener una relación. Profundizando en la cuestión, la número 987/2021, de 15 de diciembre, observa que: "este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice... cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que ... la situación de temor creada en la víctima por el autor... Se inserta en este contexto la denominada "intimidación ambiental", que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta... el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran". Incidiendo en este mismo aspecto, la sentencia número STS 462/2019, de 14 de octubre, había señalado ya: "...En numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un fin concreto y específico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente comprensible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manifiesto e incontestable. En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta. El contexto, y la forma en que se encadena con la actuación humana, son elementos que -considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan- pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su significado o sentido. Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión. Si en una hora profunda de la noche y en un parque solitario, cinco desconocidos se acercan a un hombre, mujer o niño que esté en palmaria situación física de inferioridad y, tras rodearle, uno de ellos pide que le entregue las joyas, el reloj o el dinero que pueda llevar, cualquier persona entiende que no se reclama un préstamo, sino que nos enfrentamos a una exigencia de entrega con la conminación de evitar males mayores. Y quien realiza la acción es consciente de que el traspaso responde a esos parámetros y que, en clara relación causa-efecto, es fruto del temor que indiscutiblemente ha impulsado. La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental".

En el hecho los acusados, y un tercero, han visto a la pareja, la siguen, llegan a su altura y les sugieren una relación sexual con ellos al tiempo que comienzan, los dos acusados, a "sobarla", expresa el relato fáctico, primero un acusado y luego comienza el otro, momento en el que al defenderla el novio recibe un fuerte puñetazo y se alejan corriendo ante los gritos de la víctima.

El recurrente participa en la realización del hecho típico, tanto en la agresión, que realizan en conjunto los tres, como en la acción de contenido sexual, tocando a la mujer que se opuso a ese tocamiento parapetándose detrás de su novio. No es una "mera presencia", sino una conducta conjunta de tres personas que a altas horas de la madrugada, en un paraje que había sido seleccionado por las víctimas para su intimidad, siguen y acorralan a los sujetos pasivos de los delitos objeto de la condena para vencer su resistencia contraria a la relación que perseguían, insinuando un acto sexual en sí mismo agresivo que se materializa seguidamente y se convierte en violento ante una reacción adversa.

En el tercer motivo denuncia otro error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado, de la agravación específica del art. 180.1.2 del Código Penal, la actuación en grupo de los acusados.. Sostiene en el recurso una doble consideración. De una parte, que los acusados no actuaron de acuerdo, no se confabularon para la realización de los hechos. De otra, que podría producirse una vulneración del principio "non bis in ídem" al valorarse dos veces el hecho de ser varias personas las que intervinieron en los hechos, para integrar la intimidación típica y para la agravación por la presencia de dos o más personas.

El motivo se desestima. La cita que el recurrente realiza de la Sentencia de esta Sala 344/2019, de 4 de julio, no es adecuada a los hechos. En aquella Sentencia dijimos, y hoy reproducimos que "el artículo 180.1. 2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas, expresándonos en los siguientes términos ..."

La naturaleza jurídica de la agravación específica consistente en "cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas", ha sido explicada en nuestra sentencia 1142/2009, de 24 de noviembre, donde apuntábamos que la circunstancia encuentra su razón de ser "no tanto en el acuerdo previo, sino fundamentalmente en la colaboración eficaz para el objetivo antijurídico querido que se patentiza en un incremento del desvalor de la acción y del resultado, pues de un lado la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o al menos aseguramiento del designio criminal para los autores, y una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de toda capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación".

De lo anterior se desprende que la circunstancia no encuentra su razón de ser en el acuerdo previo, sino en la contribución eficaz para lograr el objetivo antijurídico. Y también la realización conjunta supone un incremento del desvalor de la acción, pues, de un lado, la presencia de los copartícipes supone una acusada superioridad y una mayor impunidad o, al menos, el aseguramiento del designio criminal para los autores, y de otro, una correlativa intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación. También podemos entender agravado el resultado por la búsqueda de impunidad de los autores que conlleva el riesgo potencial, sociológicamente menos relevante y más improbable si el autor es único, de lesionar otros bienes jurídicos del sujeto pasivo, como su propia vida, con la finalidad de encubrir y silenciar el delito cometido.

Para la aplicación de este supuesto agravado se requiere que la pluralidad de sujetos actúe de forma conjunta o confabulados para agredir sexualmente al sujeto pasivo, en cambio no es preciso, de forma necesaria, un previo concierto de voluntades entre los sujetos, bastando el acuerdo accidental de los mismos. Para la aplicabilidad de este supuesto agravado es preciso que el delito pudiera haberlo cometido uno sólo de los agentes, pues si para la comisión del delito resultara imprescindible la actuación conjunta de todos, en el caso concreto, no podríamos aplicar la presente agravación.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la agravación analizada, así en nuestra sentencia 1667/2002 , de 16 de octubre , decíamos que: "Es cierto que esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio "non bis in ídem" cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado ( STS 486/2002, de 12 de marzo)."

Con reproducción de esa argumentación, la desestimación es procedente. No hay vulneración del principio "non bis in ídem" pues los acusados han sido condenados por su propio hecho, la intimidación y el acto atentatorio a la libertad sexual, no por su participación en el hecho de un tercero. En cuanto a la actuación conjunta, el relato fáctico es preciso en la descripción de una actuación realizada por tres personas en consecución de una finalidad típica de un delito de agresión sexual.

Denuncia otro error de derecho, esta vez por la inaplicación al hecho probado de los arts. 16 y 62 del Código Penal y considerar que los hechos no llegaron a consumarse y han de ser calificados en tentativa, lo que apoya en un apartado del fundamento de derecho, que entiende complementa el hecho probado, "respecto de éste, el recurrente, indique que la rozó" expresión con la que la sentencia de la primera instancia analiza la declaración de la víctima y que entiende complementa el hecho probado que refiere que este recurrente tras los hechos del otro condenado, consistentes en tocarle la nalga, afirma que "sobándola también Serafin".

El relato fáctico es preciso y claro en la descripción tanto del hecho de la intimidación dirigida a la realización de un acto de contenido sexual, ya analizado como intimidación ambiental, y la realización de un acto de contenido sexual, con la expresión "sobándola", junto a la anteriormente realizada por el otro acusado.

Recurso de Vicente

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho de defensa al no suspender el juicio oral y designarle un nuevo abogado que, a su juicio, quedó completamente vulnerado porque el acusado manifestó su deseo de un nuevo abogado dada la pérdida de confianza y la imposibilidad del acusado de designar otro abogado al encontrarse privado de libertad. Ahora en casación, justifica la necesidad refiriendo que el autor pudiera ser otra persona de rasgos físicos semejantes, alega que no realizó en ningún momento en la instancia, y que pudiera haber sido propuesta como testigo su pareja a la que identifica.

El motivo se desestima. Hemos declarado, por todas STS 272/2022, de 23 de marzo, que el derecho de defensa incorpora el derecho a la libre designación que, a su vez, implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses. Ahora bien, no es un derecho ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal del artículo 11.2 LOPJ (entre otras SSTS 1989/2000 de 3 de mayo de 2001, 152/2002 de 5 de febrero, 327/2005 de 14 de marzo; 486/2008, 11 de julio o 816/2008 de 2 de diciembre)." (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 795/2017 de 11 de diciembre, Rec. 10473/2017). La necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso.

El Tribunal Constitucional ha señalado (entre otras en STC 1560/2003) que "la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal" . Pero también ha señalado que este derecho no es absoluto, dado que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso (STC 16291999. de 27 de septiembre), ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma, pues el Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente, desde la STC 47/1987, "que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el Art. 24.2 C. reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho" ( SSTC 11/1981, 37/1987 y 196/1987)."

La negativa del juez o Tribunal a aceptar la suspensión del juicio por cambio de letrado debe provocar indefensión material. "La doctrina constitucional ( SSTC 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

Todas estas exigencias deben ser puestas en conocimiento del tribunal del enjuiciamiento pues debe valorar si la pretensión de suspensión deducida al inicio del juicio oral tiene, o no, justificación en el derecho de defensa, o por el contrario, es manifestación desprovista de interés procesal y de defensa que se circunscribe a un abuso del derecho. En el juicio oral nada se dijo sobre la justificación y necesidad del cambio de Letrado para asegurar la eficacia y actuación del derecho de defensa.

Es decir que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio)." ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016)".

No hay referencia alguna en el juicio oral que justifique la suspensión y las expresadas en la revisión de la apelación, la posibilidad de proponer como testigo a su pareja y el anuncio de una posible intervención de terceros, no fueron puestos de manifiesto cuando pudieran ser valoradas por el tribunal que, ante la ausencia de justificaciones, resolvió la continuación del juicio.

Analizamos conjuntamente los motivos segundo y tercero. El segundo , al denunciar un error de hecho en la valoración de la prueba en el que no designa documento acreditativo del error que denuncia, limitándose a reproducir su versión de los hechos, eso es, que el día de los hechos fue su cumpleaños y como estaba bajo arresto domiciliario se limitó a salir a un bar próximo a su casa a la que regresó a las 9.30 de la noche, junto a su mujer. Al día siguiente si fue a las fiestas del barrio y allí perdió la documentación que denunció en la comisaría, lo que hace ilógico que de haber participado en la agresión denunciara la pérdida de la documentación. En el tercer motivo, con invocación del art. 24 de la Constitución, reproduce el contenido del anterior error en la valoración de la prueba.

El motivo se desestima. La sentencia objeto de la casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación de la dictada por la Audiencia Provincial que ha conocido del objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se han enjuiciado los hechos, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal. Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. ( STS 31/2022, de 19 de enero).

El tribunal valoró las testificales practicadas en el juicio oral y, particularmente, las testificales de quienes sufrieron la agresión que se declara probada frente a la que no cabe objetar la versión de los acusados negatorias del hecho objeto de la acusación.

En el cuarto de los motivos de la casación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del tipo penal del art. 181 del Código Penal, al entender que el mero hecho de "decir que la joven era guapa y que si querían hacer un trío o una orgía, para acto seguido Vicente comenzar a tocarla pasándole la mano y sobándola también Serafin ... no son constitutivos de ninguna agresión sexual no pudiendo considerar que se cometen con violencia".

El motivo se desestima. En primer lugar, porque no respeta el hecho probado en la medida en que en su particular concepción de lo que dice el relato fáctico omite en la argumentación del motivo los hechos declarados probados que inciden en el que el tiene expone como intimidación ambiental, a la que nos hemos referido en el segundo fundamento de esta Sentencia, y que consistió en el acercamiento de los tres sujetos que abordaron a la pareja logrando que su presencia y actitud afectara a su libertad en los términos que se declara probado.

Reiteramos la argumentación del segundo de los motivos del anterior recurrente para la desestimación de este motivo.

En el quinto, y último, motivo de la impugnación refiere un error de derecho por la aplicación indebida del art. 148.2 del Código Penal. No desarrolla ningún argumento para acreditar el error y se limita a señalar que le parece desproporcionada la pena impuesta pues "el acusado dio un único puñetazo en la mandíbula, fracturándosela, sin instrumentos peligrosos y sin ningún otro hecho concurrente que pudiera agravar la responsabilidad".

El motivo se desestima. El motivo parte del respeto al hecho declarado probado que refiere, en el particular que interesa a la impugnación, que cuando la víctima se interpuso entre los agresores y quien era su novia para que cesaran en el tocamiento "trató de defenderla.. para que cesaran en su actitud, tratándose de interponer entre su novia y los procesados con los que hablaba para protegerla a ella, de manera súbita e inesperada Vicente le propinó un fuerte puñetazo en la mandíbula, fracturándosela".

El art. 22.1 CP dispone que concurre alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (sentencia 16/2018, de 16 de enero), "ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. ..."

Como hemos señalado, el relato fáctico refiere que la víctima estaba hablando con un tercero o con el otro condenado para que cejaran en su conducta momento en el que, de forma súbita e inesperada, este acusado propinó el fuerte puñetazo en la mandíbula.

Se relata así una secuencia que tuvo lugar sin solución de continuidad y de forma totalmente sorpresiva para la víctima quien fue atacada por el acusado, de quien no esperaba el ataque en la medida en que era ajeno a la concreta situación descrita. Y lo hizo de manera rápida y súbita y violenta que lo hizo de forma alevosa.