STS 431/2018, 27 de Septiembre de 2018

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2018:3488
Número de Recurso1701/2017
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución431/2018
Fecha de Resolución27 de Septiembre de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 431/2018

Fecha de sentencia: 27/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1701/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/09/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Procedencia: Audiencia Provincial de Cuenca. Sección Primera.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: AMV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1701/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 431/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 27 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por D. Luis Miguel y D. Juan Carlos, ambos representados por la procuradora Dña. Inmaculada Guzmán Altuna y defendidos por la letrada Dña. María Luisa Herrero Randez, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección Primera, de fecha 29 de mayo de 2017, que les condenó como coautores de un delito contra el medio ambiente y lesiones, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida Alfonso representado por el procurador D. Francisco Sánchez Chacón y defendido por el letrado D. José Ángel Lara Lillo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Clemente, instruyó Procedimiento Abreviado 19/2012 contra Luis Miguel y Juan Carlos, por delitos como coautores de un delito contra el medio ambiente y otro de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección Primera, que con fecha 29 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1.- D. Luis Miguel, con D. N. I. n° NUM000, nacido el NUM001 de 1.947, es propietario de la discoteca TRIÁNGULO, sita en el n° NUM002 de la AVENIDA000, de la localidad de LAS PEDROÑERAS, y por Decreto de la Alcaldía 254/2008, de 14 de mayo, se concedió licencia de apertura de establecimiento y funcionamiento de industria o actividad destinada a Café-Bar-Discoteca.

  1. - D. Juan Carlos, con D. N. I. n° NUM003, nacido el NUM004 de 1.978 e hijo del anterior, es el encargado de la explotación del citado establecimiento desde septiembre de 2.009, percibiendo una retribución de su padre de aproximadamente unos 50 euros por cada día que abría el establecimiento.

  2. - Tal local, es colindante con la vivienda de D. Alfonso y DOÑA Belen.

  3. - Como consecuencia del ruido procedente de la discoteca se formularon quejas por los expresados vecinos, quejas que les fueron transmitidas personalmente a ambos acusados, tanto por los moradores de la vivienda colindante como por efectivos de la Policía Local.

  4. - En fecha 3 de noviembre de 2009 D. Alfonso formuló denuncia ante el Ayuntamiento de LAS PEDROÑERAS solicitando se procediese a realizar las correspondientes mediciones acústicas del ruido transmitido a su vivienda.

  5. - Por la Policía Local de LAS PEDROÑERAS se efectuaron mediciones en la vivienda habitada por D. Alfonso y DOÑA Belen siguiendo la metodología establecida en la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra la Emisión de Ruidos y Vibraciones de 15 de febrero de 2000, publicada en el BOP de 01/03/2000 y modificada en fecha 13/06/2003, que fija un nivel máximo de ruidos transmitidos a viviendas en 40 dbA durante el día y en 30 dbA durante la noche, arrojando los siguientes resultados:

    *28/03/2010 se realizaron 5 mediciones de 20 segundos espaciadas al menos 3 minutos con sonómetro Cesva, modelo SC-20c, nº de serie T211638, calibrado en fecha 01/03/201 y validez de un año, y arrojó un ruido real transmitido a la vivienda de 39,2 dbA, excediendo en 9,2 dbA los decibelios transmitidos por la Ordenanza Municipal en horario nocturno.

    *04/04/2010, se realizaron 5 mediciones de 20 segundos espaciadas al menos 3 minutos con sonómetro Cesva, modelo SC-20c, nº de serie T211638, calibrado en fecha 01/03/2011 y validez de un año, y arrojó un ruido real transmitido a la vivienda de 40,8 dbA, excediendo en 10,8 dbA los decibelios transmitidos por la Ordenanza Municipal en horario nocturno.

    *25/04/2010 se realizaron 5 mediciones de 20 segundos espaciadas al menos 3 minutos con sonómetro Cesva, modelo SC-20c, nº de serie T211638, calibrado en fecha 01/03/201 y validez de un año, y arrojó un ruido real transmitido a la vivienda de 48,6 dbA, excediendo en 18,68 dbA los decibelios transmitidos por la Ordenanza Municipal en horario nocturno.

    *11/07/2010 se realizaron 5 mediciones de 20 segundos espaciadas al menos 3 minutos con sonómetro Cesva, modelo SC-20c, nº de serie T211638, calibrado en fecha 01/03/201 y validez de un año, y arrojó un ruido real transmitido a la vivienda de 38,4 dbA, excediendo en 8,04 dbA los decibelios transmitidos por la Ordenanza Municipal en horario nocturno.

    En fecha 3 de agosto de 2010 se comunica al titular del establecimiento los resultados de las mediciones y se le requiera para que adopte medidas correctoras para disminuir el ruido transmitido a la vivienda colindante.

    Por Decreto de la Alcaldía 661/2010, de 1 de octubre se inicia expediente sancionador al titular del establecimiento "Discoteca Triángulo".

    Tramitado el expediente sancionador, en fecha 17/10/2010 y 24/10/2010 se realizaron nuevas mediciones por efectivos de la Policía Local de Las Pedroñeras que arrojaron un nivel de ruido real transmitido a la vivienda colindante que excedían en 14,09 dbA y 12,4 dbA, respectivamente, los decibelios transmitidos por la Ordenanza Municipal en horario nocturno.

    Por Decreto de la Alcaldía 89/2011, de 16 de febrero, se acordó imponer a D. Luis Miguel, como titular del establecimiento "Discoteca Triángulo" la sanción de multa de 300 euros por la comisión de una infracción muy grave de la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra la Emisión de Ruidos y Vibraciones consistente en superar en 6 o más dbA los límites máximos autorizados por la misma y precintar la instalación o foco emisor por superar en más de 10 dbA los límites máximos autorizados para el periodo nocturno y la clausura temporal del establecimiento hasta tanto no se adopten una de las siguientes medidas correctoras: a)incrementar el aislamiento acústico existente en el establecimiento de forma que se garantice que el nivel de ruidos transmitidos a la vivienda del afectado no supere los límites previstos en la OM; b) instalar un aparato de control permanente de la emisión fónica (limitador) que provoque la interrupción de la emisión cuando se superen los límites de la OM.

    En fecha 20/02/2011 se realiza nueva medición de ruidos transmitidos a la vivienda colindante que arrojó un ruido real transmitido a la vivienda de 52,1 dbA y de 50,6 dbA, excediendo en 22,1 y 20,6, respectivamente, los dbA los decibelios transmitidos por la Ordenanza Municipal en horario nocturno.

    En fecha 10 de marzo de 2011 se procedió por efectivos de la Policía Local de Las Pedroñeras al precinto del aparato emisor sonoro existente en el establecimiento, encontrándose presentes ambos acusados, y el ingeniero técnico industrial D. Luis Alberto, se instala un limitador de volumen, se les requiera para que retiren un segundo equipo de música que se encuentra en la barra y se les advierte que la manipulación del precinto podría conllevar incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad.

    En fecha 10/07/2011 se realiza nueva medición de ruidos transmitidos a la vivienda colindante que arrojó un ruido real transmitido a la vivienda de 38,1 dbA, excediendo en 8,1 dbA los decibelios transmitidos por la Ordenanza Municipal en horario nocturno.

    Por Decreto de la Alcaldía 619/2011, de 5 de octubre, se incoa segundo expediente sancionador a D. Luis Miguel, como titular del establecimiento.

    Por Decreto 788/2011, de 22 de diciembre, se acordó imponer a D. Luis Miguel, como titular del establecimiento "Discoteca Triángulo" la sanción de multa de 300 euros por la comisión de una infracción muy grave de la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente contra la Emisión de Ruidos y Vibraciones consistente en la reincidencia en faltas graves por la emisión de niveles sonoros que superan en superar en 6 o más dbA los límites máximos autorizados por la misma, cierre de la actividad y clausura del establecimiento hasta tanto no se adopte la medida consistente en incrementar el aislamiento de forma que se garantice que el nivel de ruidos transmitidos a la vivienda del afectado no supere los límites previstos en la OM.

    En fecha 2 de enero de 2012 se procedió por efectivos de la Policía Local a la clausura del establecimiento mediante el precinto de las puertas del establecimiento.

    En fecha 5 de enero de 2012 efectivos de la Policía Local de las Pedroñeras comprobaron que la discoteca se encontraba abierta y en funcionamiento y el precinto roto, incoándose atestado 5/2102.

    En fecha 23 de enero de 2012 se procedió por efectivos policiales a dar cumplimiento por segunda vez del precinto del establecimiento.

    Por Decreto de la Alcaldía 128/2012, se acordó nuevamente la clausura del establecimiento al haberse abierto al público, según informe de la Policía Local (RE n° NUM006) en fecha 03/03/2012, llevándose a cabo el día 6 de marzo de 2012.

    Por Decreto de la Alcaldía 207/2012, de 10 de abril, se autorizó a D. Candido licencia urbanística de obras para aislamiento acústico.

    Por D. Luis Alberto, perito colegiado nº NUM005 del Colegio de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Albacete, se emite certificado de fecha 7 de mayo de 2012, visado por el respectivo Colegio Oficial, exponiendo que se han realizado las obras de acondicionamiento del local conforme al Proyecto presentado en el Ayuntamiento, se ha clausurado la planta segunda, se han instalado dos puertas metálicas de acceso y se ha sustituido el equipo de música anteriormente existente.

    Por D. Luis Alberto, perito colegiado nº NUM005 del Colegio de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Albacete, se aporta medición acústica del establecimiento de fecha 27 de junio de 2012, sin que conste realizada medición del ruido transmitido a la vivienda colindante.

    Por la empresa TUN NORD CUALICONTROL, a instancia del Ayuntamiento de Las Pedroñeras y ante las reiteradas peticiones cursadas por los acusados, se efectuó en fecha 12 de diciembre de 2102 se emitió informe de inspección (medición de fuente sonora de ruido) con las siguientes conclusiones:

    *Durante las mediciones en el interior de la vivienda se encontraron valores de ruido transmitido en habitación dormitorio anexa a la calle que sobrepasan los límites establecidos en la Sección Tercera.

    *Durante la inspección visual realizada se observó que la etapa de potencia instalada carecía de limitador, a nuestro entender, no existe garantía que en el funcionamiento normal de la actividad los niveles de transmisión a la vivienda se correspondan con los obtenidos el día de la inspección, pudiendo ser superiores debido a la manipulación de la escala del equipo musical.

    *En los valores medidos no se ha tenido en cuenta la transmisión a la vivienda del ruido producido por el público o clientes asistentes, y ello podría hacer que se elevaran los valores de transmisión de ruido.

    *El periodo de mediciones se realizó en horario diurno, el valor de ruido de fondo en horario nocturno puede ser menor que el expresado en el informe.

    *En la medición de los valores de la actividad funcionando se detectaron en el interior de la instalación valores superiores a los establecidos en el art. 38 de la Ordenanza Municipal.

  6. - Por efectivos de la Policía Local de Las Pedroñeras se han incoado 46 atestados por desobediencia al Decreto de la Alcaldía 788/2011, desde el 05/01/2012 hasta el 17/02/2013.

  7. -- A consecuencia de la exposición prolongada a los ruidos provenientes de la discoteca, Alfonso sufrió un cuadro clínico de trastorno de ánimo, con manifestaciones psicopatológicas de ansiedad y ánimo deprimido, precisando de tratamiento médico continuado para su estabilización y de tratamiento psicofarmacológico, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 140 días, quedándole como secuelas un trastorno adaptativo con clínica de ansiedad.

    Por su parte, Belen, como consecuencia de la exposición prolongada a los ruidos provenientes de la discoteca, presentó un cuadro clínico consistente en trastorno de estado de ánimo con manifestaciones psicopatológicas de ansiedad y ánimo deprimido que ha precisado de tratamiento médico continuado para su estabilización. Recibiendo tratamiento psicofarmacológico, tardando en curar 70 días, quedándole como secuela un trastorno adaptativo con clínica de ansiedad.

  8. - Alfonso y Belen, como consecuencia de los ruidos soportados, trasladaron su residencia a otra vivienda en la localidad de Las Pedroñeras.

  9. - Los acusados han tenido perfecto conocimiento en todo momento del resultado de las mediciones realizadas por la Policía Local desde el inicio de ambos expedientes sancionadores".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR como CONDENAMOS a los acusados D. Luis Miguel y D. Juan Carlos como coautores de un Delito contra el Medio Ambiente del artículo 325 (en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio) y 326. b) del Código Penal (en la redacción vigente con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) y como coautores de dos Delitos de Lesiones del artículo 147.1 del Código Penal (en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) a las siguientes penas:

*Por el Delito contra el Medio Ambiente: 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 16 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal; e inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de cafetería, bar y discoteca durante 2 años y 6 meses.

*Por cada uno de los dos Delitos de Lesiones la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Los acusados D. Luis Miguel y D. Juan Carlos indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Alfonso en la cantidad de 10.500 euros por lesiones y en 3.000 euros por las secuelas y a DOÑA Belen en la cantidad de 3.500 euros por las lesiones y en 3.000 euros por las secuelas.

Los acusados abonarán por mitad las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en CUENCA, a seis de julio de dos mil diecisiete".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Miguel y Juan Carlos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Luis Miguel:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849 primero de la LECrim., denuncia infracción de ley del artículo 325.1 del Código Penal.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 primero de la LECRim., se denuncia la vulneración del artículo 147, 148 y 621 del Código Penal.

TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ alega vulneración del artículo 25 de la CE en relación con el principio de legalidad y una posible vulneración del principio "non bis in idem".

La representación de Candido:

Este recurrente plantea cuatro motivos plenamente coincidentes con los expuestos por el primer recurrente, afectándole las mismas pruebas y argumentaciones expuestas en los motivos del primer recurrente.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 18 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Luis Miguel Y Juan Carlos

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente impugnación es condenatoria respecto de los dos recurrentes que son condenados por un delito contra el medio ambiente del artículo 325 del Código penal, por contaminación acústica, y como autores de un delito de lesiones del artículo 147 del Código penal. La sentencia recurrida es la segunda dictada en la causa, pues la anterior fue anulada por sentencia 362/2016, de 27 abril, que estimó la vulneración de la tutela judicial efectiva de quienes ejercían la acusación particular, dada la ausencia de una motivación racional de la sentencia en la que se afirma que "la conclusión de la sentencia de que no puede afirmarse que todo el ruido procede del mismo foco emisor (la discoteca) aparece como fruto de un decisionismo judicial que carente de todo soporte argumentativo, no puede ser admitido".

La sentencia objeto de impugnación casacional por ambos condenados replantea una impugnación que debe ser analizada conjuntamente, al coincidir es el motivo de oposición.

En síntesis, el relato fáctico refiere que los dos condenados, respectivamente como propietario de la discoteca triángulo y como encargado de la misma, explotaban industrialmente el establecimiento colindante con la vivienda de los perjudicados. Como consecuencia del ruido procedente de la discoteca se formularon diversas quejas que dieron lugar a la intervención de la policía local a efecto de medir los decibelios y comprobar si, efectivamente, sobrepasaban los límites permitidos. En el apartado seis de la sentencia se refieren los distintos expedientes que se ha incoado, cada uno de ellos correspondientes a varias mediciones, indicando las horas de su realización, los decibelios que sobrepasaban lo permitido, los requerimientos efectuados para la determinación de limitadores de sonido, fijación de aislamientos, etcétera. Igualmente se hace referencia a la intervención de una empresa que realizó un examen de las emisiones de ruidos cuyos resultados se llevan al hecho probado y que son en lo sustancial, coincidentes con las mediciones efectuadas por la policía local. El apartado séptimo se refiere a la incoación de 46 atestados por desobediencia a la alcaldía, indicando la fecha de los correspondientes atestados. Y en el apartado ocho se refiere que, como consecuencia de la exposición prolongada a los ruidos, los perjudicados sufrieron las lesiones que se detallan. Por último, el apartado 10º relata que los acusados han tenido cabal conocimiento de las mediciones realizadas por la policía desde el inicio de los expedientes sancionadores.

Formalizan un primer apartado de impugnación que desarrollan con el título de previo y, sin apoyo normativo en la Ley de enjuiciamiento criminal o en la Ley Orgánica del Poder Judicial, realiza una serie de manifestaciones que difícilmente encuentran encaje en los motivos que permiten el recurso de casación. Así, refieren de una parte, que la Sentencia de esta Sala que anuló el anterior enjuiciamiento no suponía un prejuicio sino que se limitó anular un pronunciamiento absolutorio por defecto de motivación y por ello encuentra lesivo su derecho de las alegaciones del Ministerio fiscal durante el juicio oral afirmando que la sentencia no podía ser sino condenatoria. En otro apartado de impugnación refiere que el perjudicado es guardia civil de profesión y, por lo tanto, sugiere un trato de favor por parte de los policías municipales a la hora de atender las quejas expuestas por los perjudicados.

El motivo carece de base atendible. En primer lugar, porque no designa la vía sobre la que apoya su pretensión revisora. Obviamente no puede ser un error de derecho, ni infracción de ley por error derecho o de hecho en la valoración de la prueba. Sólo puede ser analizado desde las perspectiva del derecho al proceso debido. En este caso no se produce tal vulneración cuando lo que el recurrente afirma que es obvio, la anulación del juicio por un defecto esencial de la función judicial, cuál es la motivación de la resolución, no supone un prejuicio del caso sino la constatación de una irregularidad en la función jurisdiccional, que es preciso anular para instar del órgano judicial competente en el enjuiciamiento de los hechos o un pronunciamiento acorde a la función constitucional asignada al poder judicial. De otra parte, la condición de miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado del perjudicado no le hace ni de mejor o de peor condición a la hora de actuar ante los tribunales y ante los órganos encargados de velar por el cumplimiento de las normas de convivencia. Buena prueba de ello es el tiempo transcurrido desde la iniciación de las actuaciones de denuncia y los atestados levantados por desobediencia a la normativa sobre ruidos emanada del ayuntamiento en el que los condenados realizaban su industria y las víctimas sufrió las consecuencias del ruido.

Consecuentemente, el motivo se desestima

PRIMERO

En el primer motivo de denuncia un error de derecho por la indebida aplicación del artículo 325.1 del Código penal. El desarrollo argumental del motivo es extenso, y mezcla argumentaciones, en ocasiones para denunciar la falta de acreditación de los hechos probados, y en otras ocasiones para acreditar la insuficiencia de los registros de medición efectuada por la policía local o, en su caso, por la empresa contratada al efecto. También cuestiona la gravedad del hecho, refiriendo la especial sensibilidad de los perjudicados, y considera la inexistencia de concurrencias del elemento subjetivo, pues la intención era la de explotar un negocio y no la intención de causar el efecto lesivo.

El motivo se desestima. Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha puesto de manifiesto, como también los tribunales Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos, que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tiene un indudable efecto sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su contexto social, y también su derecho a la intimidad personal o familiar en la medida que impiden o dificultan gravemente el libre desarrollo de la personalidad, lo que comporta una especial gravedad cuando las posiciones a niveles intensos de ruido es prolongada en el tiempo. En este sentido la sentencia 370/2016, de 28 abril.

El tipo penal del artículo 325 se presenta como un tipo de estructura compleja cuya base es la infracción de ordenamiento que sobrepasa los límites de lo permitido, requiriendo que sanción que infringe el ordenamiento se ha valorado como perjudicial para lo que es preciso acudir a la normativa específica, en este caso emanadas del ayuntamiento, que regula el ámbito de lo permitido por la actividad industrial para compaginar lo con el derecho a una convivencia ordenada. Por otra parte desde la tipicidad subjetiva, el dolor este delito consiste en el conocimiento de que la acción realizada, en el caso las emisiones acústicas genera un riesgo grave en el bien jurídico lo que comporta la existencia de una voluntariedad en la causa acción de riesgo y la representación de interacción puede generar los perjuicios que en el caso se declaran probados, lo que se corrobora cuando conociendo el incumplimiento de la norma, conociendo el resultado producido, no se desiste de la acción y el resultado perturbador se mantienen en tiempo. Se trata de conductas delictivas de peligro hipotético, de peligro abstracto-concreto reprochando sé penalmente un comportamiento idóneo para producir un peligro para el bien jurídico protegido. Normalmente, será un dolo eventual ya que la conducta lesiva del medio ambiente se limitará a poner en peligro como resultado de la acción el bien jurídico con conocimiento de la acción que se desarrolla y la potencialidad de riesgo. Es por ello que deben acreditarse, como se hace en hecho probado la representación de riesgo y la continuación en la actuación, máxime en los acusados que, propietario y persona que explotaba la industria de hostelería, eran conscientes del exceso de ruidos, había sido advertidos por la policía local de las mediciones realizadas, no había atendido los requerimientos de insonorización planteados, incluso había retirado a lo limitadores de sonido , como se constata que en las mediciones realizadas

Desde la perspectiva del error de derecho que se denuncia, ningún error cabe declarar cuando el relato fáctico refiere el respectivo papel que cada uno de los acusados realizaba, uno como propietario y titular de la licencia de explotación y otro como encargado directamente de explotación de la industria, el hecho de sobrepasar los niveles de decibelios permitidos, la reiteración de la conducta conociendo el riesgo existente, su reiteración, y la necesidad de poner límite a esa conducta que le fueron reiteradamente advertidas y que terminaron los atestados por desobediencia que se declaran en el hecho probado.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia, también por error de derecho la indebida aplicación de los artículos 147 y 148 del Código penal, que declaran han sido aplicados indebidamente, en tanto que entiende que han sido indebidamente aplicados la falta de lesiones del artículo 621 del Código penal, falta que no figura en el Código tras la reforma de 2015.

La vía impugnatoria que el recurrente ha elegido para oponerse a las sentencias debe partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, porque no se intenta modificar el hecho probado, la errónea aplicación de la norma penal sustantiva que invoca como indebidamente aplicada. El relato fáctico, en su apartado 8, refiere que a consecuencia de la exposición prolongada a los ruidos provenientes de la discoteca los perjudicados sufrieron las lesiones que se determinan señalándose los días que han estado incapacitados y las secuelas producidas prescribiendo el tratamiento médico que ha sido necesario para su sanación y recuperación.

Ningún error por aplicación indebida cabe señalar cuando el tribunal de instancia ha tipificado la conducta declarada probada en el artículo 147 del Código penal que, como es sabido, refiere como conducta típica la de quien por cualquier medio o procedimiento causaría otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental. El relato fáctico refiere el medio o procedimiento empleado por los acusados como causa generadora del resultado típico, el menoscabo de la salud de los perjudicados. La tipicidad subjetiva en el delito de lesiones no comporta una actuación decidida expresamente, o de propósito, a la causa acción de un resultado lesivo sino que como toda actuación dolosa requiere la acreditación del conocimiento de la potencialidad de que los medios utilizados potencialmente puedan ser léxicos a la integridad física o psíquica del sujeto pasivo. Desde un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en peligro el bien jurídico protegido, el dolo se integra por ese conocimiento de la potencialidad lesiva en el empleo de los medios que son utilizados y del que es previsible la causa acción del resultado típico.

Ningún error cabe declarar por qué motivo se desestima

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En este motivo, que no es sino reiteración de los dos anteriores, recurrente vuelve a plantear su disidencia respecto a la valoración de las pruebas de mediciones realizadas por la policía local y por la empresa especialmente requerida para su realización, e insiste en la inexistencia de la tipicidad subjetiva y de la gravedad del hecho, elementos y datos fácticos que han sido analizados los anteriores motivos. Respecto al ámbito de la presunción de inocencia que el recurrente se explaya en señalar el contenido esencial del derecho con una argumentación a la que nos remitimos para evitar su reiteración. El tribunal expresa el fundamento de la convicción, con apoyo en las declaraciones que los perjudicados y los funcionarios de policía, con apoyo en la documental referida a la realización de mediciones y a la constatación de las denuncias formuladas en su contra y los requerimientos de actuaciones tendentes a la no reiteración de la conducta lesiva, así como la pericial de la empresa especializada. Prueba testifical, documentales y periciales que permite la acreditación de derecho en los términos que ha sido declarados probados por lo que motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo de la oposición denuncia la indebida aplicación del artículo 326 b) del Código penal, en su relación anterior a la Ley Orgánica 1/2015, que disponían la agravación por desobediencia a las órdenes expresas de autoridad administrativa dictadas en corrección o suspensión de actividades tipificadas en el artículo anterior. Refiere un error de derecho porque al aplicarse de este tipo penal, como tipo agravado se lesiona su derecho a la interdicción del bis in ídem, pues es recurrente Juan Carlos se encuentra en prisión en cumplimiento de una de esas penas de desobediencia, lo que comporta una doble valoración punitiva, como delito de desobediencia y como tipo agravado por la desobediencia a las órdenes expresa de la autoridad.

El motivo se desestima. Según la STC 2/1981 de 30 de Enero, el principio non bis in idem exige como presupuesto para su aplicación y por tanto la interdicción de doble sanción:

  1. Que exista la triple identidad de sujeto hecho y fundamento, es decir, lo que tradicionalmente se conoce como concurrencia de eadem persona, eadem res y eadem causa pretendi en los expedientes concernidos, que en este caso, serían el expediente administrativo y la causa penal.

  2. Que no exista una relación de sujeción especial entre el sujeto y la Administración en cuanto al hecho de que se trate, pues si concurre tal relación se podía justificar la existencia de ambas sanciones: la penal y la administrativa.

Concurriendo la triple identidad y la no especial relación de sujeción especial del sujeto con la Administración, se prohíbe la doble sanción.

En el caso no se produce esa identidad. Se afirma en el hecho probado que la reiteración de las conductas de los acusados han dado lugar a 47 atestados por desobediencia. La reiteración que la conducta de oponerse a la vigencia del ordenamiento jurídico ha comportado, al parecer, alguna condena por esa desobediencia. Consta acreditado que el acusado en múltiples ocasiones desobedeció los mandatos emanados de la autoridad competente para hacer valer la vigencia del ordenamiento. El tipo agravado se conforma con la realización de los emisiones acústicas en condiciones de lesionar el bien jurídico protegido que tiene una agravación cuando estas emisiones superan el marco normal de acatamiento a la norma de convivencia cuál es la advertencia de su incumplimiento por parte de la autoridad encargada de su vigilancia. En el caso los acusados no sólo fueron advertidos de su reiterado incumplimiento, sino que lo reiteraron en ocasiones propiciando la realización del hecho delictivo que tiene como base fáctica la previa actuación administrativa. Son dos niveles por lo tanto la actuación uno consistente en realizar el ataque ayer jurídico medio ambiente y salud individual, y otro consistente en desobedecer los mandatos de la administración encargada de garantizar la relevancia del ordenamiento. Consecuentemente no hay reiteración en la conducta y el tipo penal aparece correctamente aplicado.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Miguel y D. Juan Carlos, contra sentencia dictada el día 29 de mayo de 2017 en causa seguida contra ellos mismos, por delito contra el medio y ambiente y otro de lesiones.

Imponer a dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas, por mitad, en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Andres Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

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