La nueva configuración de las agresiones sexuales tras la Ley Orgánica 10/2022 y criterios aplicativos actuales

AutorDavid Lorenzo Morillas Fernández
CargoCatedrático de Derecho Penal. Universidad de Murcia
Páginas5-66
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 138, III, Época II, diciembre 2022, pp. 5-66
SECCIÓN DE ESTUDIOS PENALES
LA NUEVA CONFIGURACIÓN
DE LAS AGRESIONES SEXUALES
TRAS LA LEY ORGÁNICA 10/2022
Y CRITERIOS APLICATIVOS ACTUALES
The new configuration of sexual aggressions
after organic law 10/2022
and current application criteria
DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ*
Fecha de aceptación: 20/10/2022
Fecha de aprobación: 02/12/2022
DOI: 10.14679/1948
RESUMEN: La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía in-
tegral de la libertad sexual, ha modificado la estructura de las agresiones
sexuales, suprimiendo la clásica distinción entre abusos y agresiones, do-
tando de una aparente mayor relevancia a la figura del consentimiento,
además de introducir un nuevo tipo atenuado y ampliar el agravado con
la intención de contribuir, con ello, a la erradicación de las violencias
sexuales. Sin embargo, no todo ha salido tal y como esperaba el legisla-
dor, dibujándose una nueva regulación penal llena de aristas, falacias y
cuestiones conflictivas a las que, en este artículo, se pretende dar una
respuesta tanto dogmática como aplicativa de conformidad con los crite-
rios mantenidos por los Tribunales de Justicia españoles.
* Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Murcia.
6 DAVID LORENZO MORILLAS FERNÁNDEZ
CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059
Número 138, III, Época II, diciembre 2022, pp. 5-66
PALABRAS CLAVE: agresión sexual, delincuencia sexual, libertad se-
xual, Ley Orgánica 10/2022, consentimiento, revisión de condena.
ABSTRACT: Organic Law 10/2022, of September 6, on the comprehensive
guarantee of sexual freedom, has modified the structure of sexual
aggressions, eliminating the classic distinction between abuse and
aggression, giving an apparent greater relevance to the figure of consent,
as well as introducing a new attenuated type and expanding the
aggravated type with the intention of contributing to the eradication of
sexual violence. However, not everything has turned out as expected by
the legislator, drawing a new criminal regulation full of edges, fallacies
and conflicting issues to which this article intends to give an answer, both
dogmatic and applicative according to the criteria maintained by the
Spanish Courts of Justice.
KEY WORDS: sexual assault, sexual offenses, sexual freedom, Organic
Law 10/2022, consent, review of sentence.
Sumario: I. Representatividad de los delitos sexuales. II. Justificación de
la reforma. III. El retroceso aparente en el bien jurídico. IV. La
unificación de delitos como agresión sexual. 1.Consideraciones
generales. 2.La cuestión del consentimiento. 2.1.Determinación
de la ausencia de consentimiento. 2.2. Automatismos sobre la
ausencia de consentimiento. 3.Tipo atenuado. 4.Tipo agravado.
5.Incongruencias punitivas. V. Conclusiones.
I. REPRESENTATIVIDAD DE LOS DELITOS SEXUALES
Aunque la temática del presente artículo se centre en el análisis jurí-
dico de las cuestiones más relevantes introducidas en materia de delitos
sexuales por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía in-
tegral de la libertad sexual, considero conveniente detenerme muy sucin-
tamente en trasladar la situación actual de los delitos sexuales desde una
perspectiva criminológica para entender la realidad de esta fenomenolo-
gía delictiva en la actualidad. Así las cosas, los elementos característicos
que a continuación se refieren provienen del análisis estadístico actua-
lizado sobre delincuencia sexual1 usando como variables la explotación
de datos del Instituto Nacional de Estadística sobre adultos y menores
condenados en España hasta 20212.
1 Vid. MORILLAS FERNÁNDEZ, D. L., «Principales variables de la delincuencia
sexual», en Libro Homenaje al Profesor Diego-Manuel Luzón Peña con motivo de su 70 ani-
versario, Barcelona, 2020, págs. 1781-1796.
2 Datos obtenido a través de cada una de las variables enunciadas mediante la ex-
plotación de datos del Instituto Nacional de estadística a través de los siguientes enlaces:
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ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 138, III, Época II, diciembre 2022, pp. 5-66
De acuerdo con lo anterior, los datos más relevantes que pueden tras-
ladarse al respecto radican en:
i) La delincuencia sexual ha vuelto a experimentar un auge consi-
derable en el último trienio estudiado: 2019-2021. No obstante, este fe-
nómeno no resulta exclusivo de la citada tipología delictiva3 ya que la
propia delincuencia general también ha sufrido un repunte, si bien más
acentuado en materia sexual.
ii) Los niveles delincuenciales en materia sexual, tanto de adultos
como de menores, representan un 1,02% del total de los delitos por los
que ha existido condena en el año 20214, constituyendo las personas con-
denadas por delitos sexuales un 1,2% del total en el mismo período5.
iii) Los delitos sexuales son cometidos mayoritariamente por pobla-
ción adulta, lo cual no aporta nada relevante ya que resulta lógico por el
tamaño poblacional que representa. Sin embargo, su análisis cualitativo
sigue desvelando datos preocupantes –pero nada nuevos– en el sentido de
que los menores entre catorce y diecisiete años cometen delitos sexuales
en tasas más relevantes que los adultos, existiendo un importante foco
criminal en el citado intervalo de edad. Por ejemplificarlo de manera sen-
cilla y comprensible, mientras los adultos delinquen en una tasa media-
baja para lo que sería normal conforme a su representatividad, los me-
nores de las citadas franjas de edad lo hacen casi el triple de lo que sería
estadísticamente normal6, tal y como puede observarse en las siguientes
representaciones:
Población adulta:
https://www.ine.es/dynt3/inebase/es/index.htm?padre=4726&capsel=4727
Población menor de edad:
https://www.ine.es/dyngs/INEbase/es/operacion.htm?c=Estadistica_C&cid=1254
736176795&menu=resultados&idp=1254735573206
3 En el año 2020, con el confinamiento y la pandemia, las tasas criminales se re-
dujeron si bien, cualitativamente, se observa que hubieran aumentado sin las connota-
ciones producidas, existiendo una representatividad al alza de conformidad con los datos
presentados.
4 Según el balance trimestral de criminalidad del Ministerio del Interior, en el primer
semestre de 2022 se produjeron un total de 9.389 delitos contra la libertad e indemnidad
sexual, lo cual representa un 0,83% del total de los ilícitos penales producidos hasta la fe-
cha (MINISTERIO DEL INTERIOR, Balance trimestral de criminalidad 2022, 2º trimestre.
Recurso electrónico disponible en: https://estadisticasdecriminalidad.ses.mir.es/publico/porta-
lestadistico/portal/datos.html?type=pcaxis&path=/DatosBalanceAnt/20222/&file=pcaxis
5 Estos porcentajes no presentan diferencias significativas, más que escasas varia-
ciones decimales respecto de las anteriores anualidades referidas.
6 Semejante proporción, que ha sido del triple en las anualidades 2019 y 2020, ha
descendido ligeramente en 2021 hasta alcanzar una sobrerrepresentación del 247%.

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