STS 870/2021, 12 de Noviembre de 2021

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, el 12 de julio de 2019, se dictó sentencia condenatoria a Felix de los delitos y por los hechos por los que venía siendo acusado, que contienen los siguientes Hechos Probados:

"1.- El acusado, Felix nacido el NUM000 de 1977, sin antecedentes penales, ha sido propietario del Bar Botero sito en la Plaza Erreka nº 2 de la localidad de Pasaia, desde el año 1985 hasta al menos el año 2013.

Por Decreto de la Alcaldía de Pasaia de 21 de mayo de 1985 se concede al acusado Felix, licencia para la instalación y funcionamiento de un Bar (por traslado del anterior Bar Botero), a reserva del cumplimiento de las condiciones señaladas en el informe del Departamento de Política Territorial y Medio Ambiente de fecha 19-4-1985, en el que se establece que la actividad no podrá comenzar a funcionar, en cualquier caso, sin la previa adopción de las medidas correctoras, entre otras, las siguientes:

- Se evitará la transmisión de vibraciones a la estructura del edificio, locales y viviendas más próximas.

- Insonorización del local a fin de que no se sobrepasen los 40 y 30 dB (A) en nivel continuo equivalente Leq en un minuto ni los 45 y 35 dB (A) en valores máximos en punta en los dormitorios, cocinas y salas de estar a partir de las 8 y 22 horas.

- La ventilación se efectuará siempre sin producir molestias al vecindario.

Se prohíbe el uso de cocina.

2. - Dicho establecimiento se ubica inmediatamente debajo de la vivienda de Gervasio y Maite, en la que residen desde el año 2002.

3. - Desde el año 2002, y hasta el 2013, fueron numerosas las quejas que Gervasio y su esposa Maite presentaron en el Ayuntamiento de Pasaia por ruidos procedentes del Bar Botero.

4. - Entre el 19 de mayo y el 8 de junio de 2002 los Agentes de la Guardia Municipal de Pasaia procedieron a realizar las correspondientes mediciones acústicas, arrojando los siguientes resultados:

   -día 19-5-02 a las 00:30 h: 34,7 dB en el salón fondo 27.7

   -día 24-5-02 a las 23:30 h: 50 dB en el salón, durante 15 segundos del minuto programado.

   Cuando se llevaban 15 segundos de medición la fuente del ruido se inactiva cesando la molestia.

   -día 25-5-02 a las 00:30 h: 33.6 dB (A) y un fondo de 28.3 dB (A)

   El día 5-6-02 los Agentes actuantes constatan en la vivienda de Gervasio y Maite, una vibración continua claramente perceptible, no pudiendo ser registrado su sonido por el sonómetro y que parecía como si fuera provocada por el funcionamiento de alguna máquina eléctrica.

   El día 8-6-02 a la 1:30 h: las mediciones de ruido no superaban el máximo permitido por la normativa municipal, pero si se notaba que había una molesta vibración en dos lugares de la vivienda.

   1. En el lado derecho al terminar las escaleras.

   2. En la esquina de la izquierda del salón.

   Todo ello proveniente al parecer de los Agentes de algún tipo de maquinaria.

5. - En el seno del procedimiento ordinario 80/2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián se nombra perito judicial al Sr. Prudencio y en fecha 22-5-09 en horario de 21:46-23:22 h realiza mediciones de ruidos en la vivienda de Gervasio y Maite y en el Bar Botero, con el siguiente resultado :

   - las mediciones en la sala de estar superan el valor máximo en punta en 21,72 db (A), siendo la medición arrojada de 56,72 db (A).

   - las mediciones en dormitorio 1 superan el valor máximo en punta en 13,82 db (A), siendo la medición arrojada de 48,82 db (A).

   - las mediciones en dormitorio 2 superan el valor máximo en punta en 11,68 db (A), siendo la medición arrojada de 46,68 db (A).

   - las mediciones del hall en la zona de la chimenea 2 superan el valor máximo en punta en 10,65 db (A), siendo la medición arrojada de 45,65 db (A).

   - las mediciones del hall, con extractor de la cocina encendido, superan el valor máximo en punta en 10,86 db (A), siendo la medición arrojada de 45,86 db (A).

7. - Las mediciones de los Agentes de la Guardia Municipal de Pasaia antes reseñadas dieron lugar al expediente administrativo NUM001 del que el acusado tuvo conocimiento.

   En el marco de este expediente:

   - Con fecha 26-8-2002 se notifica al Sr. Felix el siguiente requerimiento del Técnico de Urbanismo del Ayuntamiento de Pasaia:

   Con efecto inmediato deberá inutilizar y/o apagar la posible maquinaria que pudiera ser origen de las molestias generadas a los vecinos o propietarios de las viviendas y/o locales contiguos.

   En el plazo máximo de 15 días deberá presentar:

   Estudio técnico realizado por empresa autorizada sobre los ruidos y vibraciones generados por la actividad del bar, concretando las soluciones y modificaciones a ejecutar para la desaparición de los ruidos y vibraciones origen de las molestias.

   Deberá solicitar licencia de obras con presupuesto de empresa autorizada, cumpliendo las prescripciones señaladas en el estudio técnico presentado, para la ejecución de las obras de reinstalación de las diferentes maquinas (extracción, ventilación, refrigeración,...) por medio de apoyos antivibratorios, a fin de no transmitir vibraciones y ruidos a la estructura y por consiguiente a locales y viviendas contiguos.

   Esta maquinaria deberá instalarse en el interior del local objeto de la actividad, estando prohibido su instalación en fachadas, o zonas exteriores, y debiendo retirar la maquinaria situada en fachada actualmente existente.

   Asimismo deberá solicitar la legalización de las obras realizadas sin licencia (Apertura de hueco de ventilación en cocina), justificando la correcta instalación del conducto colocado, y cumplir el condicionante n° 3 de la licencia de obras concedida para la apertura de nueva puerta de acceso, donde decía: "No deberá existir ningún peldaño ni diferencia de cota entre el interior del bar y la acera, salvando esa diferencia de cota, en caso de que la hubiera con una rampa de pendiente inferior al 8%.

   Dicho requerimiento es atendido parcialmente por el acusado realiza obras consistentes en disponer anclajes antivibratorios a la maquinaria e instalaciones, traslado de una condensadora al interior del local y retirada de una maquinaria que se situaba en la fachada y que estaba sin uso.

   - Dichas obras que no se consideraron suficientes por aparejador municipal y técnico de urbanismo para garantizar que los ruidos y vibraciones remitieran, y que en la medición presentada no se analizaron los niveles sonoros en la viviendas contiguas por lo que no está garantizada la correcta insonorización del local, y con fecha 14-4-2003 se notifica al acusado Sr. Felix Resolución Alcaldía de la Alcaldía de Pasaia de 8-4-03 en el que se le requiere que en el plazo máximo de UN MES presente un estudio-informe técnico de empresa autorizada, en el que se certifique por medio de la realización de ensayos normalizados el cumplimiento del Art. 218 de las Ordenanzas Municipales de Pasaia referente a los niveles sonoros, no debiendo superar los 30 dB(A) hasta las 22 horas o los 25 dB(A) hasta las 8 de la mañana en nivel continuo equivalente Leq en un minuto, ni los 40 y 25 dB(A) en valores máximos en punta en los dormitorios, cocinas y salas de estar a partir de las 8 y 22 horas respectivamente, debiendo contemplar el estudio las medidas correctoras previstas a ejecutar para el cumplimiento estricto de la normativa vigente en este capítulo. Y se le advierte que la licencia de actividad del Bar Botero no incluye la posibilidad del uso de cocina, no habiéndose modificado esta licencia, por lo que deberá eliminar el uso de cocina, no autorizándole la venta de pintxos calientes y otros alimentos que precisen de la misma.

   - Con fecha 17-9-2003 se notifica al acusado Sr. Felix Resolución de 11-9-2003 del Concejal Delegado del Ayuntamiento de Pasaia, ordenando al mismo que proceda a cumplir lo requerido en Resolución de 8 de abril del 2003.

   - Con fecha de entrada 4-11-2003 el acusado Sr. Felix presenta proyecto de legalización de actividad clasificada del bar Botero en relación a la actividad de cocina y en cuanto a la insonorización, se presenta estudio-informe emitido por "Eneka S.L." como el estudio que contempla las medidas correctoras previstas a ejecutar para el cumplimiento estricto de la normativa vigente.

   - Tras diversos requerimientos en orden a la presentación de documentación complementaria, con fecha 12-7-04 se notifica al acusado Sr. Felix, Resolución de 6-7-2004 del Concejal Delegado del Ayuntamiento de Pasaia, por la que se le requiere que presente una propuesta de aislamiento el local según tipo de actividad y horario, habiendo informado el Aparejador Municipal que debe tenerse en cuenta que cualquier actividad que tenga un horario comprendido entre las 22 h y 8 h de la mañana se le exigirá un aislamiento de 65 dB ó 70 dB según Diputación y deberá contar con las medidas pertinentes de bares de horario nocturno.

   .-Con fecha 31-8-2004 se notifica al acusado Sr. Felix, Resolución de 20-8-2004 del Concejal-Delegado del Ayuntamiento de Pasaia que se desestima el recurso de reposición frente a la anterior resolución, recurso en el que solicitaba se dejara sin efecto lo acordado respecto al aislamiento del local, ya que el Bar Botero cuenta con licencia de actividad de fecha 21-5-1985, y que se otorgara una prórroga de 2 meses para dar entrada al resto de la documentación exigida.

   Resolución fundamentada en que es procedente la exigencia en el presente caso de un aislamiento de 65dB o 70 Db.

   - Con fecha 5-10-2004 se notifica al acusado Sr. Felix Resolución de 29-9-2004 del Concejal-Delegado del Ayuntamiento de Pasaia , acordando incoar expediente de cierre contra el Sr. Felix en tanto no de cumplimiento a lo requerido en resolución de 6-7-2004.

   - Con fecha 13-12-2004 se notifica al acusado Sr. Felix, Resolución de 2-11-2004 del Concejal-Delegado del Ayuntamiento de Pasaia, ordenando el cierre temporal del bar Botero, en tanto en cuando no presente la documentación requerida en fecha de 6 de julio de 2004 consistente en propuesta de aislamiento del local según tipo de actividad y horario.

   - Con fecha 8-2-2005 se notifica al acusado Sr. Felix, Resolución del Concejal-Delegado del Ayuntamiento de Pasaia de la misma fecha 8-2-2005 por la que se desestima el recurso de reposición frente a la anterior resolución, en el que solicitaba se dejara sin efecto la orden referente al cierre temporal y acordar, respecto a aislamiento del local, la validez de lo establecido en la licencia de actividad otorgada por Decreto de Alcaldía 21-5-1985.

   En la fundamentación se consigna que es procedente la exigencia en el presente caso de un aislamiento bruto del local de 60 dB (A). y recordarle que debe presentar la documentación solicitada a fín de poder legalizar la actividad de bar con cocina que sin licencia está funcionando.

   - Con fecha 13-5-2005 se dicta Resolución del Ayuntamiento de Pasaia acordando dejar sin efecto la orden de clausura temporal de la actividad del bar Botero, toda vez que ha quedado acreditada la imposibilidad de proceder a justificar la generación de ruidos y la propuesta de aislamiento del local por negarse el vecino contiguo a la actividad a permitir la realización de mediciones acústicas desde su vivienda; 1.- Revocar la orden de clausura temporal de la actividad del bar Botero, por no concurrir las circunstancias que la habilitarían legalmente.

   Resolución anulada por Sentencia dictada el 22-11-2007 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián dictada en procedimiento ordinario 448/2005, que estima la demanda, formulada por el Sr. Gervasio frente al Ayuntamiento de Pasaia y frente al Sr. Felix, por ser contraria al ordenamiento jurídico, al suponer la revocación, permitiendo que el bar Botero continúe su actividad a pesar de no cumplir los requisitos exigidos, una dispensa no permitida por la ley.

   Por Sentencia dictada el 1-7-2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Felix frente a la anterior Sentencia.

   .- Con fecha 27-7-2007 el acusado Sr. Felix presenta escrito al Ayuntamiento de Pasaia indicando que para ajustar la ventilación de la cocina a la normativa vigente ha encargado el estudio que adjunta, y solicita que una vez analizada la documentación se resuelva que la propuesta resuelve el problema de ventilación de la cocina y se conceda la licencia de obra necesaria para ejecutarla.

   .- Se informa negativamente por el aparejador municipal al no haber sido presentada la totalidad de la documentación requerida según informe de 11-6-04 y que con el objetivo de unificar la actividad del bar en un único documento final presente determinada documentación, entre otras:

   Proyecto de Legalización de la Actividad de BAR que contemple la totalidad del local, redactado por Técnico competente y visado por el colegio oficial correspondiente. En dicho proyecto deberá incluirse e! resultado de las mediciones acústicas realizadas anteriormente por empresa homologada de acuerdo a la Normativa señalada en la NN.SS. de Pasaia y en el Decreto 171/1,985, de 11 de junio del Gobierno Vasco sobre normas de aplicación a las actividades MINP.

   El Técnico de Urbanismo sobre la base del anterior informe concede al Sr. Felix quince días naturales para que proceda a subsanarlos; quedando durante ese período interrumpidos los plazos para dictar Resolución; y que pasado los quince días son contestación se procederá al archivo de las actuaciones.

   .- Con fecha de 5-5-2008 el acusado Sr. Felix solicita se admita la documentación presentada y se acuerde dar por cumplimentados la totalidad de las condiciones exigidas en la Resolución de 6-7-2004.

   .-Con fecha 16-10-2007 el Técnico de Urbanismo, D. Inocencio, sobre la base del informe de 11-10-2007 del aparejador municipal, D. Norberto, emite propuesta de resolución en el sentido de desestimar las alegaciones presentadas y confirmar el requerimiento efectuado, salvo en los puntos que se estiman cumplidos.

   En el contenido de dicha propuesta se recoge lo consignado por el aparejador municipal, indicando que respecto las medidas acústicas y el rótulo y la antena parabólica hay que indicar que se hallan justificadas en el expediente.

   - Por Resolución de la Alcaldesa de 22-10-2007 se desestiman las alegaciones presentadas por el Sr. Felix confirmando el requerimiento efectuado, salvo en los puntos que se estiman cumplidos.

   - Con fecha 10-7-08 se dicta Resolución por la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia dicta Resolución acordando conceder licencia de funcionamiento de la actividad (licencia definitiva) para el bar Botero.

   Resolución anulada por Sentencia dictada el 23-9-2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián dictada en procedimiento ordinario 80/2009, que estima la demanda, formulada por el Sr. Gervasio frente al Ayuntamiento de Pasaia y frente al Sr. Felix por no ser conforme con el ordenamiento jurídico.

   La Sentencia dictada el 21-6-2012 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Pasaia frente a la anterior Sentencia, y mantiene la Sentencia apelada.

   -Con fecha 3-10-2012 se dicta Decreto por la Concejala-Delegada, resolviendo ordenar al Sr. Felix:

   -proceda a la legalización de dicha actividad clasificada mediante la presentación de la correspondiente Comunicación Previa acompañada de la documentación que se establece en el art 62.bis.3) de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de Protección del Medio Ambienté, en el plazo máximo de 6 meses a contar desde el día siguiente a la recepción de la presente.

   -en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la recepción de la presente, pro ceda a la solicitud de licencia de obra para la insonorización del establecimiento acompañada del correspondiente proyecto de insonorización suscrito por técnico competente.

   - Con fecha 30-10-2012 el Sr. Felix presenta escrito en el que sobre la base del informe que adjunta de Laecor, solicita se indique las actuaciones a realizar, con la finalidad de posibilitar la redacción de un Proyecto de insonorización, y de este modo cumplir el requerimiento municipal y que se suspenda el plazo de un mes otorgado hasta que no se determinen las actuaciones a realizar.

   .- Con fecha 13-11-2012, se dicta Decreto por la Concejala-Delegada, resolviendo:

   "...

   El requerimiento del proyecto de insonorización obedece a las conclusiones del informe del perito judicial (Sr. Prudencio) emitido en el procedimiento ordinario 80/2009 y validadas por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n° 3 de San Sebastián en Sentencia n° 218/2010 y por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sentencia 413/2012, así como a la propuesta de aislamiento del local (según tipo de actividad y horario) requerida en su día en resoluciones de 6 de julio y 2 de noviembre de 2004.

   Con fecha de 30/10/2012 (n° registro 6181) el Sr. Felix ha presentado escrito en el que solicita al Ayuntamiento que se le indiquen cuales son las actuaciones a realizar para poder elaborar el requerido proyecto de insonorización teniendo en cuenta la insuficiencia del informe pericial del técnico Sr. Prudencio y la necesidad de acceder a la vivienda superior que indica la empresa especializada Laecor en el informe que adjunta.

   La solicitud debe ser desestimada en la medida en que en el expediente existe información suficiente para po der elaborar la propuesta/proyecto de aislamiento de! local (medición de aislamiento acústico a ruido aéreo con respecto a la vivienda, mediciones del perito judicial sobre los niveles de inmisión de ruido en vivienda, ...) y no es necesario el acceso a la vivienda para la medición del ruido que genera la propia actividad, sin perjuicio de que una vez realizada ja insonorización del local debe comprobarse el cumplimiento de la normativa".

   - Con fecha 27-11-2012 el acusado Sr. Felix presenta escrito solicitando licencia de obras para la insonorización del establecimiento, y obtenida licencia por Decreto de 14-1-2013, da comienzo a las obras en febrero de 2013 comunicando su finalización con fecha 17-4-2013.

   - Con fecha 25-3-2014, previa realización de mediciones, se dicta Decreto de la Concejala-Delegada resolviendo dar por legalizada la actividad de Bar Botero (sin música), con imposición de medidas correctoras adicionales a las establecidas en la licencia de instalación y funcionamiento de bar otorgada el 21-5-1985.

8. - El Sr. Gervasio y la Sra. Maite a consecuencia de los ruidos provenientes del bar Botero, sufren trastorno adaptativo de ansiedad, con tratamiento farmacológico."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a D. Felix como responsable penalmente en concepto de autor de:

1. - Un delito contra el medio ambiente, previsto y penado en el art. 325.1 inciso final del C.P. en redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a las penas de: de 2 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; multa de 8 meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP; e inhabilitación especial para la profesión u oficio relacionado con bar, cafetería o local abierto al público, por tiempo de 1 año y 6 meses.

2. - Dos delitos de lesiones del art. 147.1 CP, con la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena por cada uno de: 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Se condena al acusado, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a D. Gervasio en la cantidad de 15.000 euros y a Dª Maite en la cantidad de 6.000 euros por los perjuicios sufridos; devengando dichas sumas el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576.1º de la LEC."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Felix, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizo el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECR. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley. Al amparo del art. 849.2 LECR., por error en la apreciación de la prueba, señalando al efecto los documentos.

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., a) por vulneración del art. 325 CP., b) por vulneración del art. 147.1 CP.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Gervasio, se da por instruido del recurso presentado por Felix, impugna la admisión del recurso y, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, y subsidiariamente, la desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 2 de marzo de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 11 de noviembre de 2021.

1. El primer motivo alude, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, a la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

La defensa hace un extenso desarrollo del motivo, analizando toda la prueba practicada y, en relación a la misma, concluye que la condena, con independencia de las cuestiones que se hayan debatir en vía administrativa, respecto a qué tipo de medidas correctoras se debían de aplicar o no, se está produciendo sin prueba de cargo alguna y no por causa imputable al condenado que en todo momento ha solicitado autorización a través de sus técnicos para realizar las mediciones oportunas conforme a la normativa vigente, para aplicar las medidas correctoras que fueran precisas.

Continúa afirmando que, después de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y con el fin de concluir la cuestión, procedió a realizar la pertinente obra para aumentar el aislamiento del local para evitar futuros problemas, todo ello con colaboración nula de los querellantes y tras implementar el aislamiento, tuvo que solicitar que se practicaran las mediciones para acreditar el cumplimiento de la normativa. El tribunal de Instancia se ha basado en meras sospechas o suposiciones sin que ninguno de los hechos que afirma haya sido demostrado por prueba directa. Ni tan siquiera existe una prueba indiciaria que pueda desvirtuar la presunción de inocencia puesto que no cumple los requisitos constitucionales.

2. Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

3. El Tribunal hace un esfuerzo argumentativo importante, bastando una lectura del FD 4º, en relación con el 3º, para entender acreditado el juicio histórico.

   En efecto, en primer lugar, refiere la Sala con respecto al nivel de ruido captado por la policía municipal en el "Bar Botero" los días 19, 24 y 25 de mayo de 2002, y el 5 y 8 de junio- que ha valorado la declaración de los agentes concretos en el juicio oral que efectuaron las mediciones, el K-09 -día 19, el K-08 y el U40 -días 24 y 25-, el K-08 y U-44 -día 5 de junio-, y el K-8 y el U-16 -8 de junio-, que pusieron de relieve su apreciación in situ los días 5 y 8 de junio 2002 de las vibraciones existentes en el domicilio del Sr. Gervasio y de la Sra. Maite, vibraciones que como se recoge en los correspondientes informes eran claramente perceptibles y, al parecer de los Agentes, procedente de alguna maquinaria. Todas las precitadas mediciones se realizan encontrándose cerrado el bar Botero y ninguna prueba se ha aportado que permita siquiera albergar dudas acerca de que la procedencia de los mentados ruidos y vibraciones tuvieran un hipotético origen distinto, esto es, que no procediera del bar Botero.

   En segundo lugar, se analizan las mediciones de ruidos en la vivienda de Gervasio y Maite y en el Bar Botero realizadas en fecha 22-12-09 por D. Prudencio -como prueba documental-, ingeniero industrial superior especializado en acústica y designado judicialmente como perito en el procedimiento contencioso administrativo sobre anulación de la licencia concedida al bar Botero por Resolución de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia de 10-7-08, arrojando como resultado en horario de 21:46-23:22 h, " es decir, en horario nocturno:

   -las mediciones en la sala de estar superan el valor máximo en punta en 21,72 db (A), siendo la medición arrojada de 56,72 db (A).

   -las mediciones en dormitorio 1 superan el valor máximo en punta en 13,82 db (A), siendo la medición arrojada de 48,82 db (A).

   -las mediciones en dormitorio 2 superan el valor máximo en punta en 11,68 db (A), siendo la medición arrojada de 46,68 db (A).

   -las mediciones del hall en la zona de la chimenea 2 superan el valor máximo en punta en 10,65 db (A), siendo la medición arrojada de 45,65 db (A).

   -las mediciones del hall, con extractor de la cocina encendido, superan el valor máximo en punta en 10,86 db (A), siendo la medición arrojada de 45,86 db (A).".

   De lo anterior concluye la Sala que las citadas mediciones, tanto de Policía Local como de D. Prudencio, superan los máximos permitidos por las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Pasaia y por el RD 171/1985.

   Con respecto a las objeciones de la defensa al respecto -explicaciones ofrecidas por el perito Sr. Isidro de "Laecor S.L-, que se reiteran en el recurso de casación, el Tribunal apunta que el Sr. Prudencio fue designado judicialmente como perito en el procedimiento contencioso administrativo sobre anulación de la licencia concedida al bar Botero por Resolución de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia de 10-7-08, por lo que ofrece por ello al Tribunal total garantía de profesionalidad y competencia técnica, implícita en la cualificación o titulación de aquél, así como de objetividad e independencia en la interpretación y aplicación de la normativa vigente en cuanto a las operaciones a ejecutar para llevar a cabo las mediciones, añadiendo que no existen mediciones contradictorias.

   Se apunta por el Tribunal que, además, fue valorado el citado informe tanto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 3 de Donostia-San Sebastián por la que se anuló la licencia concedida por Resolución de la Alcaldesa del Ayuntamiento de Pasaia de 10-7-08, como por la sentencia que la confirma nº 413/2012, de 21 de junio de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de TSJPV, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento (folios 110 a 119), dando respuesta a las mismas cuestiones que plantea la defensa del acusado, reproduciéndola la Sala.

   Se afirma que de lo actuado se concluye que nos encontramos ante un supuesto de inmisiones acústicas por ineficacia o insuficiencia del aislamiento acústico de la actividad. Es decir, que en condiciones normales de uso de la actividad el aislamiento acústico que tenía el establecimiento se ha demostrado, afirma la Sala, como insuficiente, para evitar que las inmisiones acústicas no superaran los máximos permitidos, y tiene en cuenta para ello:

   1. - Las mediciones de los Agentes de la Guardia Municipal de Pasaia antes reseñadas dieron lugar a la incoación por el Ayuntamiento de Pasaia del expediente administrativo NUM001, expediente de control municipal de la actividad del bar Botero, reproduciendo todo el expediente en los términos que constan en el relato fáctico.

      Haciendo especial referencia a que consta en el expediente que la Diputación Foral de Gipuzkoa exigía para las actividades clasificadas del Grupo 2, en el que se enmarca la actividad del bar Botero, dotar a los locales de un aislamiento acústico a ruido aéreo, como mínimo, de 60 dB(A). Así resulta del informe de la técnico de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Pasaia de 4-10-2018, que se analiza.

   2. - El bar Botero disponía de un nivel de aislamiento acústico a ruido aéreo de 58,9 dB(A) en planta baja, y 46,7 dB(A) en entreplanta, según informe de "Laecor S.L." de 8-3-2004 previas mediciones el 4-2-04 (folios 334 vuelto a 344). Según informe sobre estudio de los niveles de ruido generados en el Bar Botero emitido por "Eneka S.L." visado el 1-10-2003, el aislamiento que disponía el local, forjado aislamiento teórico, era 43 dB (folios 324 vuelto a 327). Informe suscrito por el Sr. Isidro y ratificado en el acto de juicio.

      Aislamiento acústico del bar por tanto que no cumple el nivel mínimo exigido con al arreglo al criterio de la Diputación de Gipuzkoa para garantizar que el nivel de inmisión no sobrepase los valores límite del Decreto 171/1985.

   3. - El local se mantuvo en el mismo estado, sin variación de su situación acústica hasta el año 2013, que se llevan a cabo las obras de insonorización o refuerzo del aislamiento que disponía de los elementos constructivos. Hecho incontestable a la vista del expediente administrativo y asimismo admitido por el procesado.

      Cita el Tribunal, en cuanto a este extremo, el informe del aparejador asesor municipal de fecha 31-3-03 en el sentido que los anclajes antivibratorios dispuestos en la maquinaria e instalaciones, traslado de una condensadora al interior del local y retirada de una maquinaria que se situaba en la fachada y que estaba sin uso, no se consideraban suficientes para garantizar que los ruidos y vibraciones remitieran, al no acreditarse la correcta insonorización del local (folios 264 y 265). Y con el resultado de las mediciones y cálculos realizados por "Laecor S.L." el 4-2-04, antes reseñado, en el sentido que el nivel de aislamiento que disponía el local era insuficiente para garantizar que el nivel de inmisión no sobrepase los valores límite del art. 218 de las NNSS de Pasaia.

   4. - Las quejas dirigidas al Ayuntamiento interpuestas por el Sr. Gervasio y la Sra. Maite por el excesivo nivel de ruidos desde el bar Botero se han mantenido de forma ininterrumpida en dicho lapso temporal de 2002 a 2013. Resulta de la documental, declaración del acusado y del inquilino o arrendatario del bar.

   5. Las afecciones psíquicas que padecen el Sr. Gervasio y la Sra. Maite se estima suficientemente probado por la prueba documental médica y por la prueba pericial médico forense, son consecuencia de una exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos.

      Razona el Tribunal que los informes médicos forenses, que tienen en cuenta los informes médicos de los afectados, son ratificados por la Dra. María Rosario en el acto del Juicio Oral " matizando en cuanto al informe del Sr. Gervasio que en el apartado antecedentes donde dice 2016 debe decir 2014. Y de sus explicaciones queda acreditado que la sintomatología que presentaban en las dos ocasiones que fueron explorados por la médico forense es compatible con la situación de sometimiento a ruidos elevados, pues si bien ambos habían tenido antecedentes de ansiedad vinculados a otros factores de estrés, conforme a los informes médicos de que ha dispuestos éstos estaban limitados en el tiempo, habían tenido fecha de inicio y de alta, concluyendo que actualmente persiste el trastorno de ansiedad por ruidos habiéndose añadido a este factor de estrés otros como derivados o asociados al factor inicial, es decir, que la persistencia del trastorno que padecen está favorecido por otras circunstancias compatibles con ese trastorno inicial. Asimismo explica la dificultad que implica elaborar un informe de sanidad de un trastorno psiquiátrico sobre todo si se están manteniendo los factores de estrés, y que por ello se establece como cronificado en un período de tres meses según los manuales.".

      Por todo ello, podemos concluir, que sí se ha practicado prueba suficiente y lícita acerca de la existencia de la emisión de ruidos y vibraciones desde el Bar Botero hacia la vivienda de Gervasio y de la Sra. Maite, mantenidos en el tiempo desde el año 2002 hasta el 2013, ruidos superiores al máximo permitido, hasta que finalmente se llevaron a cabo las obras de aislamiento acústico del bar. Existió, por tanto, prueba válida, de inequívoco valor incriminatorio y fue racionalmente valorada.

      Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo se formula por error en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2º del Art. 849 de la L.E.Cr., señalando numerosos documentos obrantes en la causa, relativos a las Actas del Pleno de la Alcaldía, Resoluciones del Ayuntamiento, folios de las negativas querellantes a permitir mediciones, requerimientos a los querellantes, e informes médicos.

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Con los documentos citados el recurrente pretende una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, no una rectificación del relato que no se indica, nada incuestionable se deduce de los documentos indicados. En definitiva, el motivo esgrimido está erróneamente planteado y ello aboca el mismo a su inadmisión, ahora desestimación.

El motivo no es viable.

El tercer motivo se articula por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim. por vulneración de los artículos 325 y 147 del CP.

1. Con respecto al primer delito - art- 325 CP-, se argumenta que las mediciones realizadas por la policía municipal no fueron de suficiente entidad para causar daño alguno a la salud, siendo evidente que las mediciones realizadas por el Perito Sr. Prudencio, incorporadas al proceso como prueba documental, no fueron realizadas conforme a las normas técnicas aplicables. Además, si bien es cierto que el acusado conocía la existencia de denuncias por parte del querellante, ello resulta insuficiente para poder afirmar que era conscientes de que con su actividad estaban creando un riesgo de grave perjuicio para las personas. Siendo la conducta del recurrente de colaboración, a diferencia de los querellantes sobre los que hay que destacar, como lo ha hecho en diversas ocasiones el propio Consistorio de Pasaia, que han mantenido una actuación altamente obstruccionista.

   1.1. La jurisprudencia de esta Sala, pese a las dificultades interpretativas asociadas a los tipos penales llamados a esa protección, ha considerado que la contaminación acústica es un ataque contra la salud y el medio ambiente, de obligado tratamiento penal.

   En la reciente sentencia 481/2020, 29 de septiembre, nos hacíamos eco de la evolución de esta materia, desde los primeros pronunciamientos -cfr. STS 52/2003, 24 de febrero-, hasta los más recientes. Señalábamos también la importancia de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido. La protección contra el ruido aparece así como un mandato constitucional derivado de los arts. 43 y 45, que obliga a los poderes públicos a proteger la salud y el medio ambiente, en cuyo ámbito ha de incluirse la protección frente a la contaminación sonora. El Libro Verde de la Comisión Europea sobre "Política futura de lucha contra el ruido" y la directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del ruido ambiental (la "Directiva sobre Ruido Ambiental"), son los más elocuentes ejemplos de una preocupación compartida y de la trascendencia de un problema que ha dejado de ser local.

   En el art. 3.d) de la Ley del Ruido se define la contaminación acústica como la "...presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente".

   En la sentencia a la que aludimos se recordaba también que el medio ambiente es uno de los pocos bienes jurídicos a los que se refiere la CE como susceptibles de protección penal. Así se desprende del art. 45.3, según el cual, "...en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado".

   El casuismo jurisprudencial es revelador de que los problemas de tipicidad han sido resueltos entendiendo que estamos ante un delito que responde a la estructura que es propia de "... los delitos de peligro hipotético, también denominados de peligro abstracto-concreto, de peligro potencial o delito de aptitud. De modo que no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro. La categoría de los denominados delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético no requiere la concreción del peligro como proximidad de amenaza inmediata para un bien determinado. Basta la producción de una situación de riesgo apreciada desde la perspectiva meramente ex ante ( SSTS 141/2008,8 de abril; 838/2012, 23 de octubre; 840/2013, 11 de noviembre y 713/2014, 22 de octubre).

   Se trata, en definitiva, de un delito "... cuya base es la infracción de ordenamiento que sobrepasa los límites de lo permitido, requiriendo que sanción que infringe el ordenamiento se ha valorado como perjudicial para lo que es preciso acudir a la normativa específica, en este caso emanadas del ayuntamiento, que regula el ámbito de lo permitido por la actividad industrial para compaginar lo con el derecho a una convivencia ordenada. Por otra parte desde la tipicidad subjetiva, el dolo de este delito consiste en el conocimiento de que la acción realizada, en el caso las emisiones acústicas, genera un riesgo grave en el bien jurídico lo que comporta la existencia de una voluntariedad en la causación de riesgo y la representación de que la interacción puede generar los perjuicios que en el caso se declaran probados, lo que se corrobora cuando conociendo el incumplimiento de la norma, conociendo el resultado producido, no se desiste de la acción y el resultado perturbador se mantienen en tiempo (...). Normalmente, será un dolo eventual ya que la conducta lesiva del medio ambiente se limitará a poner en peligro como resultado de la acción el bien jurídico con conocimiento de la acción que se desarrolla y la potencialidad de riesgo" ( STS 431/2018, 27 de septiembre).

   Hemos estimado aplicable el art. 325 del CP a los dueños de la explotación de un Bar-Café cuyo nivel de contaminación acústica superó con creces los parámetros reglamentariamente fijados y que causó un grave perjuicio a una persona enferma, de 80 años de edad, aquejada de Alzheimer. El alto nivel del ruido extendió sus perniciosos efectos a los familiares que tuvieron que pernoctar con ella para cuidarla, quienes estuvieron sometidos durante un periodo de varios años a unos ruidos nocturnos que hacían imposible el descanso. En este caso, la Sala estimó parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal y consideró aplicable, frente al criterio de la Audiencia Provincial, el tipo agravado también previsto en el art. 325 del CP. Se trata de la STS 370/2016, 28 de abril. Dijimos entonces que "...en los delitos de peligro hipotético y en los delitos de aptitud es preciso acreditar la peligrosidad de la acción (desvalor real de la acción) y la posibilidad del resultado peligroso (desvalor potencial de resultado) como exigencias del tipo. En ellos basta la creación del riesgo sin necesidad de que éste se materialice en un resultado de peligro concreto, el desvalor potencial del resultado es en realidad desvalor de la acción entendido objetivamente. El tipo penal quedará, pues, descartado y se considerará atípica la conducta cuando esa posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor potencial de resultado) quede excluida de antemano al no ser factible, desde una perspectiva 'ex ante', que se acaben poniendo en peligro los bienes jurídicos tutelados por la norma penal".

   También debemos hacer referencia a que la autoría fue también declarada por esta Sala respecto de los propietarios de un pub, por falta de insonorización del local y emisión de ruidos por encima del tope máximo permitido legalmente, lo que generó un grave peligro para la salud de los dos moradores de la vivienda contigua al bar, que se vieron así expuestos durante once años, de forma reiterada y continua, al ruido, sufriendo como secuelas trastornos del sueño, alteraciones del comportamiento y problemas psiquiátricos por estrés y ansiedad ( STS 244/2015, 22 de abril); hemos considerado delictiva la superación de los niveles permitidos en zona residencial respecto de la contaminación acústica generada por un negocio de hostelería, en el que se apreció además la agravación por clandestinidad, al no contar los acusados con la preceptiva licencia de actividad y por la desobediencia a las órdenes de cese, materializada en la rotura de los precintos de cierre impuestos administrativamente ( STS 858/2014, 17 de diciembre).

   1.2. Hay que recordar que el cauce casacional empleado, tiene como presupuesto de admisibilidad, el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo la revisión de la sentencia de instancia es el de la subsunción jurídica de los hechos declarados probados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   En el relato fáctico se apunta que el acusado Felix ha sido propietario del Bar Botero sito en la Plaza Erreka nº 2 de la localidad de Pasaia, desde el año 1985 hasta al menos el año 2013.

   Dicho establecimiento se ubicaba inmediatamente debajo de la vivienda de Gervasio y Maite, en la que residen allí desde el año 2002, y del ese año hasta el 2013, fueron numerosas las quejas que Gervasio y su esposa Maite presentaron en el Ayuntamiento de Pasaia por ruidos procedentes del Bar Botero.

   En el hecho histórico también se apunta que "Entre el 19 de mayo y el 8 de junio de 2002 los Agentes de la Guardia Municipal de Pasaia procedieron a realizar las correspondientes mediciones acústicas, arrojando los siguientes resultados: -día 19-5-02 a las 00:30 h: 34,7 dB en el salón. fondo 27.7 -día 24-5-02 a las 23:30 h: 50 dB en el salón, durante 15 segundos del minuto programado. Cuando se llevaban 15 segundos de medición la fuente del ruido se inactiva cesando la molestia -día 25-5-02 a las 00:30 h: 33.6 dB (A) y un fondo de 28.3 dB (A)

   El día 5-6-02 los Agentes actuantes constatan en la vivienda de Gervasio y Maite, una vibración continua claramente perceptible, no pudiendo ser registrado su sonido por el sonómetro y que parecía como si fuera provocada por el funcionamiento de alguna máquina eléctrica.

   El día 8-6-02 a la 1:30 h: las mediciones de ruido no superaban el máximo permitido por la normativa municipal, pero si se notaba que había una molesta vibración en dos lugares de la vivienda. 1º En el lado derecho al terminar las escaleras. 2º En la esquina de la izquierda del salón. Todo ello proveniente al parecer de los Agentes de algún tipo de maquinaria.

   En el seno del procedimiento ordinario 80/2009 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de San Sebastián se nombra perito judicial al Sr. Prudencio y en fecha 22-5-09 en horario de 21:46-23:22 h realiza mediciones de ruidos en la vivienda de Gervasio y Maite y en el Bar Botero, con el siguiente resultado: - las mediciones en la sala de estar superan el valor máximo en punta en 21,72 db (A), siendo la medición arrojada de 56,72 db (A).- las mediciones en dormitorio 1 superan el valor máximo en punta en 13,82 db (A), siendo la medición arrojada de 48,82 db (A). - las mediciones en dormitorio 2 superan el valor máximo en punta en 11,68 db (A), siendo la medición arrojada de 46,68 db (A). - las mediciones del hall en la zona de la chimenea 2 superan el valor máximo en punta en 10,65 db (A), siendo la medición arrojada de 45,65 db (A). - las mediciones del hall, con extractor de la cocina encendido, superan el valor máximo en punta en 10,86 db (A), siendo la medición arrojada de 45,86 db (A).".

   1.3. De lo anterior se desprende que se cumple el elemento normativo del tipo penal que exige la contravención de las leyes u otras disposiciones generales protectoras del medio ambiente, ya que como indica la sentencia de instancia todas las mediciones, tanto de Policía Local como de D. Prudencio, superan los máximos permitidos por las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Pasaia.

   Es más, en ausencia de normativa para actividades existentes previas a la entrada en vigor del Decreto 213/2012 de 16 de octubre, de contaminación acústica de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la Diputación Foral de Gipuzkoa en sus informes de imposición de medidas correctoras -extremos recogidos en el relato fáctico- introdujo como criterio un nivel mínimo de aislamiento para las actividades hosteleras del Grupo 2, como era el bar del acusado, de 60 dBA., por lo que las exigencias del Ayuntamiento de Pasaia se hacían con criterio, aunque la licencia fuera anterior a la entrada en vigor del citado Decreto.

   Se hace preciso ahora constatar que a esa infracción normativa se suma la creación de un riesgo grave para las personas desde la perspectiva que es propia de los delitos de peligro potencial o hipotético, en los términos que hemos referido en los apartados precedentes. Para colmar el juicio de tipicidad no resulta precisa la constatación objetiva de unas lesiones en que se haya materializado ese peligro. Basta acreditar su potencialidad lesiva para que el delito pueda estimarse consumado. Tampoco es indispensable que la concreta situación de peligro para la salud de las personas se evidencie como elemento del tipo. Basta un anticipado juicio de idoneidad sobre la capacidad de la acción para generar ese peligro.

   Admitiendo la anterior premisa, parece evidente, que la notoria superación de los umbrales del ruido reglamentariamente admitido en los negocios de hostelería en zonas residenciales, implica, en términos generales, un riesgo de afectación en la salud y el bienestar -en definitiva, en su derecho al equilibrio existencial- para las personas a las que esa contaminación acústica pueda llegar a repercutir. La disposición de la vivienda de los denunciantes superpuesta al local generador de los ruidos define un escenario en el que el elemento normativo y el grave riesgo potencial de deterioro de la salud de los moradores se hace patente, sobre todo en supuestos como el analizado en que ello ha durado desde el año 2002 hasta el 2013, once años.

   En efecto, en el ámbito propio de la contaminación acústica, la valoración de la gravedad, a la vista de los precedentes más destacados, ha de atender a la continuidad e intensidad del ruido ( STS 327/2007, 27 de abril), así como a la prolongación en el tiempo, reiteración, continuas visitas de inspección, levantamiento de los precintos y mecanismos empleados para sortear la limitaciones impuestas sobre la fuente de contaminación" ( STS 410/2013, 13 de mayo) o a la " intensidad e ilegalidad de las emisiones ( STS 370/2016, 28 de abril).

   Por tanto, la transgresión de las normas reguladoras de la contaminación acústica con índices de ruido susceptibles de generar un grave riesgo para la salud de las personas, como acontece en este supuesto, implica la correcta aplicación del art. 325 del CP.

   Además, como razona el tribunal de instancia, y se desprende del relato fáctico, el elemento subjetivo también queda probado, ya que el Sr. Felix conocía las mediciones realizadas por la Policía Local y que la inmisiones de ruidos en la vivienda del Sr. Gervasio y la Sra. Maite superaban los niveles permitidos, es decir, conocía los excesos de ruidos, asimismo conocía la deficiencia de aislamiento acústico del local de su titularidad, como lo revelan el informe emitido por "Eneka S.L." visado el 1-10-2003 (folios 324 vuelto a 327) y el informe de "Laecor S.L." de aislamiento acústico a ruido de 8-3-2004 (folios 334 vuelto a 344), que presentara ante el Ayuntamiento, siendo requerido por Resolución de 6-7-04 para presentar una propuesta de aislamiento que cumpliera los mínimos exigidos por la Diputación Foral de Gipuzkoa, y las múltiples denuncias y quejas interpuestas por el Sr. Gervasio y la Sra. Maite, y no obstante ello, continuó con el desarrollo de la actividad sin adoptar medida correctora alguna de insonorización o aislamiento hasta el año 2013.

   1.4. Ahora bien, como hemos dicho en la reciente sentencia de esta Sala 207/2021, de 8 de marzo, el art. 325 del CP abre el capítulo relativo a los "Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente", y tras la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, el casuismo con el que se describe la acción típica y los clamorosos errores de técnica legislativa han multiplicado los problemas interpretativos que ya existían respecto de la redacción original, siendo el resultado el de un precepto, singularmente el apartado 2º, que suscita la duda de si es un tipo básico o agravado.

   La citada sentencia también apunta a lo paradójico de la dificultad de determinar la norma intemporal aplicable y qué legislación es más favorable, en los siguientes términos: "Así, por lo que afecta a la duración de la pena privativa de libertad, la redacción original del CP de 1995 castigaba la contravención de las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente, cuando fuera acompañada de la emisión de vertidos, radiaciones, extracciones y demás acciones contaminantes, con la pena de 6 meses a 4 años de prisión. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión tenía que imponerse en su mitad superior. Esta respuesta penal se mantuvo en la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre. Sin embargo, la modificación de la LO 5/2010, 22 de junio, supuso el cambio en la pena de prisión, que fue elevada de 2 a 5 años, manteniendo la agravación, en su mitad superior, para el caso de riesgo grave para la salud de las personas. La última reforma llevada a cabo por la LO 1/2015, 30 de marzo, incorporó una sensible rebaja de la pena de prisión, que pasó de un tope máximo de 5 años a una pena de entre 6 meses y 2 años, con la agravación para el caso de afectación grave de la salud de las personas que, como novedad, ahora podía ser elevada "...hasta la superior en grado".

   Esta Sala se enfrenta al desafío de proclamar una interpretación que sea acorde con los principios que legitiman la aplicación de la norma penal y que evite quiebras clamorosas del principio de proporcionalidad. Desde esta perspectiva ha de afrontar el alcance de la reforma de la LO 5/2010, 22 de julio, que ha descolocado sistemáticamente el inciso final en la redacción histórica del art. 325 del CP - grave peligro para la salud de las personas- para ubicarlo en el párrafo final de un tipo agravado diferenciado que ahora tiene acogida en el art. 325.2 del CP.

   Pocas veces la Sala se encuentra en la tesitura de decidir, como punto de partida en la labor interpretativa, si el tipo penal aplicable al hecho declarado probado constituye un tipo básico o, por el contrario, acoge un tipo agravado. Y es que el art. 325.2 del CP comienza refiriéndose a "...las anteriores conductas, por sí mismas o conjuntamente con otras". Es decir, la tipicidad del art. 325.2 del CP se construye mediante una metodología de remisión sistemática a las conductas definidas como tipo básico, lo que es propio de la estructura formal de los tipos agravados.

   Sin embargo, cuando se intensifica la pena por el "riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas", resulta especialmente difícil concluir que se trata de una agravación, sin otro apoyo que el vuelco sistemático que ha experimentado ese precepto, que ha sido desplazado del inciso final del verdadero tipo básico a un párrafo y un apartado distinto, ahora incluidos en el art. 325.2 del CP.

   La Sala concluye que en materia de contaminación acústica no existe un tipo básico alojado en el art. 325.1 del CP para aquellos casos -que siempre encontrarán mejor tratamiento en el derecho administrativo sancionador- en que la contaminación acústica sea susceptible de generar un riesgo para la salud de las personas que, sin embargo, no llega a ser grave o a tener significancia . Ello nos obliga a una reinterpretación sistemática de la desestructurada novedad con la que ha sido incorporada la alusión al riesgo grave para las personas en la reforma de 2015. Conforme a esta idea, el tipo básico del delito contra el medio ambiente por contaminación acústica que genera grave daño a la salud de las personas, exige como presupuesto del tipo objetivo, además de la infracción legal o reglamentaria de las normas protectoras, que se haya desarrollado una acción capaz de generar un riesgo potencial grave -no leve- para la salud de las personas.

   Sólo el potencial riesgo grave para la salud de las personas, no bastando para ello la mera constatación del incumplimiento formal de la normativa reguladora del ruido, puede legitimar el recurso al derecho penal como fórmula sancionadora. Lo contrario supondría erosionar el carácter fragmentario del derecho penal, su condición de última ratio, además del principio de proporcionalidad.

   La primera consecuencia, claro es, tiene carácter penológico. En efecto, la pena a imponer en su mitad superior, "... pudiéndose llegar hasta la superior en grado", es la pena de prisión de 6 meses a 2 años ( art. 325.1), no la de 2 a 5 años ( art. 325.2). La creación de un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas no es un tipo hiperagravado que exaspere la pena impuesta en el art. 325.2 del CP a aquellas conductas que "...pudieran perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". La generación de un riesgo grave para la salud de las personas representa un tipo autónomo que añade un potencial peligro a la estructura del tipo básico que, por su propia naturaleza, agrava la respuesta penal definida en el art. 325.1 del CP.

   Esta conclusión, fácil de obtener en las redacciones previgentes a la reforma de 2015, se complica ahora por la irreflexiva ordenación sistemática de los dos apartados que integran el nuevo art. 325 del CP."

   1.5. En el supuesto, la Sala de instancia considera que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra el medio ambiente previsto y penado en el art. 325 inciso final CP en redacción anterior a la reforma por la LO 5/2010, de 22 de junio, en el que se establece una pena que comprende desde 6 meses a 4 años de prisión, multa de 8 a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio de 1 a 3 años, pena que debido a la agravación del tipo ha de aplicarse en su mitad superior en lo que respecta a la pena privativa de libertad. Por lo cual, queda realmente enmarcada en un mínimo de 2 años, 3 meses y 1 día a 4 años de prisión.

   En cambio, con la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, interpretada en los términos anteriormente apuntados por esta Sala, sin aplicación del párrafo segundo, por las razones expuestas, el juicio de contraste resulta más beneficioso, pues la pena tipo es prisión de 6 meses a 2 años, multa de 10 a 14 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de 1 a 2 años, pone de manifiesto que la legislación más favorable es la que ha fijado la redacción actual del art. 325, con un marco punitivo sensiblemente reducido en lo que afecta a la pena de prisión.

   Existe, por tanto, un error en el juicio de subsunción, en la medida en que la aplicación del precepto penal más favorable es el de la legislación vigente, que debe ser aplicado con la penalidad que diremos en nuestra segunda sentencia.

2. Con respecto a los delitos de lesiones del art. 147 del CP, el recurrente afirma que las lesiones del Sr. Gervasio y su esposa Sra. Maite conforme a los informes emitidos por los Médicos Forenses, no se puede llegar a la conclusión segura de que las lesiones de los referidos acusadores se hubieran producido como consecuencia de los ruidos denunciados, y debe partirse de que los mismos ya sufrían dichos padecimientos con anterioridad a los hechos, transcribiendo el historial médico de los querellantes.

   Concluye el recurrente afirmando que no existe prueba alguna que determine la patología de trastorno psíquico esté causalmente vinculado en su etiología con los elevados ruidos procedentes de la actividad del Bar Botero, ya que los querellantes presentaban trastornos psíquicos derivados de causas totalmente ajenas, y los reconocimientos forenses son posteriores a la licencia de apertura del Bar Botero, y tras las obras de insonorización del local del año 2013.

   2.1. El motivo, dado el cauce casacional empleado, resulta inviable en los términos propuestos por el recurrente. Como hemos apuntado, el mismo tiene como presupuesto, la admisibilidad del relato fáctico, en la medida que el único debate por el que se permite revisar la sentencia de instancia es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona, ya que afirma que los querellantes presentaban trastornos psíquicos derivados de causas totalmente ajenas a los hechos, lo que contradice el hecho probado en el que se hace constar expresamente que " El Sr. Gervasio y la Sra. Maite a consecuencia de los ruidos provenientes del bar Botero, sufren trastorno adaptativo de ansiedad, con tratamiento farmacológico .".

   En relación a la prueba practicada nos remitimos a lo analizado en anteriores fundamentos de derecho.

   2.2. El juicio histórico define la idoneidad de la acción contaminante -emisión del ruido- para generar el riesgo de un grave peligro en la salud de las personas, que en este caso se materializó en un trastorno adaptativo de ansiedad, como consecuencia de la situación vivida durante años por los querellantes.

   No obstante, el motivo sí permite una revisión de la correcta subsunción jurídica de los hechos, y de la individualización penológica de los mismos. En el caso, observamos que el tribunal de instancia impone al acusado por los dos delitos de lesiones por los que viene condenado, dos penas de 7 meses de prisión, cuando la pena tipo va de 3 meses a 3 años y, además, concurre la atenuante de dilaciones indebidas, sin que la referencia hecha por la Sala con respecto al exceso de la pena en relación al mínimo legal, que se lleva a cabo en el FD 8º -la situación prolongada en el tiempo, y el resultado de cierta entidad que afecta a la salud de los querellantes-, pueda ser tenido en cuenta a los efectos agravatorios pretendidos, porque implica una clara infracción del principio non bis in idem.

   Hemos dicho en la sentencia 470/2020, de 23 de septiembre, así como SSTS 1207/2004, de 11-10, 225/2005, de 24-2, conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19-5-2003, tienen declarado que el principio " non bis in idem" se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25.1 CE que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003, de 16-1). La garantía material de no ser sometido a " bis in idem" sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente ( STC 180/2004, de 7- 11; 188/2005, de 4-7; 334/2005, de 201-2; 48/2007, de 12-3).

   En el supuesto, los elementos citados por la Sala -situación prolongada en el tiempo, y el resultado de cierta entidad que afecta a la salud de los querellantes- son los mismos que el tribunal de instancia ha tenido cuenta para poder calificar los hechos tanto como un delito de contaminación acústica del art. 325 CP como de dos delitos de lesiones art. 147 CP, por lo que procede rebajar la pena impuesta a la mínima de 3 meses de prisión por cada delito de lesiones, en los términos que diremos en nuestra segunda sentencia.

   Los motivos se estiman parcialmente.

Procede declara de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) DECLARAMOS HABER LUGAR, PARCIALMENTE, EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Felix , contra Sentencia de fecha 12 de julio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, en el Procedimiento Abreviado 3028/2018.

2. ) Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia al Tribunal de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 5282/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 12 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 5282/2019 interpuesto por D. Felix, representado por el procurador D. Juan Ramón Álvarez Uría, bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Eugenio Sanz Azpiazu; contra Sentencia de fecha 12 de julio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, en el Rollo de Apelación, Procedimiento Abreviado 3028/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 5146/2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia, por delitos contra el medio ambiente y de lesiones, que ha sido casada parcialmente por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos/mas. Sres/Sras. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Se reproducen los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el FD 3º de la sentencia de casación, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por el acusado Felix, declarando que los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra el medio ambiente del art. 325.1 del CP, redactado conforme la LO 1/2015, de 30 de marzo, que declaramos más favorable al reo que la legislación aplicada por el tribunal de instancia.

Conforme a las consideraciones hechas en la fundamentación jurídica de nuestra primera sentencia, procede tomar como referencia para el delito previsto en el art. 325 del CP la pena de 6 meses a 2 años de prisión, que será impuesta en su mínima extensión, al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas, y sin que puedan ser tenidas en cuenta las circunstancias citadas por el tribunal a quo, es decir procede imponer al recurrente la pena de 6 meses de prisión, así como, la pena de multa mínima legalmente prevista de 10 meses, con la cuota y responsabilidad subsidiaria fijada en la sentencia de instancia, y la pena de inhabilitación acordada en la sentencia recurrida por tiempo de 1 año.

También deben ser impuestas las penas mínimas de 3 meses por cada uno de los dos delitos de lesiones por los que viene condenado el recurrente.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia que no se opongan a la presente resolución.