STS 207/2021, 8 de Marzo de 2021

1. - La sentencia núm. 91/2019, dictada con fecha 18 de marzo de 2019 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado Julio como autor de un delito medioambiental a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a una pena de multa de 8 meses, a razón de 12 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas insatisfechas; y a una pena de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional de restauración durante 1 año.

   Contra esta sentencia se interpone por la representación legal del acusado recurso de casación. Se formalizan tres motivos.

2. - La primera de las quejas, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma, contradicción en los hechos probados.

   Razona la defensa que en la sentencia recurrida se manifiesta como hecho probado, en el punto 3.3, lo siguiente: "el acusado era consciente de que, al menos desde primeros del mes de mayo de 2013, el establecimiento del que era titular generaba unos ruidos en el horario nocturno que perjudicaban la tranquilidad mínima e impedían el sueño de los vecinos del piso superior de su local; no tenía ningún motivo para suponer que el referido local estuviera insonorizado, y se despreocupó por completo de comprobar mínimamente que la contaminación sonora que producía su establecimiento no rebasaba los límites máximos reglamentariamente establecidos. Pese a ello mantuvo la explotación hasta finales de agosto de 2013".

   Este hecho -se aduce- entra claramente en contradicción con los hechos probados reflejados en los apartados 1; 1.2.1; 1.2.2 y 1.3. En estos fragmentos del juicio histórico se considera probado que el citado establecimiento Bar-Restaurante "Valparaíso" contaba con licencia de apertura para cafetería- bar y asimilables.

   Dado que la definición básica de licencia de apertura o actividad de un establecimiento sería la de aquel documento que acredita el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad y uso de esa actividad, es obvio que el mero reconocimiento de la licencia por parte del acusado -alega la defensa- contradice la afirmación del hecho probado 3.3 sobre que aquél "...no tenía ningún motivo para suponer que el referido local estuviera insonorizado, y ello es así por cuanto menos contaba con un documento administrativo en tal sentido. La existencia de un local del mismo tipo desde la década de los 80, también genera de acuerdo con la diligencia de un buen padre de familia la presunción de que es un local que debe cumplir con las exigencias que marque la ley, por cuanto lo contrario significaría que la administración ha ido dando licencias de apertura y actividad de manera fraudulenta durante más de 3 décadas".

   El motivo no es viable.

   2.1.- La esencia de la contradicción -decíamos en las SSTS 288/2018, 14 de junio; 967/2013, 30 de diciembre y 248/2014, 26 de marzo y 232/2014, 25 de marzo- consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno reste eficacia a la del otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es, debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica (cfr. STS 1030/2010, 2 de diciembre). Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (cfr. STS 981/2010, 16 de noviembre).

   Pues bien, a la vista de esa doctrina, la Sala no detecta la contradicción que se denuncia. Como apunta el Fiscal en su dictamen de impugnación, lo que pretende el recurrente es sentar, a modo de presunción "iuris et de iure" que la posesión de la licencia de apertura del establecimiento supone no solo el cumplimiento de todos los requisitos necesarios para el desarrollo de la actividad correspondiente, sino que su titular cumple escrupulosamente con las medidas y limitaciones que se derivarían de tal licencia. Por si fuera poco, los hechos probados de la sentencia de instancia en absoluto declaran que el acusado estuviera en posesión de tal licencia de apertura. Antes al contrario, se limitan a afirmar en el apartado 1.2.1 que el acusado "contaba al parecer con licencia de apertura para cafetería-bar y asimilables..." y en el inciso final del apartado 3.3 que "...no tenía ningún motivo para suponer que el referido local estuviera insonorizado, y se despreocupó por completo de comprobar mínimamente que la contaminación sonora que producía su establecimiento no rebasaba los límites máximos reglamentariamente establecidos. Pese a ello, mantuvo la explotación hasta finales de agosto de 2013".

   En definitiva, el argumento de la defensa prescinde de un dato esencial, a saber, que la condena del acusado no se justifica por la falta de licencia de apertura. Estaríamos entonces ante una infracción puramente formal, carente en el presente caso de relevancia jurídico-penal. El acusado ha sido declarado autor de un delito contra el medio ambiente en atención a la contaminación sonora a la que sometió a sus vecinos durante el tiempo en que estuvo al frente del establecimiento. Y esa conducta, desde luego, puede ser ejecutada pese a haber cumplido escrupulosamente los trámites precisos para la obtención de una licencia de apertura para la explotación del Bar-Restaurante "Valparaíso".

   No existe contradicción y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim).

3. - En el ordinal segundo del recurso formalizado se afirma literalmente lo siguiente: "por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 de la LECrim. basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Así como por aplicación indebida del artículo 325 del Código Penal".

   El error en la apreciación de la prueba lo basa la defensa en que el informe emitido por el Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento de fecha 11 de octubre de 2013, es bien expresivo de que el local disponía de la preceptiva licencia de apertura o establecimiento. Tampoco hubo una notificación oficial de las molestias ocasionadas. El hecho de que la policía local se presentara en el local en un par de ocasiones durante la madrugada no permite deducir que fuera conocedor de esas molestias.

   Por si fuera poco, el acusado no tenía ningún motivo para suponer que el local estuviera insonorizado. Se había despreocupado por completo de comprobar si la contaminación sonora que producía su establecimiento rebasaba los límites máximos, ello a pesar de que contara con las preceptivas licencias que hacen presuponer -se aduce- que el local cumplía con los requisitos técnicos para el uso comercial solicitado. Además, desde hacía más de 30 años ininterrumpidos, el mismo local había sido el espacio en el que se desarrollaban actividades de idéntica naturaleza a aquella que motivó el control. Y nada más tener conocimiento "... de manera fehaciente que dicho local no cumplía con los requisitos de insonorización procedió de manera inmediata al cierre del mismo".

   Tampoco se ha acreditado -alega el recurrente- la existencia de lesiones producidas por la contaminación sonora generada por Julio durante el tiempo que permaneció en la titularidad del Bar-Restaurante "Valparaíso". Así lo proclamó el informe médico forense que obra en la causa.

   El motivo es inviable.

   Como recuerda el Fiscal, la jurisprudencia de esta Sala sólo admite, por la vía del art. 849.2 de la LECrim, el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando los documentos reúnan la condición de autosuficientes. En efecto, como apuntábamos en las SSTS 794/2015, 3 de diciembre; 326/2012, 26 de abril; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre, entre otras muchas, el documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios.

   Por si fuera poco, la excepcionalidad de la prueba pericial para ser invocada como respaldo de este motivo también ha sido enfatizada por una reiterada jurisprudencia de innecesaria cita (cfr. SSTS 3/2016, 19 de enero; 458/2014, 9 de junio y 370/2010, 29 de abril)

   Y nada de ello puede predicarse del dictamen pericial que se invoca y, por supuesto, de las declaraciones testificales que, pese a constar documentalmente, constituyen actos de prueba personal, inidóneos para integrar la impugnación que autoriza el art. 849.2 de la LECrim.

   Se impone su desestimación ( arts. 885.4, 6 y 885.1 de la LECrim).

4. - El tercero de los motivos -erróneamente identificado como motivo segundo- alude, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, a la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

   La defensa no hace un extenso desarrollo de este motivo. Se limita a dejar constancia de su desacuerdo con una condena que, a su juicio, está basada en una "...suerte de presunción de culpabilidad". Añade en la articulación de su queja que "...las hipotéticas pruebas que han servido de base para fundamentar la condena (...) no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar su fundamental derecho a ser presumido inocente".

   No tiene razón el recurrente.

   De hecho, la sentencia incorpora un modélico ejercicio de motivación probatoria. El Tribunal a quo exterioriza el apoyo probatorio de cada una de las inferencias que respaldan el juicio histórico. La simple lectura del FJ III debería ser suficiente para rechazar la alegación que da vida al presente motivo.

   Como apunta el Fiscal en su escrito de impugnación, el Tribunal de instancia ha basado su convicción en las pruebas practicadas en el plenario, especialmente en las declaraciones testificales de los perjudicados, que fueron avaladas por los testimonios de los agentes policiales que realizaron las mediciones correspondientes sobre la intensidad del ruido en el local del acusado y las periciales al respecto, tanto de sonometría, realizada por agentes del SEPRONA, como por el médico forense. Quedó así acreditada la exposición por un período prolongado a una contaminación acústica superior al nivel permitido y susceptible de ocasionar graves daños en la salud de las personas.

   También se valoran en la sentencia recurrida las alegaciones exculpatorias del acusado, en el sentido de que el anterior titular no le advirtió de que el local no estaba insonorizado, pues había negociado directamente con el propietario del local, no con el anterior arrendatario titular de la explotación. Da respuesta a este argumento la Audiencia, precisando "... la cuestión es por qué el acusado pudo creer que el local estaba insonorizado, si hubo algún motivo concreto que le permitió pensar así". Y que "...en tal contexto de negociación y acuerdo contractual el acusado no ofrece ningún motivo mínimamente comprobable que pudiera inducirle a error respecto a la insonorización del local que arrendaba. Por tanto, actuó con plena indiferencia ante ese relevante extremo".

   Existió, por tanto, prueba válida, de inequívoco valor incriminatorio y fue racionalmente valorada. De ahí la obligada desestimación del motivo.

5. - El segundo de los motivos formalizado por la defensa -como hemos expuesto supra al transcribir su enunciado- abarca dos bloques sistemáticos de alegaciones que habrían obtenido un mejor tratamiento casacional por separado. En cualquier caso, lo cierto es que, además del alegado error de hecho en la valoración de la prueba ( art. 849.2 de la LECrim), que ya ha sido objeto de análisis y respuesta, la defensa sostiene, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, el error de derecho en la aplicación de la ley penal sustantiva.

   Se habría aplicado indebidamente el art. 325 del CP porque "... no se ha acreditado la parte subjetiva del tipo (...) y porque de la prueba practicada, aunque se pueda inferir que el nivel de ruido superaba los 30DB, ello no implica, sin más, que mi patrocinado cometiese un delito contra el medio ambiente, siendo necesario para ello que la realización de los ruidos era apta para perjudicar gravemente las condiciones naturales del ecosistema en el que se producían".

   La alegación sobre un posible error en el juicio de tipicidad, derivado de la necesidad de que además de la infracción de las normas legales y administrativas reguladoras de la contaminación acústica se haya creado un grave riesgo potencial para la salud de las personas, obliga a la Sala a abordar este submotivo, anticipando que se impone su estimación parcial.

   5.1.- La necesidad de un tratamiento penal de los delitos contra los recursos naturales ha sido enfatizada por la doctrina del TEDH, que ha reivindicado la necesidad de una vigorosa protección jurídica del medio ambiente, en cuyo ámbito se incluye la defensa frente a la contaminación sonora.

   En efecto, cuando se trata de contaminaciones acústicas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra c. España ) puso de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, su integridad física y moral, su conducta social y en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad los de exposición prolongada a unos niveles intensos de ruido.

   La jurisprudencia del TEDH, en esta misma línea, ha ampliado el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio, razonando en su sentencia 16 de noviembre de 2004 -caso Moreno Gómez c. España - que "...el individuo tiene derecho al respeto por su hogar, es decir, no solo el derecho al área física real, sino también al disfrute tranquilo de esa área. Las infracciones al derecho al respeto del hogar no se limitan a las infracciones concretas o físicas, como la entrada no autorizada a la vivienda de una persona, sino que también incluyen aquellas que no son concretas o físicas, como ruidos, emisiones, olores u otras formas de interferencia. Una infracción grave puede resultar en la infracción del derecho de una persona al respeto por su hogar si le impide disfrutar de las comodidades de su hogar".

   Y en el caso Powell y Rayner c. el Reino Unido ( sentencia de 21 de febrero de 1990, Serie A núm. 172, § 40), la Corte declaró aplicable el artículo 8 porque: "...en cada caso, aunque en grados muy diferentes, la calidad de la vida privada del demandante y las posibilidades de disfrutar de las comodidades de su hogar se han visto afectadas negativamente por el ruido generado por las aeronaves que utilizan el aeropuerto de Heathrow". En el citado caso López Ostra c. España, que se refería a la contaminación acústica y una planta de tratamiento de residuos, la Corte dijo que: "...la contaminación ambiental severa puede afectar el bienestar de las personas e impedirles disfrutar de sus hogares de tal manera que afectar negativamente su vida privada y familiar, sin que, sin embargo, pongan en grave peligro su salud". En el caso Guerra y Otros c. Italia - sentencia de 19 de febrero de 1998 , informes de sentencias y decisiones 1998-I, § 57), el Tribunal observó: "...el efecto directo de las emisiones tóxicas sobre el derecho de los demandantes al respeto de su vida privada y familiar significa que el artículo 8 es aplicable". Por último, en el caso Surugiu c. Rumania (nº 48995/99, 20 de abril de 2004) , que se refería a diferentes actos de hostigamiento por parte de terceros que entraron en el patio del demandante y arrojaron varios carros de estiércol frente a la puerta y debajo de la ventanas de la casa, la Corte determinó que "...los actos constituían una interferencia reiterada por parte de terceros en el derecho del demandante al respeto de su hogar y que el artículo 8 de la Convención era aplicable".

   5.2.- La jurisprudencia de esta Sala, pese a las dificultades interpretativas asociadas a los tipos penales llamados a esa protección, ha considerado que la contaminación acústica es un ataque contra la salud y el medio ambiente, de obligado tratamiento penal.

   En la reciente sentencia 481/2020, 29 de septiembre, nos hacíamos eco de la evolución de esta materia, desde los primeros pronunciamientos -cfr. STS 52/2003, 24 de febrero-, hasta los más recientes. Señalábamos también la importancia de la Ley 37/2003, 17 de noviembre, del Ruido. La protección contra el ruido aparece así como un mandato constitucional derivado de los arts. 43 y 45, que obliga a los poderes públicos a proteger la salud y el medio ambiente, en cuyo ámbito ha de incluirse la protección frente a la contaminación sonora. El Libro Verde de la Comisión Europea sobre "Política futura de lucha contra el ruido" y la directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental (la "Directiva sobre Ruido Ambiental"), son los más elocuentes ejemplos de una preocupación compartida y de la trascendencia de un problema que ha dejado de ser local.

   En el art. 3.d) de la Ley del Ruido se define la contaminación acústica como la "...presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente".

   En la sentencia a la que aludimos se recordaba también que el medio ambiente es uno de los pocos bienes jurídicos a los que se refiere la CE como susceptibles de protección penal. Así se desprende del art. 45.3, según el cual, "...en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado".

   El casuismo jurisprudencial es revelador de que los problemas de tipicidad han sido resueltos entendiendo que estamos ante un delito que responde a la estructura que es propia de "... los delitos de peligro hipotético, también denominados de peligro abstracto-concreto, de peligro potencial o delito de aptitud. De modo que no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. La categoría de los denominados delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético no requiere la concreción del peligro como proximidad de amenaza inmediata para un bien determinado. Basta la producción de una situación de riesgo apreciada desde la perspectiva meramente ex ante ( SSTS 141/2008,8 de abril; 838/2012, 23 de octubre; 840/2013, 11 de noviembre y 713/2014, 22 de octubre).

   Se trata, en definitiva, de un delito "... cuya base es la infracción de ordenamiento que sobrepasa los límites de lo permitido, requiriendo que sanción que infringe el ordenamiento se ha valorado como perjudicial para lo que es preciso acudir a la normativa específica, en este caso emanadas del ayuntamiento, que regula el ámbito de lo permitido por la actividad industrial para compaginar lo con el derecho a una convivencia ordenada. Por otra parte desde la tipicidad subjetiva, el dolo de este delito consiste en el conocimiento de que la acción realizada, en el caso las emisiones acústicas, genera un riesgo grave en el bien jurídico lo que comporta la existencia de una voluntariedad en la causación de riesgo y la representación de que la interacción puede generar los perjuicios que en el caso se declaran probados, lo que se corrobora cuando conociendo el incumplimiento de la norma, conociendo el resultado producido, no se desiste de la acción y el resultado perturbador se mantienen en tiempo (...). Normalmente, será un dolo eventual ya que la conducta lesiva del medio ambiente se limitará a poner en peligro como resultado de la acción el bien jurídico con conocimiento de la acción que se desarrolla y la potencialidad de riesgo" ( STS 431/2018, 27 de septiembre).

   5.2.1.- Y a partir de descripción típica, esta Sala ha aplicado el art. 325 del CP para castigar a los responsables del ruido procedente de una sala de fiestas que padecieron, de forma reiterada y continuada durante fines de semana, puentes y víspera de fiestas, en un período aproximado de nueve meses, una contaminación grave y potencialmente peligrosa. En el caso entonces enjuiciado esa gravedad se concretó en un serio peligro para la integridad física y psíquica, la intimidad personal y familiar. La afectación de los bienes jurídicos protegidos alcanzó tal intensidad que determinó en niños de pocos años problemas y alteraciones de sueño, irritabilidad, cambios de carácter, necesitando algunos de ellos tratamiento hipnótico. Otros vecinos mayores de edad han precisado de tratamiento médico por cefaleas, irritabilidad, nerviosismo, alteración del sistema del sueño, insomnios y disminución de atención y rendimiento e incluso ha llegado a incrementar el número de brotes en un vecino que padecía de esclerosis en placas, brotes que disminuyeron cuando se trasladó de domicilio, traslado que igualmente tuvieron que realizar otros vecinos ( STS 52/2003, 24 de febrero).

   También ha considerado encajable en el art. 325 del CP la conducta de los responsables de una discoteca cuyo alto nivel de contaminación acústica generó una grave afectación de la salud de los vecinos. De hecho, la prolongada exposición a un nivel elevado de ruidos tuvo un indudable efecto sobre la salud de las personas, su integridad física y moral, su contexto social, y también su derecho a la intimidad personal o familiar. El juicio histórico refleja unas secuelas que impidieron y dificultaron gravemente el libre desarrollo de la personalidad, comportando una especial gravedad derivada de la exposición a niveles intensos de ruido se prolongaron en el tiempo ( STS 431/2018, 27 de septiembre).

   Hemos estimado aplicable el art. 325 del CP a los dueños de la explotación de un Bar-Café cuyo nivel de contaminación acústica superó con creces los parámetros reglamentariamente fijados y que causó un grave perjuicio a una persona enferma, de 80 años de edad, aquejada de Alzheimer. El alto nivel del ruido extendió sus perniciosos efectos a los familiares que tuvieron que pernoctar con ella para cuidarla, quienes estuvieron sometidos durante un periodo de varios años a unos ruidos nocturnos que hacían imposible el descanso. En este caso, la Sala estimó parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal y consideró aplicable, frente al criterio de la Audiencia Provincial, el tipo agravado también previsto en el art. 325 del CP. Se trata de la STS 370/2016, 28 de abril. Dijimos entonces que "...en los delitos de peligro hipotético y en los delitos de aptitud es preciso acreditar la peligrosidad de la acción (desvalor real de la acción) y la posibilidad del resultado peligroso (desvalor potencial de resultado) como exigencias del tipo. En ellos basta la creación del riesgo sin necesidad de que éste se materialice en un resultado de peligro concreto, el desvalor potencial del resultado es en realidad desvalor de la acción entendido objetivamente. El tipo penal quedará, pues, descartado y se considerará atípica la conducta cuando esa posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor potencial de resultado) quede excluida de antemano al no ser factible, desde una perspectiva 'ex ante', que se acaben poniendo en peligro los bienes jurídicos tutelados por la norma penal".

   En definitiva, no faltan precedentes en esta Sala en los que la contaminación acústica, cuando desborda los límites reglamentariamente permitidos y tiene idoneidad potencial para menoscabar la salud de las personas, obtiene respuesta penal entre los delitos contra el medio ambiente. Y ello pese a las dificultades de tipicidad, vinculadas a una pobre técnica legislativa que ya hemos advertido y que viene siendo subrayada por la dogmática.

   Baste ahora la referencia a la anulación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia por la contaminación acústica procedente de la actividad del disco-bar, que afectaba a los moradores de la vivienda contigua y les ocasionó ansiedad y depresión, que llegaron a ser determinantes de su baja laboral (STS 362/206, 24 de febrero); la condena por el excesivo volumen de la música de un disco-bar, en el que se acreditaron niveles superiores a los máximos permitidos en la normativa reguladora de la materia, susceptible de ocasionar daños en las personas. El delito se consideró consumado con la afectación potencial del bien jurídico protegido, sin que resultara necesaria la constatación de un daño físico o material real y efectivo. Estimamos entonces que el tipo agravado resultaba aplicable si el riesgo de grave perjuicio se proyectaba sobre la salud de las personas, como fue el caso, en que se probaron por dos vecinos dolencias consistentes en hipertensión arterial, cansancio, trastornos ansiosos depresivos, arritmia cardíaca, etc., compatibles con las generadas por la exposición prolongada a altos niveles acústicos ( STS 557/2015, 6 de octubre); la autoría fue también declarada respecto de los propietarios de un pub, por falta de insonorización del local y emisión de ruidos por encima del tope máximo permitido legalmente, lo que generó un grave peligro para la salud de los dos moradores de la vivienda contigua al bar, que se vieron así expuestos durante once años, de forma reiterada y continua, al ruido, sufriendo como secuelas trastornos del sueño, alteraciones del comportamiento y problemas psiquiátricos por estrés y ansiedad ( STS 244/2015, 22 de abril); hemos considerado delictiva la superación de los niveles permitidos en zona residencial respecto de la contaminación acústica generada por un negocio de hostelería, en el que se apreció además la agravación por clandestinidad, al no contar los acusados con la preceptiva licencia de actividad y por la desobediencia a las órdenes de cese, materializada en la rotura de los precintos de cierre impuestos administrativamente ( STS 858/2014, 17 de diciembre); por último, hemos declarado la autoría de un delito contra el medio ambiente de los responsables de la emisión de ruidos procedentes de una terraza de verano que operaba sin licencia ni permiso, de forma prolongada e intensa en el tiempo. Quedó acreditada además la instalación de al menos dos televisores y una minicadena con altavoces que carecían de limitadores acústicos y que generaban una contaminación acústica superior a los límites permitidos legalmente ( STS 713/2014, 22 de octubre).

   En la misma línea y en aplicación de idéntica doctrina, otros precedentes han integrado la contaminación sonora entre las acciones típicas susceptibles de encaje en el art. 325 del CP. Las SSTS 463/2013, 16 de mayo, 410/2013, 13 de mayo; 89/2013, 11 de febrero; 838/2012, 23 de octubre; 152/2012, 2 de marzo; 1112/2009, 16 de noviembre; 1307/2009, 5 de noviembre y 708/2009, 16 de junio, son elocuentes ejemplos.

   5.3.- En el hecho histórico que ahora centra nuestro interés se apunta que el acusado Julio regentaba el establecimiento Bar-Restaurante "Valparaíso" en la localidad de El Escorial. Se trataba de un establecimiento que venía siendo explotado desde la década de los años ochenta del siglo pasado. El hoy recurrente asumió la explotación del local desde finales del año 2012 hasta los últimos días del mes de agosto de 2013, fecha en la que cesó en su actividad a la vista del requerimiento municipal de que debía acometer unas obras de insonorización que, sin embargo, decidió no ejecutar.

   En el hecho probado se da cuenta de las quejas de la familia Luis Pablo Pio Fátima, cuya vivienda de 95 metros coincidía en el mismo plano vertical con el restaurante del que provenían los ruidos. Se reflejan también las denuncias formuladas ante el Ayuntamiento, la visita realizada en horario nocturno por agentes de la policía local y, en fin, las mediciones acústicas realizada por los técnicos del SEPRONA los días 22 y 23 de junio de 2013: "... el día 22 de junio se realizaron cuatro mediciones nocturnas, en el periodo comprendido entre las 00:15 y las 03:12 horas. La última medición se produjo desde las 02:47 hasta las 03,12 horas, para captar ruido de fondo. El día 23 se llevaron a cabo cinco mediciones, una en periodo de tarde y las otras cuatro en periodo nocturno. Las nocturnas se produjeron entre las 22:37 y las 01,50 horas del día siguiente, siendo la última, de 01:25 a 01:50 horas, de ruido de fondo.

   Los resultados de las mediciones fueron los siguientes: en el periodo nocturno del día 22 de junio se alcanzaron los 45 dB. En el periodo nocturno del 23-24 de junio se alcanzaron los 36 dB. En el periodo de tarde los valores fueron inferiores a los máximos fijados en el Real Decreto 1367/2007.

   Las citadas mediciones eran sintomáticas de los niveles de ruido nocturno que, procedentes del establecimiento del acusado, soportaban Fátima y su familia al menos desde mayo de 2013".

   5.3.1.- Por consiguiente, el elemento normativo integrado en la estructura típica del art. 325 del CP, que exige la contravención de las leyes u otras disposiciones generales protectoras del medio ambiente, es perfectamente apreciable. De hecho, conforme expresan los Magistrados de instancia, la normativa sobre ruidos aplicable al establecimiento regentado por el acusado en la época de los hechos, era la establecida en el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas. El tipo de área acústica aplicable al establecimiento "Valparaíso" era el correspondiente a sectores con predominio de suelo de uso residencial. Los valores límite de ruido transmitido a locales colindantes, cuando éstos son de uso residencial y en horario nocturno -de 23:00-07:00 horas- son de 30 dB en dormitorios.

   Se hace preciso ahora constatar que a esa infracción normativa se suma la creación de un riesgo grave para las personas desde la perspectiva que es propia de los delitos de peligro potencial o hipotético, en los términos que hemos referido en los apartados precedentes. Para colmar el juicio de tipicidad no resulta precisa la constatación objetiva de unas lesiones en que se haya materializado ese peligro. Basta acreditar su potencialidad lesiva para que el delito pueda estimarse consumado. Tampoco es indispensable que la concreta situación de peligro para la salud de las personas se evidencie como elemento del tipo. Basta un anticipado juicio de idoneidad sobre la capacidad de la acción para generar ese peligro.

   Este ha de ser el inicial punto de partida. Y admitiendo esta premisa, parece evidente que la notoria superación de los umbrales del ruido reglamentariamente admitido en los negocios de hostelería en zonas residenciales, implica, en términos generales, un riesgo de afectación en la salud y el bienestar -en definitiva, en su derecho al equilibrio existencial- para las personas a las que esa contaminación acústica pueda llegar a repercutir. La disposición de las habitaciones de la vivienda sita en el núm. 7 de la Avenida de la Constitución, en El Escorial, superpuesta en plano al local generador de los ruidos, define un escenario en el que el elemento normativo y el grave riesgo potencial de deterioro de la salud de los moradores se hace patente.

   La gravedad de ese riesgo, que habrá de ser acreditada por la acusación, constituye un elemento del tipo indispensable para el juicio de tipicidad.

   Y es aquí donde surgen las dificultades.

   5.3.2.- El art. 325 del CP abre el capítulo relativo a los " Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente". Tras la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, el casuismo con el que se describe la acción típica y los clamorosos errores de técnica legislativa han multiplicado los problemas interpretativos que ya existían respecto de la redacción original. Las dudas referentes al contenido de injusto abarcado por aquel precepto, lejos de repararse, se han hecho más intensas. Y es que cuando a la controvertida técnica de la ley penal en blanco se suma un incontrolado aluvión de verbos y sustantivos que buscan abarcar en el espacio de tipicidad toda acción imaginable, el resultado es el de un precepto -singularmente el apartado 2º- que, como ya ha puesto de manifiesto la dogmática, suscita la duda de si es un tipo básico o agravado.

   De hecho, algunas de las dificultades aplicativas del art. 325 del CP han sido calificadas como " insalvables", en la medida en que cualquier opción posible ocasiona " dislates interpretativos". No faltan quienes ven en ese artículo un " tipo básico desestructurado, complejo de interpretar", hasta el punto de que "... su entendimiento general se ha distorsionado por completo: la aprehensión de cuál sea su ilícito se torna prácticamente inalcanzable".

   Aunque resulte paradójico, en los últimos años y no sólo en materia de protección del medio ambiente, no es tarea fácil determinar qué legislación resulta aplicable en tiempos de intensa -y en muchas ocasiones innecesaria- actividad legislativa. Pero si difícil es fijar la norma intertemporal aplicable, más complicado resulta decidir sobre la legislación más favorable. Sobre todo, cuando el contraste entre las penas asociadas por el legislador a cada conducta experimenta un vaivén tan acentuado como el que ha afectado al art. 325 del CP. Parece imposible explicar que el criterio de política criminal que determina la asociación de una pena al desvalor que es propio de la conducta prohibida, sea tan cambiante.

   Así, por lo que afecta a la duración de la pena privativa de libertad, la redacción original del CP de 1995 castigaba la contravención de las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente, cuando fuera acompañada de la emisión de vertidos, radiaciones, extracciones y demás acciones contaminantes, con la pena de 6 meses a 4 años de prisión. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión tenía que imponerse en su mitad superior. Esta respuesta penal se mantuvo en la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre. Sin embargo, la modificación de la LO 5/2010, 22 de junio, supuso el cambio en la pena de prisión, que fue elevada de 2 a 5 años, manteniendo la agravación, en su mitad superior, para el caso de riesgo grave para la salud de las personas. La última reforma llevada a cabo por la LO 1/2015, 30 de marzo, incorporó una sensible rebaja de la pena de prisión, que pasó de un tope máximo de 5 años a una pena de entre 6 meses y 2 años, con la agravación para el caso de afectación grave de la salud de las personas que, como novedad, ahora podía ser elevada "...hasta la superior en grado".

   Esta Sala se enfrenta al desafío de proclamar una interpretación que sea acorde con los principios que legitiman la aplicación de la norma penal y que evite quiebras clamorosas del principio de proporcionalidad. Desde esta perspectiva ha de afrontar el alcance de la reforma de la LO 5/2010, 22 de julio, que ha descolocado sistemáticamente el inciso final en la redacción histórica del art. 325 del CP - grave peligro para la salud de las personas- para ubicarlo en el párrafo final de un tipo agravado diferenciado que ahora tiene acogida en el art. 325.2 del CP.

   Pocas veces la Sala se encuentra en la tesitura de decidir, como punto de partida en la labor interpretativa, si el tipo penal aplicable al hecho declarado probado constituye un tipo básico o, por el contrario, acoge un tipo agravado. Y es que el art. 325.2 del CP comienza refiriéndose a "...las anteriores conductas, por sí mismas o conjuntamente con otras". Es decir, la tipicidad del art. 325.2 del CP se construye mediante una metodología de remisión sistemática a las conductas definidas como tipo básico, lo que es propio de la estructura formal de los tipos agravados.

   Sin embargo, cuando se intensifica la pena por el "riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas", resulta especialmente difícil concluir que se trata de una agravación, sin otro apoyo que el vuelco sistemático que ha experimentado ese precepto, que ha sido desplazado del inciso final del verdadero tipo básico a un párrafo y un apartado distinto, ahora incluidos en el art. 325.2 del CP.

   La Sala concluye que en materia de contaminación acústica no existe un tipo básico alojado en el art. 325.1 del CP para aquellos casos -que siempre encontrarán mejor tratamiento en el derecho administrativo sancionador- en que la contaminación acústica sea susceptible de generar un riesgo para la salud de las personas que, sin embargo, no llega a ser grave o a tener significancia. Ello nos obliga a una reinterpretación sistemática de la desestructurada novedad con la que ha sido incorporada la alusión al riesgo grave para las personas en la reforma de 2015. Conforme a esta idea, el tipo básico del delito contra el medio ambiente por contaminación acústica que genera grave daño a la salud de las personas, exige como presupuesto del tipo objetivo, además de la infracción legal o reglamentaria de las normas protectoras, que se haya desarrollado una acción capaz de generar un riesgo potencial grave -no leve- para la salud de las personas.

   Sólo el potencial riesgo grave para la salud de las personas, no bastando para ello la mera constatación del incumplimiento formal de la normativa reguladora del ruido, puede legitimar el recurso al derecho penal como fórmula sancionadora. Lo contrario supondría erosionar el carácter fragmentario del derecho penal, su condición de última ratio, además del principio de proporcionalidad.

   La primera consecuencia, claro es, tiene carácter penológico. En efecto, la pena a imponer en su mitad superior, "... pudiéndose llegar hasta la superior en grado", es la pena de prisión de 6 meses a 2 años ( art. 325.1), no la de 2 a 5 años ( art. 325.2). La creación de un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas no es un tipo hiperagravado que exaspere la pena impuesta en el art. 325.2 del CP a aquellas conductas que "...pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". La generación de un riesgo grave para la salud de las personas representa un tipo autónomo que añade un potencial peligro a la estructura del tipo básico que, por su propia naturaleza, agrava la respuesta penal definida en el art. 325.1 del CP.

   Esta conclusión, fácil de obtener en las redacciones previgentes a la reforma de 2015, se complica ahora por la irreflexiva ordenación sistemática de los dos apartados que integran el nuevo art. 325 del CP.

   5.3.3.- Por consiguiente, la gravedad del riesgo es presupuesto sine qua non para el juicio de tipicidad.

   Y así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, que invocando el carácter fragmentario del derecho penal estima que el peligro contra el medioambiente generado por la conducta ha de ser grave, siendo éste el criterio diferenciador entre las conductas penalmente relevantes y aquellas que sólo tienen la consideración de infracciones administrativas (cfr. SSTS 708/2009, 16 de junio y 247/2012, 3 de abril). En este sentido, hemos declarado la atipicidad de aquellas conductas en las que la gravedad no queda suficientemente acreditada a lo largo del procedimiento, de ahí que la inexistencia del " grave perjuicio" para el equilibrio de los sistemas naturales o " grave riesgo" para la salud de las personas conduzca a la absolución del acusado (cfr. STS 722/2009, 1 de julio). La entidad del peligro, por consiguiente, es un elemento más del tipo, de ahí la importancia de la valoración probatoria sobre esa potencialidad lesiva a partir de la prueba pericial y normas de experiencia. Lo que el tipo requiere es una grave alteración de las condiciones de existencia y desarrollo de los objetos de protección y se debe considerar grave todo traspaso de los límites reglamentarios de una entidad notable, que permita calificar los vertidos como generadores de un peligro grave (cfr. STS 45/2007, 29 de enero).

   Y en la determinación del concepto de esa gravedad hemos destacado, en línea con la doctrina, que "...la inevitable valoración ha de tener en cuenta que integran el concepto de peligro dos elementos esenciales: probabilidad y carácter negativo de un eventual resultado. La gravedad se ha de deducir, pues, de ambos elementos conjuntamente lo que significa negar la tipicidad en los casos de resultados solo posibles o remotamente probables, así como de aquellos que, de llegar a producirse, afecten de manera insignificante al bien jurídico" (81/2008, 13 de febrero).

   En el ámbito propio de la contaminación acústica, la valoración de la gravedad, a la vista de los precedentes más destacados, ha de atender a la continuidad e intensidad del ruido ( STS 327/2007, 27 de abril), así como a la prolongación en el tiempo, reiteración, continuas visitas de inspección, levantamiento de los precintos y mecanismos empleados para sortear la limitaciones impuestas sobre la fuente de contaminación" ( STS 410/2013, 13 de mayo) o a la " intensidad e ilegalidad de las emisiones ( STS 370/2016, 28 de abril).

   5.3.4.- Por consiguiente, es el juicio histórico el que ha de definir la idoneidad de la acción contaminante -en este caso, el ruido- para generar el riesgo de un grave peligro en la salud de las personas.

   Y así aparece descrito en el factum.

   El restaurante que regentaba el acusado "...se hallaba en un local de unos 80 m2. En el piso superior, piso 2-C de un edificio de catorce inmuebles, había una vivienda con una superficie de 95 m2, la cual coincidía aproximadamente en el mismo plano vertical con la del local mencionado. En dicha vivienda residían Fátima junto con su esposo y sus dos hijos, Luis Pablo y Pio".

   La histórica exposición de la familia Luis Pablo Pio Fátima a esos ruidos había provocado en la madre "...insomnio y ansiedad que prácticamente se habían convertido en crónicos". Y si bien la contaminación sonora se había iniciado desde el mismo establecimiento varias décadas atrás, el período en el que la titularidad del restaurante "Valparaíso" correspondió al acusado Julio supuso la contumaz prolongación de esos ruidos, de tan graves efectos para el equilibrio psicofísico de Fátima.

   Los daños para la salud de toda la familia se intensificaron -así lo expresa el relato de hechos probados- cuando "...el acusado instaló una televisión en el local que empleaba también para reproducir música, entre ésta, las voces de los clientes, los movimientos de sillas y demás ruidos provenientes de la actividad de la explotación en el horario nocturno, impedían conciliar el sueño a Fátima y a sus familiares". Los ruidos "...determinaron la persistencia del insomnio y la ansiedad que ya padecía, imposibilitando su curación".

   Para concluir la corrección del juicio de tipicidad no es necesario -como hemos venido razonando- la causación de unas concretas lesiones a persona determinada o a un grupo familiar. El art. 325 del CP responde a la estructura de los delitos de riesgo hipotético o de aptitud. En el presente caso, los niveles de ruido detectados por los agentes del SEPRONA ("en el periodo nocturno del día 22 de junio se alcanzaron los 45 dB. En el periodo nocturno del 23-24 de junio se alcanzaron los 36 dB") ya encierran una idoneidad potencial para ocasionar daños a las personas que, en este caso, se materializaron de forma efectiva. El Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas fija en el tipo de área acústica aplicable al establecimiento "Valparaíso", que era el correspondiente a sectores con predominio de suelo de uso residencial, un valor límite de ruido transmitido a locales colindantes, cuando éstos son de uso residencial y en horario nocturno -de 23:00-07:00 horas- de 30 dB en dormitorios.

   La transgresión de las normas reguladoras de la contaminación sonora, con unos índices de ruido susceptibles de generar un grave riesgo para la salud de las personas, como así aconteció en el supuesto que nos ocupa, expresan la correcta aplicación del art. 325 del CP.

   Cuestión distinta es la respuesta penal que haya de ser asociada a esta conducta, sobre todo, a partir de la sucesión normativa que ha experimentado el tratamiento penal de los delitos contra el medio ambiente.

   5.3.5.- Desde la perspectiva que venimos defendiendo, la recolocación sistemática de la agravación referida al grave riesgo provoca que el juicio sobre la ley penal más favorable quede alterado.

   En efecto, la Audiencia Provincial ha considerado, según proclama en el FJ 1º, que "... los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en el artículo 325, párrafo último, del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, vigente en la época de los hechos". Y añade: " conviene señalar que el Ministerio Fiscal y el Letrado defensor coinciden en la aplicación al caso del Código Penal vigente en el momento de los hechos enjuiciados".

   Sin embargo, un mero juicio de contraste entre las penas previstas en la redacción vigente en la fecha de los hechos -prisión de 2 a 5 años, multa de 8 a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 1 a 3 años- y las penas introducidas por la reforma posterior operada por la LO 1/2015, 30 de marzo -prisión de 6 meses a 2 años, con la misma pena de multa e inhabilitación especial-, pone de manifiesto que la legislación más favorable es la que ha fijado la redacción actual del art. 325, con un marco punitivo sensiblemente reducido en lo que afecta a la pena de prisión.

   Existe, por tanto, un error en el juicio de subsunción, en la medida en que la aplicación del precepto penal más favorable no puede hacerse depender del criterio del Fiscal, incluso cuando sea éste coincidente con el de la defensa del enjuiciado. No existe vinculación alguna para el órgano decisorio respecto de una interpretación que, de admitirse, implicaría la inaplicación de un mandato constitucional (cfr. arts. 9.3 y 25 de la CE), con proclamación expresa en el art. 2.2 del CP.

   Como consecuencia, resulta obligada la estimación parcial del motivo formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim, con el efecto punitivo que se concreta en nuestra segunda instancia.

6. - Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de D. Julio, contra la sentencia 91/2019, de fecha 18 de marzo de 2019, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito contra el medio ambiente, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Pablo Llarena Conde

   Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

   RECURSO CASACION núm.: 2139/2019

   Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Pablo Llarena Conde

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   D. Javier Hernández García

   En Madrid, a 8 de marzo de 2021.

   Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por D. Julio contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo de Sala núm. 102/2017, dimanante del procedimiento abreviado núm. 948/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de San Lorenzo de El Escorial, se dictó sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, se hace constar lo siguiente:

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 5º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del segundo de los motivos, declarando que los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra el medio ambiente del art. 325.1 y 2, redactado conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo, que declaramos más favorable al reo.

Conforme a las consideraciones que hemos vertido en la fundamentación jurídica de nuestra primera sentencia, procede tomar como referencia para la agravación asociada a la creación de un "riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas", la pena de 6 meses a 2 años, que será impuesta en su mitad superior.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Se dejan sin efecto las penas impuestas por el tribunal de instancia a D. Julio y se condena a éste, como autor de un delito contra el medio ambiente, a la pena de 1 año, 3 meses y 1 día de prisión, multa de 12 meses a razón de 6 euros diarios, con el arresto sustitutorio legalmente previsto de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas insatisfechas y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio profesional de la actividad de restauración durante 1 año.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente, con expresa inclusión de la condena dictada en respuesta al ejercicio de la acción civil.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Pablo Llarena Conde

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García