STS 743/2008, 29 de Julio de 2008

El Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Barcelona dictó sentencia de 4 de julio de 1997 en el juicio de menor cuantía 637/1996, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando la excepción de falta de capacidad para ser parte del "Hospital General Universitario Valle de Hebrón", debo absolver y absuelvo en esta instancia al dicho demandado de la demanda contra el presentada por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Cucala Puig, en nombre y representación de D. Enrique.

Que desestimando en su integridad la demanda promovida por el procurador de los Tribunales D. Juan José Cucala Puig, en nombre y representación de D. Enrique, contra D. Adolfo, contra el "Institut Catalá de Salut", y contra "'Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros", debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.

»Se imponen al actor las costas causadas en esta instancia».

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Por la representación procesal del Institut Català de la Salut se plantea al amparo del número séptimo del artículo 533 de la ley rituaria, la falta de reclamación previa en vía administrativa. Subsanado por el actor del presunto defecto procesal que se enunciaba por la Administración sanitaria, al solicitarse por aquel en la comparecencia prevista por el artículo 691 de la LEC la suspensión del procedimiento a fin y efecto de proceder a plantear la oportuna reclamación, decae la dicha excepción. Pero, y aunque el demandante no hubiera procedido a la práctica de tal reclamación, su ausencia no se hubiera alzado como impedimento para entrar en el fondo del litigio. Así, sobre la exigencia de reclamación previa y su naturaleza y eficacia tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de febrero de 1996 que la exigencia de la reclamación previa tiene como finalidad esencial la de evitar que la Administración, en sus distintos grados y categorías, se vea envuelta en un proceso sin haber tenido posibilidad de evitarlo, lo cual, sin duda alguna, conduce a una ineludible semejanza con el instituto de la conciliación procesal civil, en cuanto que ambos actúan a modo de medio de conocimiento del futuro proceso y, en su caso, cual mecanismo de eludir su iniciación, y en virtud de esa semejanza o equiparación, no obstante, las diferencias a reconocer entre uno y otro instituto, ello origina, a su vez, que la falta de reclamación previa entre plenamente en la categoría de defectos subsanables. Mantener lo contrario, defendiendo y propugnando una observancia formalista de los referidos preceptos al no haber sido derogados y continuar vigentes, supondría desconocer la efectividad de la tutela judicial consagrada constitucionalmente (artículo 24.1 ) y propiciar una interpretación no respaldada por los criterios contenidos en el artículo 3.1 del CC, señalando la sentencia de fecha 27 de enero de 1997, con cita de la de 15 de marzo de 1996, que la exigencia de reclamación previa ha de ser interpretada con criterios de flexibilidad y de adaptación conforme a las pautas contenidas en el articulo 3.1 del CC, pues su falta constituye un defecto susceptible de subsanación a lo largo del proceso y no existe en nuestro ordenamiento jurídico actual base alguna para que su exigencia, más bien formal, opere como condicionante absoluto del ejercicio de las acciones y debe ser obviada en aras de la efectividad de la tutela judicial que proclama el artículo de la CE. Atendida dicha doctrina, mantenida en otras muchas sentencias de dicho Alto Tribunal, la propia realidad expresada en las posturas de las partes, oponiéndose la Administración al fondo de la pretensión actora y no existiendo posibilidad de acuerdo, demuestra cuán inútil era la reclamación previa, constituyendo en el momento en que se realizó un trámite innecesario, y puramente formal que, como señala la referida doctrina jurisprudencial, debe ser obviado en aras de la efectividad de la tutela judicial.

Segundo. Mejor suerte ha de correr el segundo de los óbices procesales opuestos por la representación del "Institut Català de Salut". Es presupuesto de todo proceso la aptitud para ser titular de los derechos procesales y asumir las cargas y responsabilidades inherentes al proceso civil. Capacidad para ser parte que, en nuestro Derecho, se liga absolutamente a la personalidad jurídica, lo cual conduce a la consecuencia de que únicamente aquellos entes que ostenten tal condición podrán ser llamados al procedimiento. En el caso que nos ocupa, el "Hospital General Universitario de la Valle de Hebrón" carece de personalidad jurídica, siendo un centro asistencial dependiente de otro de los demandados, el "Institut Catalá de la Salut", quien asume, como entidad de Derecho Público y capacidad jurídica propia, la gestión del servicio público de salud en esta Comunidad Autónoma a través de una red hospitalaria y ambulatoria en la cual se incluye el hospital demandado.

»Tercero. Desbrozados los anteriores impedimentos procesales, debe entrarse en el fondo del asunto. Es doctrina jurisprudencial que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, o, lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, ante la realidad de que los facultativos no pueden asegurar la salud, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser algo de que se pueda disponer y otorgar, así como que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por el Tribunal Supremo para los daños de otro origen, estando, por esto, a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc). Asimismo tiene declarado nuestro Alto Tribunal que la anterior doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en aquellos supuestos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción o falta de cooperación del médico, ha quedado constatada; afirmando la sentencia de 2 de diciembre de 1996 que "no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia, y el descuido en su conveniente y temporánea utilización".

»Cuarto. En el caso que nos ocupa, por el actor se fundamenta la negligencia del facultativo que intervino le quirúrgicamente en una triple infracción de una correcta praxis médica. En primer lugar, se denuncia la falta de realización de todas aquellas pruebas preoperatorias que hubieran demostrado el estado de la vejiga y las posibles complicaciones que pudieran presentarse durante el curso operatorio. Basa tal afirmación el demandante en el informe emitido por la Dra. Montserrat, médico forense al servicio de los juzgados de esta ciudad, en sede del procedimiento de diligencia previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción número once y que terminaron con el sobreseimiento libre de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de infracción penal. Si se lee el referido informe se extrae una conclusión contraria a la sostenida por la representación del Sr. Enrique. Señala la facultativa judicial que "la conducta diagnóstica preoperatoria ha sido correcta, habiéndose practicado un tacto rectal, ecografía; urografía y lo que permitió el diagnóstico del tumor vesical al objetivarse un defecto de replección de la vejiga a nivel del hemicisto derecho", añade a renglón seguido "en este estadio podía estar indicada la práctica de un TAC o de una RMN a fin de diagnosticar una posible infiltración del tumor de origen. Sin embargo, en el caso que nos ocupa ello no ha comportado perjuicio alguno al tratarse de un tumor invasivo". Es decir, las pruebas diagnósticas que el demandante hecha a faltar hubieran permitido conocer si el tumor que fue localizaba en la vejiga había invadido otros órganos, pero no hubiera aportado mayor información sobre el tumor ni sobre las características de la próstata operada. Igual parecer sobre las pruebas diagnósticas se desprende del dictamen emitido por la Cátedra de Medicina Legal de la Universidad Autónoma de Barcelona en la persona del Dr. Miguel Ángel, al responder a los extremos A) y B) de los solicitados.

»La siguiente negligencia profesional que se observa por el accionante en el actuar del Dr. Adolfo es la elección de la técnica quirúrgica denominada "trigonocervicomotomía" para salvar la estrechez de la vejiga, cuando era posible conseguir igual objetivo con su dilatación, método éste que no hubiera comportado la secuela consistente en eyaculación retrógrada, nuevamente la defensa del demandante fundamenta sus afirmaciones en el referido informe médico-forense; y, nuevamente, del mismo no se alcanzan las conclusiones que se pretenden por el reclamante. Dice la Dra. Montserrat : "la intervención quirúrgica se practica mediante una uretrocistoscopia (método diagnóstico y terapéutico), presentando una dificultad de paso por el cuello de la vejiga". Estrechamiento a la práctica de la citada técnica operatoria consistente en la práctica de cortes en el cuello de la vejiga y que fue, otra vez en palabras de la forense, "necesario al presentar el paciente una estenosis a dicho nivel, y además fue estrictamente necesaria para poder realizar la resección del tumor...". Ciertamente la médico-forense en el trámite de aclaraciones refiere junto a la técnica que se practicó existe otra, la dilatación del cuello de la vejiga, que no comportaría como consecuencia una eyaculación retrógrada. Pero, además de señalar que la dilatación no es siempre eficaz, ratifica su criterio de que ambas técnicas son igualmente correctas y que depende la adopción de una u otra del criterio del cirujano mientras realiza la intervención. A la ciencia médica no se le puede exigir la exactitud y certeza que poseen otras áreas del conocimiento humano. Es, por ello, que ante la aparición en todo acto operatorio de una patología que no es conocida hasta el momento de intervenir, en el caso que nos ocupa la disminución del calibre del cuello vesical, no queda mas remedio que dejar al criterio del operador, quien en aquel momento realiza la intervención y observa las concretas circunstancias de las vísceras, la decisión sobre la técnica que no solo comporte menos riesgos para el paciente, sino que también alcance el fin. La adopción de la técnica de la "trigonocervicomotomia", a pesar del peligro que comportaba de una eyaculación retrógrada, no puede por sí sola considerarse una incorrecta práctica médica cuando de lo que se trataba era de extirpar un tumor, que aunque de bajo grado, era maligno.

»Quinto. Resta ahora tan solo pronunciarse respecto a la infracción del derecho a la información del que goza todo paciente. De la prueba testifical practicada en las personas de D. Luis Pablo, anestesista que participó en la intervención, y de D. Paulino, quien asistió como ayudante al facultativo demandado, resulta probado que el actor fue informado, dice el segundo de los testigos que a petición del propio paciente y de forma prolija y detallada, de todos los detalles de la operación y de sus posibles consecuencias, incluida la posibilidad de padecer eyaculación retrógrada si durante la intervención debía tocarse el cuello vesical, dando a todo ello su consentimiento el enfermo. Que tal información y el respectivo consentimiento no se hiciera constar por escrito, supone únicamente que el demandado carece de una prueba documental de efectivamente dio conocimiento al paciente de todas las circunstancias de la patología que presentaba, del tratamiento quirúrgico a realizar y de todas las posibles consecuencias y de que este las aceptó, pero no de que la información no se diera y el consentimiento no se prestara, hechos estos que como se ha expuesto, han quedado probados por otros medios. Por último, señalar que la modificación de la anestesia de epidural a general, o ligera sedación como indica el anestesista en el acto del prueba testifical, denunciada también por el demandante, obedeció al estado de ansiedad en que se encontraba el enfermo durante la intervención y no a ninguna irregularidad cometida durante la intervención. Así, el propio actor al asistir a las entrevistas realizadas con el perito psicólogo D. Fernando refiere que "durante la intervención (está despierto) se queja de dolor y grita le anestesian del todo". Estado de ansiedad que también se corrobora por la testifical del Dr. Paulino, el cual al contestar a la cuarta pregunta señala igualmente que el paciente se encontraba en la descrita situación.

»En consecuencia, no ha quedado probado en las presente actuaciones que por el demandado D. Adolfo se hubiera cometido ya al realizar las oportunas pruebas preoperatorias, ya durante la intervención, ya en la vigilancia posterior alguna negligencia de la que deba responder. Debe, por tanto, desestimarse la demanda.

»Sexto. Establece el artículo 523.1 de la LEC que en los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas».

La Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 26 de enero de 2001 en el rollo de apelación n.º 807/1999, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Enrique, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de la alzada

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Apela el actor la sentencia en que se desestima su reclamación de daños y perjuicios fundada en supuesta negligencia médica, insistiendo en esta alzada en que la intervención quirúrgica que sufrió podía haberse practicado empleando otra técnica diferente a la utilizada, con la cual no se le habría producido la "eyaculación retrógrada" que padece; y en ausencia de consentimiento informado, con infracción art. 10.5 de la LGS.

En octubre de 1994 se diagnosticó al actor un tumor vesical por lo que fue sometido a una operación quirúrgica para su extirpación el día 28 de noviembre, en el curso de la cual se le practicó una trigonocervicotomía (corte del cuello de la vejiga), "necesario al presentar el paciente una estenosis (estrechamiento) a dicho nivel, y además estrictamente necesaria para poder realizar la resección del tumor de la vejiga", según señaló el dictamen médico-forense emitido en las diligencias penales que precedieron al presente procedimiento (fol. 29).

El tumor en cuestión resultó ser un carcinoma papilar transicional de bajo grado, por lo que la procedencia de su extirpación no se ha discutido; pero a consecuencia de la trigonocervicotomía el actor sufrió "eyaculación retrógrada", existente cuando menos hasta 1998 (fol. 282), aunque no se ha probado que persista en la actualidad. Esta secuela afecta a su capacidad reproductora aunque no a la erección ni al placer sexual, según el propio dictamen forense antes aludido, no obstante lo cual se le ha causado un cuadro depresivo moderado de tipo ansioso como consecuencia de la intervención (fol. 287).

Segundo. El primer motivo de apelación alude a la posibilidad de haber efectuado la extirpación sin necesidad de cortes en la vejiga, y por tanto sin riesgo de padecer eyaculación retrógrada. La prueba pericial de Urología practicada en esta alzada es concluyente al señalar que la trigonocervicotomía, que fue precisa para alcanzar un tratamiento endoscópico lo más perfecto posible de la tumoración vesical, es en la actualidad la técnica de elección, puesto que es la que menos eyaculación retrógrada produce, siendo la alternativa propuesta por el actor de dilatación prostática una técnica con muy escasos buenos resultados y que en la actualidad su realización prácticamente ha desaparecido de la técnica quirúrgica de la estrechez del cuello vesical. Pero es que, aunque se prescindiera del resultado de la misma, como pretende la apelante al entender que podría dudarse de su imparcialidad por tener su emisor relación laboral con el Institut Català de la Salut, opinión que no comparte la Sala, del resto de las pruebas practicadas no resulta que el facultativo demandado no observase la "lex artis" al realizar la intervención, y no puede olvidarse que en la responsabilidad de médica, ya sea de tipo contractual o extra contractual, el actor o paciente habrá de acreditar, no sólo el daño sino la autoría, y la relación de causalidad, sino también la infracción de los deberes profesionales o "lex artis ad hoc", de-ahí que se afirme desde siempre que al ser la obligación del médico la de observar los deberes asistenciales, o sea los "medios para curar", y no el resultado o la curación del paciente, no cabe derivar del daño o mal del paciente sin más, la responsabilidad del médico (STS 16-12-97, y todas las que en ella se citan).

En efecto, el dictamen forense apunta como posible técnica para acceder al tumor además de la practicada, la de la dilatación del cuello de la vejiga, que no produce eyaculación retrógrada, pero aclara que a veces aquélla no es eficaz, y que se trata en todo caso de una decisión quirúrgica, lo cual es confirmado por la Cátedra de Medicina Legal al señalar que "en este caso, el hallazgo del cuello disectásico fue en la exploración quirúrgica, por tanto la necesidad o no de practicar la trigonocervicotomía constituyó una evaluación exclusiva del cirujano, no pudiéndose realizar una valoración a posteriori"(fol. 759), de lo que no puede concluirse la infracción de la "lex artis ad hoc" necesaria para que nazca la obligación de indemnizar.

Tercero. El segundo motivo del recurso se funda la inexistencia de consentimiento informado.

El actor negó en su demanda que se le informase de la posibilidad de sufrir eyaculación retrógrada, que no conoció hasta que la padeció, lo que contradice la información proporcionada al psiquiatra que emitió el dictamen pericial obrante en autos, al que manifestó que fue al despertar de la anestesia, y estando todavía en la camilla, cuando le dijeron que tendría problemas en sus relaciones sexuales (fol. 282), pero es que dicha información se ha probado que le fue proporcionada con anterioridad de la intervención y que el actor dio su consentimiento.

Así lo han confirmado tanto el médico que actuó como primer ayudante del cirujano codemandado (fol. 702), como el anestesista (fol. 556), quienes han declarado que la explicación fue prolija, refiriéndose a la posibilidad de sufrir eyaculación retrógrada, y recordando este último incluso que el cirujano le informó de que en el 80 % de los casos podía remitir a los dos o tres años, corroborando de este modo las manifestaciones del demandado, que alegó haberle informado también en fechas anteriores (en su declaración ante el Juez de Instrucción alude a las dos. Fol. 26), y que el propio actor le manifestó su interés en someterse a la intervención, añadiendo que ya tenía tres hijos.

En esta alzada se ha insistido en la inexistencia de consentimiento informado porque el actor se hallaba sedado durante la intervención, alegación que debe ser rechazada, ya que el anestesista ha declarado que la charla que mantuvo el Dr. Adolfo con el Sr. Enrique fue anterior a administrarle la sedación y que al indicarle al paciente de la posibilidad de sufrir eyaculación retrógrada, este se encontraba consciente y en el 100 % de sus facultades cognoscitivas.

En conclusión, existió el consentimiento informado a que se refiere el art. 10.5 de la LGS, por lo que refiere a la posibilidad de sufrir eyaculación retrógrada, y ello aunque la información no se prestase por escrito. El referido precepto establece que la dación de información habrá de ser verbal y por escrito, y en el supuesto enjuiciado sólo fue verbal, pero no puede olvidarse que no toda infracción formal del derecho de información hace nacer la responsabilidad civil del facultativo, pues en cualquier caso se ha cumplido la finalidad de la norma, que es preservar el derecho de autodeterminación del paciente.

Por otra parte, ni siquiera el incumplimiento total del deber de información hace nacer "per se" la responsabilidad, sino sólo cuando existe la indispensable relación de causalidad entre la falta de información y el daño sufrido (STS 16-12-97 ), lo que en el supuesto enjuiciado aparece como difícilmente justificable, atendida la malignidad del tumor del actor y la absoluta necesidad de que se le practicase la intervención, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto.

Cuarto. Las costas de la alzada han de ser de cargo del apelante (art. 710 LEC )».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Enrique se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Infracción de la Ley relativa al derecho de información del paciente y al consentimiento informado previo al acto médico.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida infringe normas jurídicas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico cuya interpretación no deja lugar a dudas, relativas al deber de información entendido como derecho y obligación integrante de la prestación de asistencia sanitaria, de la obligación de medios que incumbe al facultativo prestador de tal actuación médica como elemento esencial de la normopraxis médica y de la lex artis ad hoc.

En la presente litis se discutía si el codemandado Don. Adolfo había prestado la debida información al actor- paciente relativa a la intervención que se iba a practicar a éste y a las posibles secuelas que de ella se podían derivar, una de las cuales ha afectado al Sr. Enrique, la eyaculación retrógrada.

El deber de información o consentimiento informado viene regulado positivamente en las normas siguientes:

En los arts. 10.1 (reconocimiento de la dignidad de la persona), 9.2 (derecho a la libertad), 15 (derecho a la vida e integridad física), 16 (libertad ideológica), 17 (derecho a la libertad y seguridad) y 20 (derecho a la información), 23.1 y 43 (derecho a la protección a la salud) de la CE se regulan aspectos y derechos fundamentales que inciden en el derecho a la información circunscrito al ámbito sanitario.

En desarrollo del art. 43 CE y como concreción del derecho a la información sanitaria, se ha establecido el concepto del denominado consentimiento informado y el correlativo derecho de información. Su plasmación legal se encuentra en los n.º 5 y 6 del art. 10 de la LGS.

En el presente caso es aplicable y, por tanto, ha sido transgredido por la sentencia de la Audiencia, lo establecido en los arts. 2.1.d), 3.2, 13, 25, 26 y 28 de la LCU.

El art. 1214 CC al alterar la carga de la prueba y el onus probandi.

De la misma manera, aunque no se trate de una Ley, pero puede servir de criterio orientador, los arts. 5 a 9 del Convenio de Oviedo también exigen el cumplimiento exacto del deber de información y la constancia escrita de la prestación del consentimiento informado.

Una vez determinadas las normas que regulan los mencionados derecho y correlativo deber de información, debemos valorar cuál es su contenido. Del desarrollo práctico en los diferentes centros hospitalarios y de la interpretación jurisprudencial del calendado derecho, podemos concluir que el médico tiene el deber de informar de lo siguiente: a) diagnóstico de la enfermedad; b) pronóstico que de su tratamiento puede esperarse; c) de los riesgos que pueden derivarse del tratamiento aplicado; d) de las alternativas de tratamiento que la enfermedad tiene, así como del grado de indicación que tiene el procedimiento propuesto, de manera que se pueda dilucidar si es ineludible y necesario, tan sólo recomendable o deseable, o bien si caben otras alternativas a la propuesta por el facultativo; e) del tratamiento que se considera más recomendable; f) naturaleza de la intervención médica; beneficios que va a conseguir; riesgos, molestias y efectos secundarios que puede producir el tratamiento; alternativas a la intervención propuesta; etc.

Conforme al art. 10.5 LGS, esta información debe ser completa, continuada, verbal y escrita. Igualmente, según el n.º 6 de dicho artículo, ante cualquier intervención quirúrgica o médica es inexcusable que exista el previo consentimiento escrito del usuario-paciente. Por tanto, la norma es imperativa, de "ius cogens" y, en consecuencia, de obligado cumplimiento, sin que quepan más excepciones a su aplicación que las que el mismo artículo recoge.

La inexistencia de dicha información y del documento que contenga la expresión escrita del consentimiento y de la voluntad del paciente implican que se deba reconocer la responsabilidad civil que se pueda derivar de la aparición de cualquier secuela o efecto secundario tras la práctica de cualquier intervención quirúrgica.

En este sentido, D. Jose Ramón en la revista "Actualidad de Derecho Sanitario" número 31, de septiembre de 1997, sin perjuicio de lo valioso que resulta el contenido doctrinal del artículo, establece las siguientes conclusiones: «A ello hay que agregar, cuando es posible (exceptuamos los supuestos de operaciones quirúrgicas a vida o muerte, urgentísimas), la necesidad de un consentimiento informado del paciente a quien debe serle explicado, hasta donde se pueda conforme a las reglas de la psicología y de la experiencia, no más, en función de sus circunstancias concurrentes, qué es lo que se va a hacer, cómo, cuáles son los riesgos conocidos más frecuentes, las probabilidades de éxito y las consecuencias más conocidas del fracaso, incluida la pérdida de la vida. Si este consentimiento que debe darse, después de recibir el paciente o sus familiares más directos en caso de menores, incapaces o de quienes tienen perdida la conciencia la debida información en los términos ya indicados, hubiera sido prestado con un vicio en el consentimiento, la vulneración de uno de los elementos básicos del contrato (la libre concurrencia de voluntades en una determinada dirección) no existiría, y entonces ha de actuar el sistema de reparación civil a través de las correspondientes indemnizaciones, suponiendo que no se esté en presencia de una responsabilidad penal...».

La Ley es clara y tajante: el consentimiento debe constar por escrito, en el correspondiente documento de consentimiento informado. La norma es imperativa, de derecho necesario y, en tanto que creadora de derechos subjetivos del paciente y de los ciudadanos, no interpretable en contra de su dicción literal y evidente.

A la vista de las actuaciones judiciales llevadas a cabo en la litis no existió información completa, continuada, leal ni veraz, ni consentimiento informado, por lo que el médico demandado, Dr. Adolfo, incumplió el deber que le impone la Ley y debe correr con la responsabilidad civil que ello lleva aparejado, así como el resto de los codemandados en su correspondiente posición con el agente prestador del acto médico.

La posición jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la interpretación de la normativa citada y del derecho de información del paciente, es clara y tajante: la información debe ser completa, veraz y debe constar por escrito, correspondiendo la carga de su prueba al obligado a la prestación, es decir, el médico.

La doctrina jurisprudencial no duda en exigir que el consentimiento informado debe constar por escrito, constituyendo su falta o ausencia un incumplimiento obligacional que genera la correlativa responsabilidad civil. En este sentido cita las STS de 11 de mayo de 2001, de 12 enero de 2001, 26 de septiembre de 2000, 28 de diciembre de 1998, 1 de julio de 1997 y 31 de julio de 1996, que se trascriben parcialmente.

En el mismo sentido, la STS de 27 de abril de 2001.

De las sentencias citadas queda claro que la información ha de ser completa, previa a la intervención y que su constancia ha de quedar reflejada por escrito. En el mismo sentido, la carga de la prueba plena del contenido de la información prestada, de la exhaustividad de la misma, de que ha sido previa al momento del acto médico y de que se ha obtenido el consentimiento informado del paciente por escrito (todos los centros hospitalarios españoles disponen de formularios de consentimiento informado) corresponde, indudablemente, al médico y a las instituciones sanitarias para las cuales trabaja.

Está acreditado que al actor se le diagnosticó en octubre de 1994 un tumor vesical y que fue intervenido quirúrgicamente el 28 de noviembre de 1994.

La intervención no fue de urgencia ni nos encontramos ante una situación de urgencia vital en la que estuviera en peligro la vida ni la integridad física del paciente, de forma que la actuación quirúrgica fuera perentoria, de necesaria aplicación inmediata y que no permitiera dilaciones. Por contra, la intervención que se practicó al Sr. Enrique fue programada con una antelación suficiente (más de un mes y medio) como para que se hubiera cumplido con la obligación de información, tanto por el médico actuante como por la institución sanitaria pública en que se celebró el acto médico y que el consentimiento informado previo a la operación constare por escrito, tal como exige la Ley y la práctica habitual en el centro donde se intervino al Sr. Enrique.

La solicitud de ingreso hospitalario y de intervención que expidió el Dr. Adolfo a la unidad de admisiones del centro sanitario Vall d'Hebron es de 18 de noviembre de 1994, es decir, diez días antes de la intervención. Del mismo modo, está probado que los exámenes preoperatorios, analítico sanguíneo y radiológico, se practicaron el 21 de noviembre de 1994, por lo que debieron ser solicitados con anterioridad a esa fecha.

En este punto se pregunta si aunque sólo contempláramos ese plazo de 10 días, ¿la situación fue tan urgente, inmediata y perentoria como para eximir del deber de informar y de obtener el consentimiento informado por escrito del paciente?. En esos 10 días, les fue imposible al facultativo, a su equipo, al personal del centro sanitario dependiente del Institut Catala de la Salut o a éste ente público cumplir con la obligación de que constara por escrito el consentimiento informado del Sr. Enrique, tal como dicta el art. 10 LGS.

La respuesta a ambas cuestiones deber ser, indefectiblemente, negativa.

Ha resultado acreditado que el facultativo dispuso de un período de tiempo suficientemente dilatado (más de un mes y medio) para que el paciente prestara por escrito su consentimiento informado, tal como obliga el art. 10.6 LGS. Desde principios del mes de octubre (momento de establecimiento del diagnóstico) hasta el 28 de noviembre de 1994 (fecha en que se llevó a cabo la intervención) hubo tiempo más que suficiente como para obtener por escrito el documento acreditativo de la prestación de consentimiento.

La ausencia de consentimiento informado por escrito ha sido probado en autos, ya que el propio demandado Dr. Adolfo, además de confesar que conocía la necesidad de que constara el consentimiento informado por escrito (posición sexta), lo reconoció (posición 7.ª) y ha sido constatado por el médico forense y por el Jefe del Servicio de Medicina Legal del hospital en el que se llevó a cabo la intervención.

Por tanto, es evidente que tanto el médico codemandado como la institución pública regidora y gestora del centro sanitario Hospital Vall d'Hebron, el Institut Català de la Salut, incumplieron el deber que les imponen las normas que en este motivo aducimos infringidas.

En cuanto al contenido que debía tener la información, está clara la existencia de alternativas terapéuticas a la llevada a cabo por el facultativo demandado y la posibilidad de que el tratamiento causara la lesión que hoy padece el actor, eyaculación retrógrada. Así, resulta del dictamen del médico forense y del dictamen del perito Dr. Miguel Ángel practicada en grado de apelación.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el Dr. Adolfo es quien hubiera debido probar que sí informó debidamente y que ello constaba por escrito, (circunstancias que no ha probado y así lo ha reconocido), es de poco rigor jurídico considerar que el facultativo demandado cumplió con su deber informativo para con el paciente-usuario mediante una prueba testifical prestada por un ayudante del médico demandado.

De dicha prueba se infiere una duda que el sentido común impone, puesto que no es creíble que esa declaración del testigo (que ni tan sólo relata el contenido exacto de la información) sea suficiente para concluir que se han cumplido las obligaciones que imponen las normas que alegamos.

El cumplimiento de las circunstancias que exigen las leyes vulneradas, no han sido probadas por los demandados e, incluso, el jefe del Servicio de Medicina Legal del Hospital Vall d'Hebron, lugar en que se practicó la intervención, el Dr. Gregorio (que «curiosamente» intervino también en el pleito en la pericial académica) reconoce que no existe.

Aún en el hipotético caso, negado por esta parte y sólo planteado a título dialéctico de que la información fuera prestada en la antesala del quirófano (tal como se argumenta) o, en el momento prequirúrgico, es claro que la prestación de algún consentimiento o la emisión de alguna voluntad sería del todo inexistente o ineficaz, porque ha quedado probado que el paciente estaba ansioso, sedado y con anestesia epidural. En prueba de confesión el Dr. Adolfo confiesa que «... consideró necesario proceder a su sedación quedando el paciente inconsciente».

Por ello, se pregunta si se pueden considerar válidos la información prestada y un supuesto consentimiento prestado en un momento preoperatorio y en un quirófano. El conocimiento jurídico y el sentido común obliga a concluir que no, porque hubo tiempo suficiente para hacerlo antes.

Es sospechoso que se alegue que la información fue prestada por el Dr. Adolfo en dichas circunstancias y que algún testigo recuerde con exactitud lo que debe responder y otro reconozca que no puede asegurar nada. En este sentido, la sentencia de primera instancia valora la testifical de un testigo como más valiosa que la confesión del médico demandado en la que consta, por el contrario, que el paciente estaba inconsciente en el momento en que se le informó de no se sabe qué.

Si la prueba testifical tiene una validez limitada, en este caso, debe tener mayor fuerza probatoria la confesión del médico demandado que la declaración protectora y corporativista de un testigo.

De lo expuesto cabe concluir que la sentencia recurrida ha infringido las normas citadas, ya que no ha tenido en cuenta la obligatoriedad de que la información al paciente sea continuada y completa y de que era inexcusable que el consentimiento informado constara por escrito con anterioridad al acto quirúrgico.

Por ello, constatada la inexistencia del documento de consentimiento informado y la falta de prestación del deber de información tal como debe ser cumplido metódicamente por los agentes de la prestación de asistencia sanitaria (médicos e instituciones gestoras de los hospitales en donde se practican actos médicos como el de autos), debe aplicarse la normativa que se alega y reconocer la responsabilidad civil de los demandados, como causantes del incumplimiento y como aseguradores y garantes de la actuación del médico demandado.

Motivo segundo. «Infracción de la ley relativa al consentimiento informado como elemento integrante del arrendamiento de servicios existente entre médico y paciente y como expresión de la voluntad relativa al acto médico».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida infringe y no aplica correctamente lo establecido en los arts. 1254, 1258 y 1261.1 CC o, alternativamente, lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 CC, ya que da por válida la prestación de un supuesto, pero negado por la parte recurrente, consentimiento en un estado de sedación del paciente y en la misma sala quirúrgica, el quirófano, donde se practicó la intervención que luego causó la secuela de eyaculación retrógrada que padece el recurrente y que le ha causado los perjuicios físicos y psíquicos que se han acreditado en autos.

La prestación de asistencia sanitaria, sea en el ámbito público como en el privado, supone una confluencia de voluntades: la de los prestadores de los actos médicos (personal sanitario) y la del paciente (o sus familiares) que se somete a dicho acto médico. Dicha confluencia debe ser calificada como configuradora de un contrato de prestación de servicios que liga y relaciona, por una parte, al médico y resto de personal sanitario y, por otra, al paciente.

La sentencia de apelación, como la de instancia, han obviado la aplicación correcta de los arts. 1254, 1258 y 1261.1 CC o, de forma alternativa, la aplicación de los arts. 1265 y 1266 CC.

Incumplimiento de los arts. 1254, 1258 y 1261.1 CC. La sentencia impugnada no tiene en cuenta la aplicación de las normas civiles apuntadas, pues da por supuesto que el paciente, hoy recurrente, prestó su consentimiento a ser intervenido quirúrgicamente con conocimiento exacto del acto médico y de sus consecuencias.

La sentencia entiende que el prestador del acto quirúrgico, el codemandado Dr. Adolfo, cumplió debidamente con las obligaciones que el contrato de arrendamiento de servicios y la LGS le imponían; y que el sujeto pasivo del acto médico y receptor de sus consecuencias, el paciente Sr. Enrique, aceptó expresa (aunque no conste documentalmente), consciente y voluntariamente ser sometido a una intervención quirúrgica y a las posibles secuelas que de ella se podían derivar.

Ha existido infracción de las normas jurídicas expuestas ya que hemos de atender al concepto de consentimiento como emisión de voluntad, libre y espontáneamente expresada y como decisión emitida por el agente de conocer y aceptar el objeto sobre el que consiente, entendiendo dicho consentimiento como un elemento esencial del contrato de arrendamiento de servicios.

4. Juan Manuel, en su obra «Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Volumen l» (Editorial Tecnos), página 111, expone que «... Dentro del fenómeno del consentimiento es posible distinguir y matizar las siguientes zonas: a) La voluntad interna individual de cada uno de los contratantes. Como voluntad interna individual puede valorarse el querer de cada uno de los sujetos y el propósito o motivación que guía ese querer. b) La declaración que cada uno de los contratantes emite, que es la comunicación exterior a través de la cual su voluntad interna es conocida o inducida tanto por el otro contratante como por las demás personas o terceros. c) Lo que puede llamarse voluntad común o la intención común, es decir, aquella zona donde las dos voluntades, manifestadas a través de las dos declaraciones, coinciden.»

Por su parte, D. Carlos José en su obra «Derecho civil l. Volumen segundo» (Editorial Bosch), en las páginas 166 y 167, nos enseña que: «La declaración de voluntad negocial es el acto de manifestar la voluntad de negocio, es decir, es la conducta por la que el sujeto exterioriza lo querido... Como acto (positivo), la declaración precisa de la voluntad encaminada a realizar la propia conducta externa, el comportamiento material, en el que la declaración consiste... Como declaración, se requiere, además de la voluntad del acto, el tener conciencia de que éste tiene valor declaratorio, es decir, conciencia de que exterioriza una voluntad (negocial).»

El consentimiento requiere que previamente el sujeto que lo expresa haya reflexionado y razonado sobre el objeto en el que recae y que sea perfectamente consciente de ese objeto negocial y de la emisión de su voluntad mediante la prestación del consentimiento. De igual modo, el emisor debe ser consciente de todas o de las consecuencias previsibles derivadas de su declaración de voluntad o consentimiento.

Aplicado al caso de autos, significa que el Sr. Enrique, al someterse a la intervención quirúrgica, si prestó su consentimiento, debía: en primer lugar, estar y ser consciente de lo que hacía y del acto al que se sometía; en segundo lugar, conocer el objeto del acto médico al que se iba a someter y de sus consecuencias; por último, saber y entender que prestaba su consentimiento y que emitía una declaración de voluntad acerca del objeto contractual.

En primer lugar, no hay prueba alguna que demuestre que el señor Enrique prestó su consentimiento informado y válido a ser sometido a la intervención quirúrgica y de aceptar sus consecuencias y posibles secuelas. De esta forma, exigiendo la Ley que ese consentimiento conste por escrito y constando probado que ese documento nunca fue cumplimentado, es evidente que no puede deducirse que el consentimiento existió.

La inexistencia del necesario y obligado documento de consentimiento informado ha sido probada en autos, ya que el propio demandado Dr. Adolfo, además de confesar que conocía la necesidad de que constara el consentimiento informado por escrito (posición sexta), reconoció la inexistencia del documento (posición 7.ª). De igual modo, la ausencia de constancia documental del consentimiento también ha sido constatada por el médico forense y por el jefe del Servicio de Medicina Legal del hospital en el que se llevó a cabo la intervención.

En segundo lugar, sólo por el hecho de que un testigo, colaborador del médico demandado y trabajador del ente público gestor del centro hospitalario (Instituto Catalán de la Salud), declare que el actor fue debidamente informado, no se puede relevar al médico y al ente público de cumplir con las obligaciones legales que les incumben. Del mismo modo, esa declaración no prueba en absoluto el objeto de la supuesta, pero negada, emisión de voluntad, ni de la prestación de la información completa por parte del Dr. Adolfo.

Además, aunque el Sr. Enrique hubiere consentido en el momento previo a que fuera intervenido ello invalidaría y haría nulo cualquier consentimiento.

Efectivamente, el lugar en que se aduce de contrario que fue emitido el consentimiento (la antesala del quirófano), el momento en que fue prestado (prequirúrgico) y el estado del sujeto en el momento en que se supone que prestó el consentimiento (el Sr. Enrique se encontraba ansioso, sedado y con la anestesia epidural aplicada en su cuerpo), hechos que se han probado tal como consta en la confesión del Dr. Adolfo que cuando absolvió la posición primera reconoció que «... consideró necesario proceder a su sedación quedando el paciente inconsciente», sólo nos pueden hacer considerar que en esas circunstancias no se puede tener por válida la expresión o manifestación de voluntad alguna.

En este sentido, si el propio médico demandado confiesa que «el anestesista al observar el estado de agitación nerviosa que presentaba el paciente consideró necesario proceder a su sedación quedando el enfermo inconsciente» (posición primera), evidencia que el enfermo no tuvo conciencia, no sólo del acto, sino de nada, ya que de contrario se reconoce que quedó inconsciente.

Cabe concluir que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente los artículos mencionados, ya que ha considerado que hubo consentimiento como elemento esencial del contrato, pero no ha tenido en cuenta que no se cumplen los requisitos exigidos para tener por emitido y por válido el consentimiento del paciente, puesto que, en todo caso, en las circunstancias en que se da por prestado, el consentimiento o no existió, (alguien inconsciente no puede consentir nada) o fue nulo.

Incumplimiento de los arts. 1265 y 1266 CC. Sin perjuicio de que la parte recurrente ha negado la existencia de consentimiento, de forma alternativa, considera que, en todo caso, si se considerara que el consentimiento fue prestado por el actor, existiría un vicio en la voluntad de tal calibre que invalidaría su prestación.

Un paciente que se encuentra ansioso, estirado en una mesa de operaciones y sedado, nunca puede ser poseedor de todas sus facultades cognitivas y cognoscitivas. Por ello, en todo caso, se debe considerar que si hubo prestación de consentimiento, el paciente incurrió en error, al existir un falso e inexacto conocimiento de la realidad, ya que no estaba en condiciones hábiles para que fuera consciente, como mínimo del objeto de la intervención y de sus consecuencias.

Motivo tercero. «Interés casacional».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Al amparo de los n.º 2.3 y 3 del art. 477 LEC la resolución del recurso presenta interés casacional, pues la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Tanto la sentencia de instancia como la de apelación (fundamento de derecho tercero) consideran que el consentimiento informado fue suficiente y que no es ni necesario ni obligatorio que el consentimiento sea prestado por escrito. En consecuencia, interpretan «contra legem», los apartados 5 y 6 del art. 10 (y no sólo el 10.5 como dice la sentencia de apelación) de la LGS.

La sentencia de apelación se opone a la jurisprudencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo porque considera que la información supuestamente prestada al actor en un momento inmediatamente anterior a la intervención cumple con lo establecido en el art. 10.5 LGS.

Del mismo modo, la sentencia de apelación se opone a la doctrina jurisprudencial al entender que el art. 10.6 LGS no obliga a que el consentimiento sea previo y por escrito (a pesar de la clara dicción de la norma y de su carácter imperativo), sino que puede ser prestado, en cualquier circunstancia y no sólo en casos de urgencia vital, de cualquier forma.

La Audiencia llega a una interpretación tan permisiva por una exigencia demasiado laxa de las obligaciones del médico para con sus pacientes y de las instituciones públicas sanitarias que establece el art. 10.5 y 6 LGS.

La sentencia recurrida considera que la información prestada de forma verbal exime de la obligatoriedad de que conste documentalmente el consentimiento informado previamente prestado a la intervención quirúrgica, tal como exige el n.º 6 del artículo que analizamos.

Este recurso presenta interés casacional porque la sentencia impugnada se opone a la doctrina que desarrollan las sentencias citadas y transcritas en el primer motivo.

La doctrina de la Sala del Tribunal Supremo en la que se efectúa la exégesis del derecho de información del paciente, regulado en el art. 10, n.º 5 y 6 LGS y en la LCU, viene establecida, básicamente en las STS de 23 de abril de 1992, 25 de abril de 1994 y 18 de febrero de 1997.

Motivo cuarto. «Interés casacional».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Al amparo de los n.º 2. 3º y 3 del art. 477 LEC la resolución del recurso presenta interés casacional, pues la sentencia recurrida resuelve un punto, el art. 10 LGS, sobre el que existe jurisprudencia contradictoria con los argumentos de la sentencia impugnada de la misma Audiencia Provincial de Barcelona y de otras Audiencias Provinciales.

El interés casacional existe, ya que consta que hay sentencias de las Audiencias Provinciales que contradicen la recurrida. En efecto, señalamos la SAP Barcelona, Sección 16.ª, de 1 de diciembre de 1999; SAP Barcelona (Sección 15.ª), de 1 diciembre 1999; SAP Cantabria (Sección 18.ª), de 14 septiembre de 1997 y SAP de Murcia (Sección 3.ª), de 24 septiembre de 1998.

Termina solicitando de la Sala «que admita el presente recurso de casación y que, tras la tramitación legal del mismo, en definitiva, estime los motivos de casación aducidos y que, en consecuencia, dicte sentencia por la que case y anule la sentencia recurrida y la dictada en primera instancia, dictando nueva resolución mediante la cual se estimen la demanda inicial del procedimiento según el petitum de la misma; y que se declare lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial y la contradicción expuestas en los fundamentos tercero y cuarto de este recurso; haciendo expresa condena de las costas de ambas instancias y del presente recurso a los demandados.»

Mediante auto de 31 de enero de 2006 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto.

En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de Winterthur, Seguros Generales, S. A., se formulan, en resumen, la siguientes alegaciones:

A los motivos primero y segundo. Se pueden agrupar en uno solo. La intervención quirúrgica fue perfectamente informada por el médico que la llevó a cabo, hoy codemandado, y de ello existe una prueba amplia y contundente en los autos que ya ha sido valorada. Así, el actor fue perfectamente informado de las características de la intervención, de los riesgos, de las complicaciones posibles y de los efectos indeseables que se podían derivar de la misma.

También quedó demostrado que el actor cuando prestó su consentimiento, se encontraba al 100% de sus facultades cognoscitivas y que dio su consentimiento a ser intervenido con aceptación de los riesgos, complicaciones y efectos indeseables.

La prueba testifical no deja lugar a dudas de la existencia de consentimiento informado por parte del actor en plena libertad y con toda la información facilitada por el facultativo que llevó a cabo el proceso quirúrgico.

La intervención quirúrgica viene determinada por las siguientes características: A. Es la única alternativa terapéutica para el tratamiento del tumor vesical que padecía el actor. B. La técnica quirúrgica a emplear puede ser modificada intraoperatoriamente según se encuentren otros hallazgos, en este caso, el cuello vesical estaba afecto de patología, lo que hacía imprescindible la maniobra que se realizó. C. La circunstancia de que el actor fuera miembro del personal del hospital en donde se llevó a cabo la intervención hace que, por efecto de la confianza y cordialidad que se supone de un compañero de trabajo se dejen de cumplimentar ciertos trámites documentales que, siendo legales, han sido importados de la tradición anglosajona, pero que tienen ciertas dificultades a la hora de calar en nuestra tradición, lo que no quiere decir que no existiera consentimiento informado, ya que lo hubo y en condiciones plenas.

Cita la STS de 22 de septiembre de 2005, que establece la validez el consentimiento informado verbal, avalando la tesis y razonamientos expuestos en la resolución combatida.

A los motivos tercero y cuarto. A lo largo del proceso ha quedado demostrado que el actor fue informado de forma exhaustiva, que comprendió lo que se le explicaba, que aceptó en plenitud de facultades la intervención, sus riesgos y complicaciones, siendo el vértice de la cuestión debatida si es ineludible la existencia de documento escrito o también es válida la forma verbal de dicho consentimiento.

Las sentencias que se citan y transcriben parten todas ellas de la base de la inexistencia de información o consentimiento informado de clase alguna, lo que no es el caso, pues aquí existió consentimiento informado válido, pleno y eficaz prestado por el recurrente.

Los motivos deben perecer por lo expuesto y por aplicación de la doctrina de la Sala ya citada en el ordinal anterior.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue teniendo por presentado este escrito en la representación acreditada se sirva admitirlo y, en su consecuencia, tener por formulada oposición al recurso de casación interpuesto de contrario contra sentencia dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación n.º 807/1999, dimanante de los autos de menor cuantía n.º 627/1996 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 25 de Barcelona, para que, tras seguir los trámites establecidos en la ley rituaria, se dicte sentencia por la que desestimando el recurso interpuesto se confirme la resolución combatida en todos sus términos y se le impongan las costas a la recurrente.»

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 8 de julio de 2008, en que tuvo lugar.

En la presente resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

LAP, Ley 3/2005, de 8 de julio, de información sanitaria y autonomía del paciente.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LGS, Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS,quien expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. En octubre de 1994 se diagnosticó al paciente un tumor vesical, por lo que fue sometido a una operación quirúrgica para su extirpación el día 28 de noviembre de 1994, en el curso de la cual se le practicó una trigonocervicotomía (corte del cuello de la vejiga), indicada y necesaria al presentar el paciente una estenosis (estrechamiento) a dicho nivel, y además estrictamente necesaria para poder realizar la resección del tumor de la vejiga.

2. El tumor en cuestión resultó ser un carcinoma papilar transicional de bajo grado, cuya extirpación era procedente. A consecuencia de la trigonocervicotomía el paciente sufrió eyaculación retrógrada, existente cuando menos hasta 1998. Esta secuela afectó a su capacidad reproductora aunque no a la erección ni al placer sexual, no obstante lo cual se le causó un cuadro depresivo moderado de tipo ansioso como consecuencia de la intervención.

3. El paciente presentó demanda de responsabilidad civil contra el Hospital General Universitario Valle de Hebrón, D. Adolfo, el Institut Catalá de Salut, y Winterthur Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros.

4. El Juzgado desestimó la demanda.

5. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia, considerando, en síntesis, que no se había infringido la lex artis ad hoc [reglas del oficio según las circunstancias] y que, aunque el actor negó que se le hubiese informado de la posibilidad de sufrir eyaculación retrógrada, se probó que dicha información le había sido suministrada con anterioridad a la intervención, aunque no por escrito, y que el paciente dio su consentimiento.

6. Contra esta sentencia interpone recurso de casación el actor.

Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de la Ley relativa al derecho de información del paciente y al consentimiento informado previo al acto médico.

El motivo se funda, en síntesis, en que el artículo 10.5 y.6 LGS exige que el consentimiento conste por escrito es una norma de carácter imperativo y en que no existió información completa, continuada, leal y veraz, ni consentimiento informado, según la prueba que detalladamente analiza, pues, entre otros aspectos, no se informó de las alternativas terapéuticas.

El motivo debe ser desestimado.

La prueba de la información al paciente.

1. Como ha declarado la jurisprudencia, la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc (SSTS de 21 de diciembre de 2005, 26 de junio de 2006, 26 de junio de 2006, 15 de noviembre de 2006, dos sentencias de 21 de diciembre de 2006 ).

   La información que debe darse al paciente para obtener válidamente su consentimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (SSTS de 28 de diciembre de 1998, 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000, y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El artículo 10.1 LAP incluye hoy dentro de la información básica que corresponde al consentimiento prestado por escrito las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad, los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente, los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención, y las contraindicaciones; a su vez, del artículo 2.3 LAP, el cual establece como principio básico el «derecho del paciente o usuario a decidir libremente después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles» se deduce la necesidad de incluir este aspecto en la información.

   Se exige que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, pues se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales (SSTS 25 de abril de 1994, 16 de octubre de 1998, 10 de noviembre de 1998, 8 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000, 12 de enero de 2001 y 26 de junio de 2006, rec. 4072/1999 ).

2. La jurisprudencia declara constantemente que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento (SSTS de 28 de octubre de 2004, 31 de mayo de 2000, 12 de abril de 2003, 24 de octubre de 2005, 7 de diciembre de 2006, 24 de octubre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 17 de enero de 2007 y 1 de febrero de 2007, entre otras muchas).

   La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, una valoración así realizada comporta, bien la infracción del derecho la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, que se cita como infringido (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y no pertenece a la casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006, 29 de septiembre 2006 y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes).

   No cabe, según esto, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio (SSTS de 21 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2004, 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero de 2005, 29 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2006, entre las más recientes). Tampoco cabe intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

   La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado la doctrina general que se resume en los anteriores párrafos al supuesto específico de valoración de los hechos que permiten enjuiciar si ha existido información suficiente para obtener el consentimiento del paciente para la aplicación de un tratamiento médico (SSTS 20 de septiembre de 2005, 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000, 28 de noviembre de 2007, rec. 4889/2000 ).

3. En el caso examinado, debe considerarse inamovible la conclusión probatoria de la sentencia recurrida, según la cual se ha probado que se informó al paciente de la posibilidad de sufrir eyaculación retrógrada, y que dicha información le había sido suministrada de manera circunstanciada con anterioridad a la intervención, aunque no por escrito, y que el paciente dio su consentimiento.

   Esta conclusión aparece fundada en un detallado análisis y valoración de las declaraciones del cirujano, del ayudante y del anestesista y de las informaciones suministradas por el paciente psiquiatra que lo atendió, las cuales aparecen examinadas con razonable detenimiento y en contraste con los demás elementos probatorios.

   Nada permite sustentar la opinión del recurrente en el sentido de que no se practicó la información con el alcance que resulta preceptivo según la ley y la jurisprudencia, pues esta alegación no aparece fundada en elemento alguno concreto de la prueba que de manera suficientemente manifiesta pueda demostrar lo contrario. En suma, la parte parece reclamar implícitamente de esta Sala un nuevo examen de la prueba en su conjunto, llamando la atención sobre unos u otros extremos (verbigracia, de la prueba de confesión) que, a su juicio, contradicen la valoración efectuada por la Sala de apelación. Pero esta operación no podría ser llevada a cabo sin exceder de manera notoria las facultades de casación que nos confiere la ley.

   De modo más específico se afirma que no se informó de las alternativas del tratamiento, haciendo sin duda referencia a la posibilidad de la práctica de la dilatación de la vejiga en lugar de la intervención practicada. Sin embargo, la sentencia recurrida afirma que la técnica seguida (trigonocervicotomía), según se desprende de los informes periciales, fue precisa para alcanzar un tratamiento endoscópico lo más perfecto posible de la tumoración vesical; fue necesario decidirlo durante la intervención al advertir la estenosis del cuello de la vejiga; era la técnica de referencia; y la alternativa propuesta por el actor de dilatación prostática era una técnica con muy escasos buenos resultados. No se advierte, en suma, que procediera la información al paciente de un tratamiento alternativo respecto al que el cirujano se vio obligado a decidir en el momento mismo de la intervención y que, por otra parte, no era el indicado, pues el requisito de la completitud de la información exigido por el artículo 10.5 LGS no comporta que ésta deba ser exhaustiva, sino adecuada en términos razonables conforme a las circunstancias.

La forma escrita del consentimiento informado.

Alega la parte recurrente que el consentimiento debió ser prestado por escrito.

El consentimiento informado, por su propia naturaleza, como ha quedado expuesto al examinar el motivo primero de casación, integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, por lo que la exigencia de forma escrita por parte de la LGS tiene la finalidad de garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente.

En consonancia con este principio, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor ad probationem [a los efectos de la prueba] (SSTS 2 de octubre de 1997, 26 de enero de 1998, 10 noviembre 1998; 2 de noviembre de 2000; 2 de julio de 2002 ) y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso (SSTS 2 de noviembre 2000, 10 de febrero de 2004, 10 de febrero de 2004, rec. 768/1998 y 29 de septiembre de 2005 rec. 189/1999 ), siempre que quede constancia en la historia clínica del paciente y en la documentación hospitalaria que le afecte (STS de 29 de mayo de 2003 ), como exige hoy la LAP. La falta de forma escrita no determina por sí, en consecuencia, la invalidez del consentimiento en la información no realizada por escrito, en la forma que previene el art. 10.5 y.6 LGS, vigente en el momento de los hechos.

Esta jurisprudencia es acorde con la seguida por la Sala Tercera de este Tribunal (verbigracia, SSTS, Sala Tercera, de 4 de abril de 2000 y 3 de octubre de 2000), y con la seguida por la Corte de Casación de Francia, Cámara Civil, de 4 de abril de 1995.

En el caso examinado no se advierte que las circunstancias concurrentes permitan conceder relevancia alguna al hecho de que el consentimiento no se recabase por escrito, especialmente teniendo en cuenta, entre aquellas, el carácter de miembro del personal del hospital por parte del paciente sujeto a la intervención, y el carácter necesario desde el punto de vista de la salud de éste de la intervención llevada a cabo.

Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Infracción de la ley relativa al consentimiento informado como elemento integrante del arrendamiento de servicios existente entre médico y paciente y como expresión de la voluntad relativa al acto médico

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El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida infringe los arts. 1254, 1258 y 1261.1 CC o, alternativamente, los arts. 1265 y 1266 CC, ya que da por válida la prestación del consentimiento en un estado de sedación del paciente que determina su inexistencia, invalidez o su carácter viciado.

El motivo debe ser desestimado.

Las circunstancias de prestación del consentimiento.

El fundamento de este motivo de casación está en contradicción con los hechos fijados por la sentencia recurrida, según la cual debe ser rechazada la alegación de que el actor estaba sedado durante la intervención, para lo cual se funda en las declaraciones del anestesista y en las circunstancias que éste recuerda de la conversación entre el cirujano y el paciente.

Motivos tercero y cuarto de casación.

El motivo tercero, por «Interés casacional» se formula al amparo de los n.º 2.3 y 3 del art. 477 LEC por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida interpreta en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo el artículo 10.5 y.6 LGS al considerar que el consentimiento prestado fue suficiente y que no es necesario y obligatorio que sea prestado por escrito.

El motivo cuarto, por «Interés casacional», se formula al amparo de los números 2.3º y 3 del art. 477 LEC por entender que existe jurisprudencia contradictoria con los argumentos de la sentencia impugnada en torno al artículo 10 LGS de la misma y de otras audiencias provinciales.

En estos motivo se formula, desde la perspectiva de la infracción de jurisprudencia, cuestiones ya examinadas al resolver los anteriores motivos de casación.

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español