STS 483/2021, 3 de Junio de 2021

1. - La sentencia núm. 328/2018, 5 de noviembre, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, condenó al acusado Conrado como autor de un delito de malos tratos habituales, cometido en domicilio común y en presencia de menores, sobre quien era su mujer, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo a la pena de privación de tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y a la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros respecto de Elisenda, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de 3 años más de la pena privativa de libertad impuesta, con la imposición de un dispositivo de control telemático para el control del cumplimiento.

   Fue también condenado como autor de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de parentesco del artículo 23 y de género del artículo 22.4 del mismo CP, a la pena de 9 años y 1 día de prisión e inhabilitación absoluta y la medida de libertad vigilada durante el tiempo de 6 años. También, a la prohibición de acercarse a Elisenda, así como a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro lugar frecuentado por ella a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de 10 años por encima de la pena privativa de libertad impuesta.

   Esta sentencia fue recurrida en apelación por la representación legal del condenado ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. En virtud de la sentencia núm. 98/2019, 21 de mayo, fue desestimado el recurso.

   Se promueve ahora recurso de casación. Se hacen valer tres motivos que van a ser objeto de tratamiento individualizado.

2. - El primero, al amparo del art. 850.1 de la LECrim denuncia quebrantamiento de forma, por haberse denegado una prueba que, propuesta en tiempo y forma, fue considerada pertinente.

   Reacciona así la defensa del acusado ante el rechazo por la Audiencia Provincial del visionado de unos vídeos que fueron inicialmente propuestos como prueba en el escrito de conclusiones, declarada su pertinencia mediante auto de fecha 7 de junio de 2018 y reiterada su procedencia al inicio del juicio oral. Para sorpresa de la defensa -aduce el Letrado- el Presidente del Tribunal, tras oír a las partes, denegó la práctica de la prueba cuya pertinencia había sido declarada con anterioridad.

   Se trata de cuatro videos grabados en fecha 27 de Julio de 2016 entre las 02:15 a las 02:45 horas, que recogen prácticas sexuales consentidas y compartidas entre el procesado y la víctima que desmentirían la realidad de los hechos declarados probados: "...es evidente que la víctima de unos comportamientos sexuales similares a los descritos en la sentencia, desarrolla una conducta claramente contraria y reactiva a la práctica de actos sexuales, y mucho menos con su presunto agresor, de tal manera que quien está declarando y alegando la existencia de tales comportamientos contra ella, no puede, por otra parte, mostrarse plenamente satisfecha, complacida y entregada en las relaciones sexuales libremente consentidas con quien dice ser su presunto agresor. Si se acredita tal circunstancia, puede ponerse en cuestión que mi patrocinado obligara o sometiera contra su voluntad a la denunciante a llevar a cabo actos de contenido sexual, y si se pone en cuestión tales manifestaciones de la denunciante, que han alcanzado la relevancia de hecho probado, igualmente puede cuestionarse la veracidad de su declaración en relación a los supuestos hechos acaecidos la madrugada del 29 al 30 de Julio de 2016, puesto que en ambos supuestos hablamos de hechos acreditados en base, y así lo reconoce la sentencia, a la exclusiva declaración de la víctima".

   Se trata -insiste la defensa- de actos sexuales plenamente consentidos "...que precisamente son los mismos que sostiene la denunciante que mi patrocinado le obligaba a realizar: felaciones y masturbaciones que ella misma graba. Esta conducta es incompatible con la que desarrolla una persona frente a su agresor y que es permanentemente obligada y violentada para realizar actos de naturaleza sexual".

   El motivo es inviable

   2.1.- La posibilidad de que lo que ha sido declarado inicialmente pertinente devenga innecesario en el juicio oral constituye una realidad integrada en la normalidad del proceso penal. Lo pertinente puede convertirse en innecesario sin que ello represente la vulneración del derecho a la prueba.

   Así lo hemos declarado en numerosos precedentes. En principio, la previa declaración de pertinencia y consiguiente admisión de las pruebas interesadas en el escrito de conclusiones provisionales de cualquiera de las partes, no obliga al Tribunal, de forma ineludible, a su práctica en el plenario. La pertinencia inicial de una determinada prueba no es obstáculo para que, a la vista del desarrollo de las sesiones del plenario, su práctica deje de ser útil. A diferencia de la pertinencia, que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia (cfr. SSTS 46/2012, 1 de febrero; 746/2010, 27 de julio y 804/2008, 2 de diciembre). Hemos dicho también que este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "...demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia" ( SSTS 300/2015, 19 de mayo; 1023/2012, 12 de diciembre; 104/2002, 29 de enero; 181/2007, 13 de abril y 421/2007, 24 de mayo).

   2.2.- En el presente caso, por consiguiente, se impone un examen detenido de la necesidad de la prueba postulada por la defensa y de las razones sobre las que el órgano jurisdiccional hace descansar su rechazo. Pues bien, la justificación invocada por la Audiencia Provincial para motivar la exclusión de su práctica no es, desde luego, ejemplar. En el FJ. 1º se afirma que la denegación de la prueba era procedente "...porque el visionado de dichos videos del teléfono móvil del acusado, afectaría a la intimidad de la víctima".

   Y es que no basta con que la práctica de una prueba afecte a la intimidad de la víctima para que, sin más, pueda razonarse su rechazo. El derecho a un proceso justo puede exigir, en no pocos casos, el ponderado sacrificio de la intimidad de la víctima. Baste pensar en la declaración testifical de quien, por ejemplo, ha sufrido una agresión sexual y a quien se somete en el plenario a un interrogatorio cruzado entre acusación y defensa acerca de la realidad del hecho denunciado. Es indudable que esa evocación expondrá a la víctima a unas explicaciones que obligarán al lacerante recuerdo de una agresión cuyos detalles revelarán aspectos de la intimidad, también afectada por el delito sufrido. Pero la rememoración de lo ocurrido será absolutamente necesario para, en su caso, respaldar el juicio de autoría. No es suficiente, por tanto, que el desarrollo de una prueba videográfica afecte a la intimidad de la víctima para que, siempre y en todo caso, deba prescindirse de ella.

   Sin embargo, el laconismo de esa explicación ofrece como punto de contraste la respuesta que ofrece la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, al resolver la queja hecha valer por la defensa respecto de la vulneración del derecho de prueba. En efecto, en el FJ 2º se razona que "...el visionado que se pretende no permitiría dar por sentado con certeza el sentimiento interno de complacencia o total voluntariedad que atribuye la defensa a la denunciante, teniendo en cuenta las manifestaciones de la misma sobre su sometimiento a los requerimientos del acusado mediante intimidación; además, el relato fáctico de la sentencia recurrida incluye expresamente una breve reconciliación de la pareja precisamente en la última decena del mes de julio de 2016, época en la que se ubican precisamente las grabaciones cuestionadas".

   En este párrafo se incluyen las razones que permiten ahora a esta Sala descartar la vulneración del derecho a la prueba. En efecto, lo que habría aportado el visionado de esos cuatro vídeos no es la representación de lo que aconteció el día 30 de julio de 2016, fecha en la que se produjeron los hechos denunciados por la víctima y que han sido calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual. Si así hubiera sido resultaría especialmente difícil justificar la innecesariedad de la prueba. Pero la defensa del acusado no perseguía ofrecer al Tribunal una percepción visual alternativa a lo que Elisenda narró como sucedido el 30 de julio. Las escenas grabadas en esos vídeos se correspondían con momentos anteriores en los que, según se puntualiza, la pareja había vivido una reconciliación pasajera.

   Ni siquiera esas imágenes que recogían -según razona la defensa- actos masturbatorios consentidos por la víctima y que fueron grabados en la madrugada del día 27 de julio de 2016, debilitan el sostén probatorio de la afirmación que se hace en el factum, referida a que Conrado "... también le obligaba a masturbarse mientras él la grababa con el móvil y después la amenazaba con difundir las grabaciones". De entrada, el relato de hechos probados se mueve en un arco temporal que se inicia con la fecha en la que Conrado y Elisenda habían contraído matrimonio -año 2.000-, un primer paréntesis en el que "...la relación fue normal", y un segundo período, desde el mes de noviembre de 2015, en que "...el acusado comenzó a tener un comportamiento agresivo, despectivo y humillante hacia su pareja, de forma reiterada, en fechas no determinadas, tanto de manera física, propinándole empujones, llegando a tirarla al suelo, puñetazos, patadas, zarandeos y tirones de pelo, como de forma verbal, insultándola con palabras como "zorra, marrana, puta, guarra, cerda", algunas veces en presencia de sus hijos menores y en el domicilio familiar, así como también le obligaba a masturbarse mientras él la grababa con el móvil y después la amenazaba con difundir las grabaciones".

   En definitiva, nada de lo que quedó grabado en media hora de la madrugada del día 27 de julio de 2016 ("...entre las 02:15 a las 02:45 horas"), puede neutralizar la realidad de un período de tiempo bien prolongado en el que pudieron coexistir momentos de insoportable tensión, amenazas y agresiones, con intentos puntuales de reconciliación que no impidieron el grave atentado a la libertad sexual de la víctima y que tuvo lugar el 30 de julio de 2016.

   Si a ello se añade que el visionado de un vídeo, por su propia naturaleza, nunca permitirá concluir con certeza si los actos de inequívoco significado sexual fueron realizados por un sentimiento interno de complacencia o como resignada aceptación de los requerimientos intimidatorios que el acusado dirigía a Elisenda, la procedencia del rechazo a la prueba propuesta está más que justificada, sin que constate la Sala vulneración del derecho a la prueba.

   El motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 LECrim).

3. - Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim, denuncia infracción de ley "...en lo relativo a la valoración de la concurrencia del elemento del tipo de la habitualidad en el delito del art. 173.2 del CP".

   Razona la defensa que no puede haber habitualidad cuando entre la víctima y el agresor, no solamente no hay convivencia, "...sino que no existe relación durante la mayor parte del periodo de tiempo en que la sentencia de la Audiencia Provincial determina que se produjeron las acciones constitutivas del delito de maltrato. No puede existir violencia habitual, cuando no existe oportunidad de llevar a cabo los actos de violencia".

   Sigue razonando el Letrado recurrente que "...la determinación de los periodos de convivencia y relación entre mi patrocinado y la denunciante fue objeto de solicitud expresa por esta parte de determinación en sentencia de primera instancia, sin que en la misma se haga referencia alguna, entendiendo que la referencia que se hace en el relato de hechos probados a que ambos cónyuges "continuaban conviviendo y paralizando los trámites de divorcio", no es correcta, por haberse acreditado en el acto del Juicio la inexistencia de convivencia".

   El Fiscal del Tribunal Supremo advierte en su dictamen de impugnación una primera razón para el rechazo de la queja. Detecta en su metodología una "...mezcla y confusión de motivos", en la medida en que se alude a la inadecuada aplicación de un precepto penal, al error en la valoración de la prueba y a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por insuficiencia probatoria ante la falta de credibilidad de la víctima.

   Pero más allá de razones formales, existen otros obstáculos que hacen inviable el motivo.

   De entrada, la existencia de períodos interrumpidos de convivencia, ya sea por razón de separaciones impuestas por la dedicación laboral de uno de los miembros de la pareja, ya sea por la existencia de paréntesis de distanciamiento originados por crisis afectivas, no representa un obstáculo conceptual para la apreciación de la habitualidad. Sostener lo contrario obligaría a prescindir de la literalidad del art. 173.2 del CP, en el que se castiga el ejercicio habitual de violencia física o psíquica "...sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia...". En suma, el precepto hace perfectamente compatible la habitualidad con la falta de convivencia.

   Por otra parte, la enumeración de los folios mediante los que se pretende demostrar el error valorativo del Tribunal de instancia ya advierte que ninguno de ellos se acomoda al concepto casacional de documento. Alude la defensa a los folios 35 a 37 incluidos, acta de declaración ante el Juez instructor de la denunciante Elisenda; folios 117 a 119 incluidos y 167 a 169 incluidos, acta de declaración de la hermana de la denunciante, María Inmaculada; folios 204 a 206, acta de declaración de la testigo Amanda; folios no numerados conteniendo contratos de trabajo del acusado en la fecha en que se sitúan los hechos enjuiciados; y CDs. conteniendo la grabación del acto de la Vista Oral.

   Como puede apreciarse, el recurrente se aparta así de una jurisprudencia plenamente consolidada de esta Sala que niega a las declaraciones testificales el carácter de documento. Se trata, por el contrario, de pruebas personales que han sido documentadas. Tampoco puede predicarse esa condición de un contrato de trabajo que, por sí solo, no es autosuficiente para acreditar la inexistencia de los hechos que se declaran probados. El mismo rechazo merece el soporte digital en el que el juicio en la instancia ha sido grabado.

   El examen de los documentos invocados, por tanto, evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo - como recordábamos en las SSTS 207/2021, 8 de marzo; 794/2015, 3 de diciembre; 326/2012, 26 de abril; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre, entre otras muchas- no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala.

   3.1.- Si atendiendo a la voluntad casacional prescindiéramos de la angosta vía mediante la que se hace valer el desacuerdo de la defensa con el desenlace probatorio proclamado por la Audiencia Provincial y valoráramos la suficiencia de las pruebas sobre las que descansa la habitualidad en el maltrato, también tendríamos que rechazar el motivo.

   En efecto, allí se razona que Conrado desplegó "...una conducta (...) que atenta contra la paz familiar y se acredita en agresiones que describen ese ambiente de dominación y temor sufrido por miembros de la familia en el supuesto enjuiciado, por la que era su pareja, deduciéndose los sucesivos episodios violentos e intimidatorios que jalonaron, una vez transcurrido un periodo de convivencia normal, transformándose en los últimos meses, desconociendo el motivo de dicha transformación, en un periodo desde el mes de noviembre de 2015 hasta julio de 2016, de agresiones físicas y psicológicas (...) de tal manera que incorporaba un patrón de violencia llevado a efecto por el acusado con la finalidad de asentar sobre su pareja una situación de dominio, utilizando para ello las herramientas que en el ámbito de la psicología forense suelen instrumentarse para ello, agresiones de diversa índole psicológica, física y sexual y amenazas de males proyectados sobre ella".

   Y esa conclusión se obtiene por el órgano decisorio después de la valoración del testimonio de la víctima, reforzada por los elementos de corroboración ofrecidos por la declaración de otros testigos, como María Inmaculada - hermana de la víctima, quien manifestó que a partir de abril veía a su hermana deteriorada, más delgada, con moratones que ella justificaba por haberse dado un golpe y que empezó a saber la situación real el día que puso la denuncia-; Noemi -que ratificó la existencia de esos continuos moratones de su hermana, la pérdida de peso desde el mes de mayo y el llanto de la víctima-; Raimunda -amiga de Elisenda que también observó los moratones y cardenales-; Teodoro -hijo del acusado y la víctima, quien también expuso ante el Tribunal los insultos y la agresión que pudo presenciar-.

   También pudo valorar el Tribunal de instancia el dictamen de los peritos - Sonsoles y Antonieta y los psicólogos forenses Adolfina y Abilio-, así como el forense que apreció lesiones compatibles con los hechos relatados.

   No existió, por tanto, el vacío probatorio que la defensa atribuye a la sentencia de instancia.

   3.2.- La Sala tampoco constata la existencia de un error en el juicio de subsunción, pues la habitualidad fluye del factum, en el que se ubican "...desde el mes de noviembre de 2015" las acciones agresivas, despectivas y humillantes hacia Raimunda.

   Por cuanto antecede, el motivo ha de ser descartado ( art. 884.3, 4 y 6 y 885.1 LECrim).

4. - La cobertura que proporciona el art. 849.2 de la LECrim vuelve a ser invocada como respaldo del tercero de los motivos, en el que se denuncia ".... vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, por indebida aplicación del tipo penal de agresión sexual".

   El motivo adolece del mismo defecto que hemos puesto de manifiesto al analizar la queja precedente. Se vuelven a citar documentos que respaldarían el error valorativo, ninguno de ellos con autosuficiencia probatoria, se cuestiona la credibilidad de la víctima y se ofrece a esta Sala una valoración alternativa a las pruebas valoradas en la instancia y confirmadas en la apelación.

   Cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la novedosa vía impugnativa que, aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   Por consiguiente, el esfuerzo argumental dirigido a cuestionar los razonamientos que se deslizan en la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial desenfoca el alcance del recurso de casación promovido. La oportunidad que brindan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para hacer valer un recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, no puede ser interpretada como la última ocasión para reiterar ante el Tribunal Supremo argumentos que no fueron atendidos en la instancia. La Ley 41/2005 no ha creado una apelación encadenada que autorice la repetición de aquello que no ha sido estimado en lo que erróneamente se interpretaría como la primera apelación.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia -en línea con la que veníamos declarando de forma reiterada a raíz de la LO 5/1995, 22 de mayo, que instauró el procedimiento por Jurado-, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se materializa en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 599/2020, 12 de noviembre; 490/2020, 1 de octubre; 396/2020,18 de junio; 302/2020, 12 de junio).

   La legalidad de los medios de prueba sobre los que se ha basado la convicción judicial, la suficiencia incriminatoria y la racionalidad del proceso valorativo con el que la Audiencia ha dado respuesta a las alegaciones de la defensa descartan la prosperabilidad del motivo.

   En la medida en que representa una petición incompatible con la naturaleza del proceso casacional, procede rechazar la petición de que la Sala acceda al contenido del vídeo que pretendió hacerse valer como prueba en la instancia.

   La desestimación del motivo es obligada ( art. 885.1 LECrim).

5. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Conrado contra la sentencia 98/2019, 21 de mayo, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que desestimó el recurso de apelación contra la dictada con el núm. 328/2018, fechada el 5 de noviembre, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, en la causa seguida por los delitos de agresión sexual y maltrato habitual.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.