STS 294/2022, 24 de Marzo de 2022

1. - La sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, condenó al acusado Bruno como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal sobre persona especialmente vulnerable , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse a María Inmaculada, a menos de 500 metros, en cualquier lugar en donde se encuentre, a su domicilio, o al lugar en donde curse sus estudios, o cualquier otro por ella frecuentado, así como, comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un periodo de 16 años. Le fue también impuesta la medida de libertad vigilada durante 8 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y se concretará al menos 2 meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad.

   Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado, que fue desestimado mediante la sentencia fechada el 21 de junio de 2021, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Galicia.

   Se interpone ahora recurso de casación por la representación legal de Bruno. Se formalizan dos motivos que, en la medida en que comparten la misma base argumental, van a ser objeto de tratamiento conjunto. El primero de ellos denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE; el segundo se ampara en el art. 849.2 de la LECrim y sostiene un error de hecho en la valoración de la prueba.

2. - A juicio de la defensa, no existe prueba de cargo suficientemente incriminatoria para sostener la condena impuesta al acusado. Estaríamos en presencia -se razona- de "...uno de esos supuestos de riesgo límite para el derecho a la presunción de inocencia. La declaración de la madre de la presunta víctima, no sólo es única prueba de la supuesta autoría del Sr. Bruno, sino también de la propia existencia de los delitos, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación". Este testimonio ni siquiera cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para fundamentar un fallo condenatorio.

   Tampoco ha valorado la sentencia de instancia -aduce la defensa con una notable cita de la jurisprudencia de esta Sala sobre la dimensión constitucional del derecho a la presunción de inocencia- la prueba de descargo que fue ofrecida a la consideración de los Jueces de la Audiencia Provincial.

   Las acusaciones no pidieron en ningún momento la declaración de la víctima, para lo que se podían haber dispuesto las condiciones y el entorno favorables para que ese testimonio pudiera ser valorado.

   Aunque el segundo de los motivos -como ya hemos apuntado supra- se enuncia con la cobertura del art. 849.2 de la LECrim, error en la valoración de la prueba derivado de documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del juzgador, su argumentación gira de nuevo sobre la insuficiencia probatoria que habría llevado al menoscabo del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Se reitera que la pericial psicológica no contó con "...un relato libre y extenso". Además se utilizó un sistema SVA que está cuestionado como metodología idónea. Debería haberse estudiado con mayor detalle la capacidad de la víctima para consentir el encuentro sexual que el acusado no niega. Para justificar la insuficiencia probatoria la defensa sugiere lo que tendría que haber sido objeto de atención pericial y se apoya en citas de la bibliografía científica para valorar el grado de incapacidad para consentir.

   No tiene razón la defensa.

   2.1.- En la medida en que las alegaciones que dan vida a los dos motivos descansan sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, conviene precisar que cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la novedosa vía impugnativa que, aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   La primera consecuencia, en ocasiones olvidada, es que el objeto del presente recurso no es la sentencia dictada en la instancia y confirmada en la apelación. El único objeto de la casación penal es la resolución emanada del Tribunal Superior de Justicia al pronunciarse sobre el recurso de apelación formalizado. De ahí que los argumentos que sirven de vehículo para expresar -ya en casación- la discrepancia con el desenlace del proceso tienen que centrarse en lo resuelto por el Tribunal ad quem, que en el marco de la apelación, es precisamente el Tribunal Superior de Justicia.

   Por consiguiente, el esfuerzo argumental dirigido a cuestionar los razonamientos que se deslizan en la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial desenfoca el alcance del recurso de casación promovido. La oportunidad que brindan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para hacer valer un recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, no puede ser interpretada como la última ocasión para reiterar ante el Tribunal Supremo argumentos que no fueron atendidos en la instancia. La Ley 41/2005 no ha creado una apelación encadenada que autorice la repetición de aquello que no ha sido estimado en lo que erróneamente se interpretaría como la primera apelación.

   El control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia -en línea con la que veníamos declarando de forma reiterada a raíz de la LO 5/1995, 22 de mayo, que instauró el procedimiento por Jurado-, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se materializa en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 599/2020, 12 de noviembre; 490/2020, 1 de octubre; 396/2020,18 de junio; 302/2020, 12 de junio).

   2.2.- Es desde esta perspectiva como hay que abordar nuestro espacio de fiscalización. Y no vemos, desde luego, una quiebra del canon valorativo que impone el contenido material del derecho a la presunción de inocencia. Tampoco apreciamos en la sentencia que es objeto del presente recurso un desbordamiento de los límites que impone la revisión en segunda instancia del juicio de autoría.

   En relación con el factum proclamado por la Audiencia Provincial y su sostén probatorio, conviene no olvidar que la realidad de la relación sexual mantenida entre el acusado y la víctima está fuera de cualquier duda. Fue reconocida por Bruno y así lo evidenció el dictamen pericial referido a las muestras biológicas tomadas del feto que portaba María Inmaculada y que acreditaban, por contraste con muestras de ADN tomadas con el consentimiento del acusado, "...que la probabilidad de que Bruno fuese el padre de esos restos fetales era de un 99,999998% (50.380.347:1)".

   Este dato es, por sí solo, suficiente para descartar cualquier estrategia defensiva dirigida a sembrar la duda acerca de la realidad de ese encuentro sexual y la posible incompatibilidad de horarios para hacer realidad esos contactos.

   De lo que se trata, por tanto, es de discernir si el perfil psíquico de la víctima le permitía autodeterminarse en la esfera sexual o si, por el contrario, Bruno se prevalió de esas limitaciones para hacer realidad sus apetencias sexuales.

   2.3.- El derecho a una vida sexual y a una expectativa reproductiva está vinculado a la dignidad de las personas y, por tanto, es también reconocible, como no podía ser de otra manera, a las personas con discapacidad.

   Así es objeto de reconocimiento en la resolución 48/96 de la Asamblea General de Naciones Unidas que aprobó las "Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad".

   En su art. 9 recuerda que los Estados deben promover el derecho de las personas con discapacidad a su "...integridad personal y velar por que la legislación no establezca discriminaciones contra las personas con discapacidad en lo que se refiere a las relaciones sexuales, el matrimonio y la procreación".

   Añade el apartado 2 del mismo precepto que "...las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos" y "...deben tener el mismo acceso que las demás a los métodos de planificación de la familia, así como a información accesible sobre el funcionamiento sexual de su cuerpo".

   Y el apartado 4 recuerda que "...las personas con discapacidad y sus familias necesitan estar plenamente informadas acerca de las precauciones que se deben tomar contra el abuso sexual y otras formas de maltrato. Las personas con discapacidad son particularmente vulnerables al maltrato en la familia, en la comunidad o en las instituciones y necesitan que se les eduque sobre la manera de evitarlo para que puedan reconocer cuándo han sido víctimas de él y notificar dichos casos".

   La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España mediante Instrumento de noviembre de 2007, incluye entre sus principios informadores "el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas" (art. 3). Del mismo modo, su art. 23 establece que "1. los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y eI tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás".

   En el derecho interno, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (BOE 289, de 03/12/2013), en su art. 6, bajo el epígrafe "Respeto a la autonomía de las personas con discapacidad", proclama lo siguiente: "1. El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones. 2. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.

   En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones".

   2.4.- El marco jurídico de los derechos de las personas con discapacidad, tal y como ha sido descrito en el epígrafe precedente, ya advierte del reconocimiento legal de su derecho a decidir en la esfera sexual, dimensión inseparable de la propia dignidad de las personas. Por consiguiente, no se trata de criminalizar la pretendida "relación de noviazgo" que reivindica el acusado y respecto de cuya realidad no existe, por cierto, ninguna base probatoria. De lo que se trata es de discernir si el contacto sexual que derivó en el embarazo y posterior aborto de María Inmaculada fueron fruto de su propia determinación o si, por el contrario, sólo encuentra explicación en la prevalencia abusiva del acusado que, conocedor de esas limitaciones, logró hacer realidad el encuentro que le permitió satisfacer sus apetencias sexuales.

   No se trata tampoco, frente a lo que sugiere la defensa, de decidir en términos absolutos y definitivos acerca de la capacidad de María Inmaculada para consentir en el terreno sexual. Nuestra conclusión -que es la misma conclusión ya alcanzada en la instancia y avalada en apelación- se limita a una valoración contextual que no cuestiona la titularidad del derecho a la sexualidad de la víctima, sino su capacidad de ejercicio en el espacio temporal en el que se produjeron los hechos.

   Y desde esta perspectiva, adquieren pleno significado los párrafos del relato de hechos probados en los que se señala lo siguiente: "... María Inmaculada, nacida el NUM000 de 1962, está diagnosticada de un déficit cognitivo, con discapacidad intelectual del 68% (encefalopatía postmeningitica, epilepsia focal sintomática secuelar, tetraparesia y discapacidad intelectual leve), debido a las secuelas permanentes derivadas de una meningitis que padeció en la primera infancia (a los cuatro meses de edad) y que le llevó a permanecer en coma durante un año y medio.

   Tal déficit cognitivo le provoca alteraciones de los parámetros del patrón cognitivo-perceptivo (memoria, inteligencia y pensamiento-lenguaje), falta de capacidades y habilidades para la toma de decisiones y falta de madurez mental suficiente para el consentimiento de una relación sexual, dificultad para adelantarse a peligros y la no existencia de reacciones adecuadas ante los mismos, así como prestar declaración en una sala de justicia; teniendo su capacidad para recordar muy disminuida, con problemas de memoria, incluso, a corto plazo.

   A mayor abundamiento, el Juzgado de Primera Instancia Núm. Tres de esta ciudad, en fecha 25 de enero de 2018 dictó Sentencia, en autos de Juicio Verbal núm. 1322/2017, y declaró: 1.- La incapacidad de María Inmaculada para el gobierno de su persona y la administración y disposición de sus bienes, 2.- La rehabilitación de la patria potestad de su madre, doña Consuelo".

   Y en la misma sentencia de instancia, respaldada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se razona acerca del contenido de los informes periciales que se pronunciaron sobre el estado psíquico de María Inmaculada y su grado de discapacidad: "...todos los informes médicos y psicológicos nos colocan ante una discapacidad relevante, significativa y apreciable desde un primer acercamiento, destacan: a) en asistencia en urgencias, donde se hace mención a sus antecedentes neurológicos, dentro del estado psicológico se refiere no colaboradora, antecedentes de patología neurológica, la información se obtiene a través de la madre, b) en informe de alta se reseña "precisa supervisión para las actividades cotidianas", c) en informe del médico forense de 12 de julio de 2019 (que se personó en el Servicio de Urgencias) se reseña en exploración psíquica -aspecto cansado, refiere estar nerviosa, lenguaje muy parco, hipofónico y simple, impresiona de déficit cognitivo moderado-leve, la informada prácticamente no habla-, d) informe pericial del equipo psicosocial del IMELGA que concluye, de un lado, que su discapacidad intelectual le produce un déficit en la conducta adaptativa con dificultad para anticiparse a peligros y la no existencia de reacciones adecuadas ante los mismos, deficiencias para resolver problemas en situaciones familiares o novedosas, mostrar asertividad adecuada y habilidades de autodefensa, con dificultades para la interacción social, para la identificación de emociones en los demás, con falta de capacidad para la toma de decisiones y falta de madurez mental suficiente para el consentimiento de una relación sexual, así como para prestar declaración en una sala de justicia; e) informe de la USM del CHUAC, de 5 de marzo de 2018, destaca dependencia para actividades básicas de la vida diaria, colabora con su madre en tareas sencillas (seca los platos, acerca del recogedor, etc.), cuadro residual postencefalítico con alteración intelectual y afectiva, alteración conductual secundaria; f)informe de AIND, de 24 de septiembre de 2019, reseña importantes limitaciones en la vida diaria: para comunicarse plenamente, cuidar de sí misma y de su salud y desarrollar las actitudes y aptitudes necesarias para interactuar con los demás, su déficit cognitivo provoca alteraciones de los parámetros del patrón cognitivo-perceptivo (memoria, inteligencia y pensamiento- lenguaje)".

   Y ese déficit cognitivo era perfectamente conocido por el acusado, que trabajaba en la limpieza de los servicios comunes del inmueble en el que vivía la familia de María Inmaculada. Su proximidad le permitió llevar a la víctima al cuarto de limpiezas y allí, sin utilizar protección, la penetró vaginalmente llegando a eyacular: "...el acusado se prevale o aprovecha de esa falta de capacidad o déficits de la mujer, dificultades para anticiparse a peligros, inexistencia de reacciones adecuadas ante peligros, deficiencias para resolver problemas, para lograr que la chica entre en las dependencias de los utensilios de limpieza y allí logra cumplir su decisión y propósito de lograr el acceso carnal por vía vaginal, sin protección, con la incapacitada, su discapacidad le producía una vulnerabilidad, evidente para cualquiera (según refiere el forense que la examina y realiza el informe de 12 de julio de 2019) este estado es aprovechado por el encartado para lograr su propósito, es algo que va más allá de la imposibilidad para prestar su consentimiento a la relación sexual, y que permite la aplicación del subtipo agravado".

   La defensa lamenta que no se ha valorado la prueba de descargo. Sin embargo, la Sala no advierte esa omisión. Antes al contrario, la tesis de la relación de noviazgo es abordada, para descartar su viabilidad, en el FJ 2º de la sentencia que es objeto de recurso.

   También se censura la ausencia de la verdadera prueba incriminatoria sobre la que debería haberse apoyado el cuadro incriminatorio, a saber, el testimonio de María Inmaculada. Sin embargo, la decisión sobre su ausencia en el plenario no fue arbitraria ni vulneró el principio de contradicción o el derecho de defensa. La víctima -como se apunta en el FJ 2 de la sentencia cuestionada- declaró en instrucción, sin que "... hayan sido viables otras posibilidades exploratorias, incluso desde la perspectiva pericial; de hecho, en el propio acto del juicio el presidente del tribunal expresó que tal declaración 'deviene imposible'". En la misma línea de razonamiento, el FJ 4º puntualiza que "... efectivamente, la declaración de la víctima es lo deseable, pero el hecho de que no la pueda prestar, por sus propias circunstancias personales y no por factores externos, imputables a la instrucción o al desarrollo del plenario, no tiene que conducir, indefectiblemente, a la absolución si, a la vista de la apreciación, en conjunto, de la prueba, se llega a la conclusión de cómo han sucedido los hechos, conformando ello una prueba suficiente y correctamente apreciada, al objeto de desvirtuar la presunción de inocencia".

   En definitiva, existen otras pruebas que demuestran, sin necesidad del testimonio en el plenario de la víctima, el contacto sexual -está reconocido por el acusado que invoca una inexistente relación de noviazgo-; el embarazo de María Inmaculada - análisis de ADN que confirma la paternidad de Bruno-; el prevalimiento de la situación de discapacidad de la víctima -informes periciales sobre su capacidad de autodeterminación- y, en fin, el estratégico aprovechamiento del lugar en el que se produjo el encuentro entre el acusado y María Inmaculada -testimonio de su madre, Consuelo-.

   No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el recurso ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim).

3. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de D. Bruno contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2021, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de 8 de febrero de 2021, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, en el procedimiento ordinario núm. 921/2019, del Juzgado de instrucción núm. 7 de la misma localidad.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Dª. Ana María Ferrer García

Dª. Susana Polo García D. Ángel Luis Hurtado Adrián