STS 414/2022, 28 de Abril de 2022

1. - La sentencia núm. 499/2019, 28 de junio, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado Pedro como responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

   Además, impuso al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años con el contenido determinado en el artículo 106.1.j) CP, esto es, la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares. También se le impuso la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 8 años y la medida de alejamiento, de prohibición de aproximarse a la menor Sandra y a su domicilio en una distancia de al menos 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 6 años.

   La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid conoció del recurso de apelación entablado contra la reseñada resolución, dictando la sentencia desestimatoria núm. 59/2020, 18 de febrero.

2. - Se interpone ahora recurso de casación por la representación legal de la defensa. Se formaliza un único motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, al estimar vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia. También se denuncia el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE).

   El desarrollo argumental que anima el motivo centra todo su esfuerzo en cuestionar la existencia de verdadera prueba de cargo para sostener el juicio de autoría, lo que habría determinado una infracción del contenido material del derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo consagra el art. 24.2 de la CE.

   Alega la defensa que Pedro ha negado, siempre y en todo momento, haber abusado sexualmente de su hija tocándole el pecho y sus partes íntimas. El acusado -se razona- "...es el padre biológico de la denunciante y, tanto de su propia declaración como de la testifical de la víctima se deduce claramente que se trata de una persona muy exigente con su hija en lo relativo al cumplimiento de las normas en el hogar familiar y en el desarrollo de los estudios y formación académica. Normas impuestas por el progenitor que no son admitidas por la hija y que desde luego justifican el contenido de la denuncia formulada contra su padre con el fin de terminar con el férreo control parental al que se encuentra sometida".

   Sigue razonando la defensa del recurrente que los hechos denunciados habrían acaecido en el verano de 2015 y sólo fueron denunciados 6 meses después, el 18 de enero de 2016, tras haber mantenido una fuerte discusión con su padre por los malos resultados académicos y el tabaco, hecho que claramente deja entrever la mala relación existente entre ellos, por lo que sí cabe hablar en el presente caso de un móvil espurio en la hija que desvirtúa claramente su testimonio y le resta toda credibilidad.

   La declaración de la víctima -se insiste- no cuenta con la persistencia en la incriminación, lo que restaría credibilidad al relato: "... atendida la espontaneidad de su primera declaración ante el agente del cuerpo nacional de policía donde manifiesta que "éste empezó a introducir su mano por dentro de la falda de su hija, sin llegar a tocar sus partes íntimas, rozando su muslo y pierna, para a continuación introducir su mano entre el sujetador de su hija y tocarla los pechos, rozándola un pezón en concreto" no concuerda con lo manifestado posteriormente pues una cosa es rozar la pierna y el muslo sin tocar sus partes íntimas o rozar un pezón y otra bien distinta es meter la mano por la braguita y tocar sus partes íntimas sin llegar a introducir ningún dedo en la vagina e introducir su mano por el sujetador tocando sus pechos. (...) La víctima, en esa primera declaración en presencia policial utiliza el verbo "rozar" que nada tiene que ver con el acto libidinoso de introducir la mano por la braguita y tocar sus partes íntimas con una clara intencionalidad de satisfacer sus deseos sexuales".

   El informe pericial del psicólogo Blas -folios 71 a 79 de la causa- llega a la conclusión de que se trata de un "... relato indeterminado" que llevó al Fiscal a interesar inicialmente el archivo y sobreseimiento de la causa, así acordado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Alcobendas.

   El motivo no puede ser acogido.

3. - La resolución del presente recurso sólo puede ser entendida si se conecta su desenlace con el angosto espacio funcional que proporciona el recurso extraordinario de casación. El esfuerzo argumental del Letrado de la defensa, hecho valer en un sintético pero encomiable recurso, topa con el tratamiento del derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando se invoca después de una doble instancia ya resuelta.

   3.1.- En efecto, cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la novedosa vía impugnativa que, aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   La primera consecuencia, en ocasiones olvidada, es que el objeto del presente recurso no es la sentencia dictada en la instancia y confirmada en la apelación. El único objeto de la casación penal es la resolución emanada del Tribunal Superior de Justicia al pronunciarse sobre el recurso de apelación formalizado. De ahí que los argumentos que sirven de vehículo para expresar -ya en casación- la discrepancia con el desenlace del proceso tienen que centrarse en lo resuelto por el Tribunal ad quem que, en el marco de la apelación, es precisamente el Tribunal Superior de Justicia.

   La oportunidad que brindan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para hacer valer un recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, no puede ser interpretada como la última ocasión para reiterar ante el Tribunal Supremo argumentos que no fueron atendidos en la instancia. La Ley 41/2005 no ha creado una apelación encadenada que autorice la repetición de aquello que no ha sido estimado en lo que erróneamente se interpretaría como la primera apelación.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia -en línea con la que veníamos declarando de forma reiterada a raíz de la LO 5/1995, 22 de mayo, que instauró el procedimiento por Jurado-, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se materializa en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 294/2022, 24 de marzo; 483/2021, 3 de junio; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009; 21 de abril 599/2020, 12 de noviembre; 490/2020, 1 de octubre; 396/2020,18 de junio y 302/2020, 12 de junio).

   3.2.- Conforme a este ángulo analítico, la Sala no detecta que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia haya desbordado los límites que le incumben en su tarea de fiscalización. Tampoco advierte que el razonamiento sobre la suficiencia de las pruebas de cargo sea irracional o ilógico.

   No hemos practicado prueba, no hemos oído a la víctima, tampoco a su madre o los peritos que han dictaminado sobre su grado de credibilidad. Lo que podemos constatar es que, tanto el órgano de enjuiciamiento ante el que se desarrollaron las pruebas como el órgano de apelación que ha avalado el desenlace proclamado en la instancia han respetado el canon constitucional impuesto por el contenido del derecho a la presunción de inocencia.

   Se alega que los hechos sólo son explicables por una tensa relación paternofilial derivada del rigor educativo del padre. A esta afirmación responde la Audiencia que "...no existe en el presente caso razón alguna que pueda sustentar un ánimo de perjuicio para el acusado, puesto que, salvo la situación abusiva que constituye el objeto del presente procedimiento, no existía razón alguna de enemistad que pudiera justificar la invención de una historia de perjuicio como la que se relata por la denunciante, quien además, según declaran tanto la propia testigo como el acusado, su padre, mantenían una excelente relación. (...) La verosimilitud del testimonio resulta de la propia narración de lo acontecido, de la naturalidad y lógica con que precisa las aclaraciones que le son solicitadas en el interrogatorio cruzado practicado, que conforman un relato lógico con plena coherencia interna".

   La falta de persistencia en la incriminación se hace valer por la defensa en la distinta versión que habría dado la menor en la primera denuncia en Comisaría y la posterior versión ante el Juez de instrucción. Sin embargo, a ese argumento responde la sentencia objeto de recurso que "...resulta indiferente que en la policía el orden fuera la zona inferior del cuerpo y después el pecho o a la inversa, no es determinante de una invención y falta de crédito. Además, el relato ha sido coherente en la periferia porque el padre se marchó de casa, una vez que la niña lo verbalizó, volviendo al domicilio familiar, abandonando la casa de su tía, lo que ha sido corroborado por la madre de la niña con su testimonio, después de la marcha del progenitor".

   Carece de sentido pretender neutralizar la veracidad de un relato que evoca la experiencia de un manoseo de contenido sexual por el hecho de que entre la primera y la segunda versión se alteró el orden de los tocamientos. La necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a un delito de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones. Quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial -normalmente ante agentes de policía-, está prescindiendo de las diferencias entre ese primer escenario y el que es propio, por ejemplo, de una explicación más sosegada ante profesionales de la psicología o ante la autoridad judicial. Quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos. No implica, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial. Lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría (cfr. SSTS 467/2020, 21 de septiembre; 636/2015, 27 de octubre; 774/2013, 21 de octubre; 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otros muchos precedentes).

   Invoca la defensa para respaldar su tesis exoneratoria el contenido del informe pericial psicológico sobre la credibilidad de la menor. A esta alegación da también respuesta el Tribunal Superior de Justicia en el FJ 3º: "...aunque no precisa el informe pericial sobre verosimilitud no ha puesto en evidencia el testimonio. Pese a que el informante "concluyera que el relato de la menor resultaba indeterminado no pudiéndose determinar por ello el grado de credibilidad de la declaración inculpatoria" lo que es recogido al folio 11 de la resolución, tampoco descarta que sea creíble, ya que "el relato presentaba algunas características propias de sucesos vividos, pero hacía notar que no obstante existir criterios bastantes en la categoría de características generales, lo que podría llevar a concluir que los sucesos ocurrieron tal y como son relatados, en el resto de las categorías no aparecen datos que desvirtúen tal credibilidad, pero si destaca la escasa presencia de varios de dichos criterios complementarios". (...) El informe había explicado que había un conflicto familiar, pero la Sala ha considerado lo que dijo la testigo no por ello a recurrir a una mentira para solucionar el conflicto. Considera este tribunal lógico el razonamiento y por el examen del testimonio que resulta creíble y más lógico todavía si se analiza el momento desencadenante, pudiendo concluir que es imposible que una niña jovencita sobre la marcha consiga montar un delito porque esté colérica tras recibir un maltrato físico de su padre, incluso con preexistencia de conflicto anterior "teníamos nuestros ratos" dijo la menor no negando las diferencias entre padre e hija".

   Esta Sala no encuentra irracional esa respuesta a la queja sobre la valoración de la prueba pericial que fue verificada en la instancia. Incluso nos resulta obligado añadir que el dictamen pericial sobre la credibilidad del testimonio de la víctima no debe convertir al experto en un amicus-curiae que ayuda al órgano jurisdiccional en la esfera en la que no necesita ayuda. Es innegable el insustituible papel de la psicología para ofrecer herramientas útiles que desgranen la credibilidad de un menor que, por razón de su edad, tiene dificultades para expresarse con precisión y que puede confundir el plano fabulativo con la realidad. Distinto es el caso de una joven de 16 años que rememora un episodio como el que ha constituido el objeto del presente juicio. En supuestos de esta naturaleza, hacer depender, siempre y en todo caso, la conclusión jurisdiccional sobre la credibilidad de la menor de lo que diga el psicólogo que comparece como perito supone invadir el espacio valorativo que con carácter exclusivo incumbe a Jueces y Tribunales.

   No detectamos grieta alguna en el proceso mediante el que la Audiencia Provincial exterioriza la existencia de los elementos probatorios que han llevado a la condena de Pedro, valoración que el Tribunal Superior de Justicia ha hecho suya. En efecto, en el apartado 5 del FJ 1º puede leerse lo siguiente: "...a la vista del caudal probatorio que hemos descrito, la Sala llega a la conclusión de la ocurrencia de los hechos en la forma que se recoge en el relato fáctico. La declaración de la menor resulta creíble, máxime si tenemos en cuenta el hecho de que, cuando declara en el acto del Juicio Oral ya es mayor de edad y mantiene el mismo relato que dio origen a la incoación del procedimiento. Explica de manera coherente la situación de conflicto que se vivía en el domicilio familiar debido a la actitud agresiva de su padre, y explica con seguridad y convicción su previa relación positiva con él y como la misma cambia a partir del suceso. Explica también con claridad el motivo por el que guardó silencio, y también la razón por la que rompió ese silencio en la discusión de enero de 2016. No se estiman las alegaciones de la defensa del acusado acerca de las causas ocultas que justificarían esa falsa acusación, con la finalidad, según afirman, de liberarse del estricto control paterno. La pericial psicológica explica la existencia del conflicto familiar, pero la propia testigo explicó en el Juicio que no hubiera recurrido a una mentira así para solucionar el conflicto. El acusado era su padre, y la relación paterno filial era muy afectuosa, según declararon tanto el padre como la hija y también la madre de la perjudicada. El desgarro que supone la denuncia al padre por un episodio como el que ocurrió no se justifica por los pueriles motivos a los que la defensa hace referencia, máxime cuando la testigo, ya mayor de edad en el acto del Juicio, ha relatado con detalle el episodio abusivo con fidelidad a los anteriores relatos vertidos por la testigo durante la instrucción de la causa".

   Tampoco resulta definitivo el hecho de que el Fiscal hubiera interesado durante la fase de investigación el sobreseimiento de la causa y que así fuera acordado por el Juez de instrucción. Es evidente que la fase intermedia está integrada por resoluciones que son susceptibles de impugnación y que permiten revocar decisiones precedentes. Lo verdaderamente decisivo es que el Fiscal interesó -ya en fase intermedia y luego en conclusiones definitivas- que el acusado Pedro fuera condenado como autor de un delito de abusos sexuales a menores de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 letra d) del CP, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Y esa petición fue acogida en la instancia por la Audiencia Provincial y confirmada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

   El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim).

4. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de D. Pedro contra la sentencia 59/2020, 18 de febrero, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que confirmó en grado de apelación la sentencia 499/2019, 28 de junio, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D.ª Ana María Ferrer García

D.ª Susana Polo García D. Ángel Luis Hurtado Adrián