STS, 25 de Abril de 1994

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Badajoz, fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, promovidos a instancia de don Jose Manuel , por sí y enbeneficio de la Comunidad conyugal formada con su esposa doña Inmaculada contra don Julián , don Juan Pedro y don Casimiro sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que estimó convenientes, se dictara sentencia por la que se declare el derecho de mi representado a percibir de los demandados la cantidad de

16.000.000 de pesetas, en concepto de indemnización por daños y perjuicios en el supuesto de producirse el alumbramiento de los dos lelos de los que está embarazada la esposa de aquél y con posterioridad al mismo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y a que abonen dicha cantidad una vez producido ese acontecimiento, a los intereses y a las costas.

Admitida a trámite la demanda, los demandados la contestaron alegando como hechos y fundamentos de Derecho lo que estimo oportunos. Y terminaron suplicando al Juzgado dictar sentencia en la que, acogiendo la excepción dilatoria de falla en el actor por no acreditar el carácter con el que reclama, y sin entrar en el fondo del asunto, desestime la demanda o, en otro caso, y entrando en el fondo del asunto, desestime la demanda, absolviendo a mis representados en la instancia: y en todo caso haciendo expresa condena en costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 30 de enero de 1991 cuya parle dispositiva es como sigue: "Que desestimando la excepción de falla de personalidad en el actor por no acreditar el carácter con que reclama y desestimando la demanda promovida por la Procuradora doña María Teresa Sánchez Simón Muñoz en nombre y representación de don Jose Manuel , que actúa en nombre propio y en beneficio de la Comunidad conyugal formada con su esposa doña Inmaculada , contra don Julián , don Juan Pedro y don Casimiro absuelvo a los citados demandados de los pedimentos contenidos en la misma, no haciéndose especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, dictó sentencia con fecha 22 de abril de 1991 , cuyo Pallo es como sigue: "Que, estimando como estimamos, parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por don Jose Manuel , representado por la Procuradora señora Sánchez-Simón Muñoz, contra la sentencia núm. 34/1991. dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Badajoz , en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía núm. 266/1990, debemos revocar y revocamos, la expresada Resolución y, en su consecuencia, debemos estimar y estimamos, parcialmente, la demanda principal origen de este procedimiento y debemos condenar y condenamos a don Julián a que indemnice a don Jose Manuel , en concepto de daños morales y perjuicios materiales, la cantidad de 9.000.000 de pesetas; y debemos absolver y absolvemos a don Juan Pedro y don Casimiro de las pretensiones contra ellos deducidas; siendo las costas causadas en la primera instancia por estos dos demandados absueltos; de cargo del actor- apelante y el resto de las costas causadas en la primera instancia serán de cargo de cada parte, las causadas a su instancia y las comunes, por mitad; sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta segunda instancia".

El Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel en representación de don Julián , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber incidido la sentencia que se recurre en infracción, por violación o falta de aplicación del art. 1.105 del Código Civil. Segundo. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber incidido la sentencia que se recurre en infracción, determinada por la aplicación indebida del art. 1.104 del Código Civil en relación con el art. 1.101 del mismo texto legal. Tercero. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber incidido la sentencia que se recurre en infracción, por violación o falta de aplicación del art. 1.214 del Código Civil .

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, señaló para la vista el día 7 de abril de 1994.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José Luis Albácar López.

Fundamentos de Derecho

Promovida por don Jose Manuel , por sí y en beneficio de la Comunidad conyugal formada por su esposa doña Inmaculada , ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Badajoz, demanda de juicio ordinario de menor cuantía, sobre reclamación de indemnización por daños y perjuicios contra don Julián , don Juan Pedro y don Casimiro con fecha 22 de abril de 1991 recayó sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz en la que, revocando la dictada por el referido Juzgado el 30 de enero de 1991 , se estimaba en parte la demanda con relación al primero de los demandados, absolviéndose de la misma alresto, sentencia contra la que se interpuso el presente recurso de casación por infracción de Ley y en la que se sientan, entre otros, los siguientes hechos: Primero. Que don Jose Manuel , casado con doña Inmaculada , de cuyo matrimonio viven tres hijos, llamados David, de cinco años de edad, Jose Manuel de dos años de edad y Cristina, gemela del anterior y por ello, también de dos años de edad, de profesión funcionario en propiedad como Oficial Electromecánico, del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz del que percibe, como salario mensual íntegro, la cantidad de 114.654 pesetas, con el que ha de atender a los gastos familiares, toda vez que su esposa no percibe ingreso alguno por ninguna fuente no apareciendo ambos titulares de bien alguno sujeto a tribulación, mas que un vehículo automóvil, como quiera que no deseaban tener mas hijos, acudieron a la consulta del Dr. don Julián para que practicara en el esposo la intervención de vasectomía. La intervención se llevo a cabo, con cargo a la póliza núm. 347200 que el Ayuntamiento de Badajoz tenía suscrita con la Compañía de Seguro "Sanilus. S. A.", en fecha de 20 de septiembre de 1989 en la Clínica -Los Naranjos" de esta ciudad, por el mencionado doctor. Segundo. Que tras la operación, el Dr. Julián prescribió al Sr. Jose Manuel la realización de un seminograma para confirmar la esterilidad, que se realizo, en fecha 27 de octubre de 1989. en el Laboratorio de Análisis Clínicos de los Doctores Juan Pedro y Casimiro dando como resultado un núm. de 160.000 espermatozoides por c.c y un 25; de formas móviles. A la vista del resultado de tal análisis, el Dr. Julián prescribió al Sr. Jose Manuel un nuevo seminograma que se realizo en el mismo Laboratorio y por los mismos doctores que el anterior, en fecha 20 de noviembre de 1989, con el resultado de azoospermia es decir, cero números de espermatozoides por c. c. Tercero. Que después de este último análisis, el Dr. Julián dejó de tener relación con el Sr. Jose Manuel , aunque el hoy apelante sostiene que después de realizados los análisis, el indicado Dr. le expresó que podía realizar vida matrimonial con su esposa, lo que ha sido corroborado por los testigos del actor-apelante. Cuarto. Que en enero de 1990. la esposa del Sr. Jose Manuel queda embarazada testifical del Dr. Luis Carlos de manera que en fecha 20 de abril de 1990. doña Inmaculada se encontraba en su decimotercera semana de gestación de dos embriones (embarazo gemelar). A la vista de esa situación de gravidez de su esposa, el Sr. Jose Manuel solicitó, del Laboratorio de Análisis Clínicos "Centro Médico", un informe de recuento espermático que se verificó el 1 de marzo de 1990. arrojando un resultado de 850.000 espermatozoides por milímetro cúbico, presentando, pues, oligoespermia, confirmado por un seminograma que solicitó de los doctores Juan Pedro y Casimiro , verificado el 6 de marzo del mismo año, con el resultado de 3.500.000 espermatozoides por centímetro cúbico y el 50 por 100 de formas móviles, siendo el espermatozoide la única célula móvil que hay en el semen. Quinto. Que de nuevo es objeto de un seminograma el esperma del Sr. Jose Manuel , el 3 de abril de 1990, realizado por los doctores Juan Pedro Casimiro , en el que ya no se observan espermatozoides ni formas móviles, siete días después, el 10 de abril, es confirmado el anterior resultado por el análisis verificado por el Dr. Sebastián , que concluye con una azoospermia total. En fecha de 5 de octubre de 1990, tuvo lugar el nacimiento de Marina y María Consuelo .

El día antes del alumbramiento el Sr. Jose Manuel se realizó un nuevo y último seminograma, en el Laboratorio de Análisis Clínicos Don. Sebastián , que arrojó un resultado de 120.000 células por c.c y un 80 por 100 de células móviles. Sexto. Que la vasectomía es un método anticonceptivo masculino consistente en la disección de los conductos deferentes que, a pesar de ser utilizado cada vez con más frecuencia, sin embargo, no puede considerarse como procedimiento seguro al 100 por 100, de tal manera que, aproximadamente, entre el 80 y 90 por 100 de los varones vasectomizados tendrán azoospermia (ausencia de espermatozoides) después de 12 a 15 eyaculaciones; por lo que, a las seis semanas de la intervención, el 80 por 1(K) de los operados serán azoospérmicos, de donde que si después de este período, aparecieran espermatozoides móviles, ello sería indicio de haberse producido una de las complicaciones que puede presentar toda vasectomía a saber, la llamada recanalización del conducto deferente, que se deben, en general, a la salida de esperma, con formación de un granuloma en el extremo testicular del conducto deferente. La mayoría de estas recanalizaciones tienen lugar dentro de las primeras seis semanas desde la intervención, aunque se ha informado de recanalizaciones hasta diecisiete meses después de la vasectomía; los pacientes, entonces, deben seguir empleando otros métodos anticonceptivos hasta que se obtenga un recuento de espermatozoides de cero en dos determinaciones consecutivas, realizadas con un intervalo de seis semanas. Séptimo. Que el tenor de la obligación contraída por el medico que practicó la intervención quirúrgica, Dr. Julián no solo comprendía la aplicación de las técnicas quirúrgicas adecuadas, en el estado actual de la ciencia médica, sino también, como se desprende del derecho reconocido a los ciudadanos que se vean precisados a requerir asistencia médico-sanitaria, en el art. 10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril. General de Sanidad , el derecho a recibir información completa y continuada, verbal y escrita, en términos comprensibles, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, lo que obviamente, incluye, información sobre posibles complicaciones que puedan presentarse, tanto en el curso de la intervención, como en el postoperatorio. Y. una de las complicaciones, bien que infrecuente -pues que oscila entre 0,4 y 1 por KM) de casos-, en el postoperatorio de la vasectomía es la recanalización espontánea de la vía seminal. Octavo. Que en la contestación a la demanda se alude a que se aconsejó al Sr. Marina -al igual que se hace con todos los vasectomizados con fines de infertilidadla realización de análisis de semen para ver si después de 12-15 eyaculaciones existía azoospermia, y sedice, además, que existe un modelo de consentimiento para la intervención de vasectomía con fines de infertilidad al uso en los Centros Hospitalarios de España, el cual modelo se acompañaba como documento núm. 3 de los de la contestación. En dicho modelo se consignan las complicaciones que pueden presentarse después de vasectomizado el individuo v entre ellas, se recoge el fracaso por recanalización en

0.25 por 100 y se consigna, finalmente, un espacio en blanco para que el interesado y su esposa o pareja manifiesten su aceptación de la intervención, conociendo los resultados y consecuencias que se derivan, con expresión de la firma, de la persona a quien ésta corresponde y de su documento nacional de identidad. Pero, es que el modelo aportado con la contestación a la demanda aparece en blanco, sin firma, ni expresión alguna de personas a intervenir, por lo que la simple aportación de aludido documento núm. 3 no prueba nada acerca del cumplimiento por el cirujano de su deber de información. Noveno. Que como corolario de todo lo anterior, si bien no puede dudarse de que el cirujano ha cumplido el núcleo de su deber prestacional, sin embargo, no ha acreditado la existencia de información adecuada proporcionada por él al hoy apelante versada sobre la posibilidad de que el resultado de la vasectomía, la esterilización, no fuese definitiva, máxime cuando todos los tratadistas médicos que el demandado cita en su contestación a la demanda y en los documentos aportados con ella advierten y reconocen que una de las complicaciones que puede presentarse, tras la vasectomía, es la de la recanalización espontánea, que si bien es infrecuente, es perfectamente conocida. Décimo. Que concurren los tres requisitos precisos para la exigencia de responsabilidad, pues entre la omisión del deber de información y el posterior embarazo de la esposa del actor, existen nexo de causalidad suficiente, desde el momento que el hoy apelante, fiado del resultado del seminograma de fecha 20 de noviembre de 1989 y de la interpretación que del mismo le diera el cirujano -cuando parece que del tenor del escrito de contestación a la demanda, hecho segundo, párrafo tercero, y de la comunis oppinio de los tratadistas científicos, hubiera sido preciso prescribir 361 al Sr. Jose Manuel , un nuevo seminograma, transcurridas seis semanas desde el de fecha 20 de noviembre, de resultas del cual, si también hubiera indicado azoospermia, se hubiera podido ya autorizar al vasectomizado a prescindir de otros métodos de anticoncepción y a hacer vida sexual normal con su esposa, prescripción que, al parecer, no existió- creyendo ser ya estéril y desconociendo la reversibilidad de su estado, comenzó a hacer vida marital normal, sin adoptar ningún tipo de precaución que tendiera a evitar la concepción.

Fundado el recurso que nos ocupa en tres motivos, de ellos, y por razones de rigor lógico, debe ser examinado con prioridad el tercero que, al amparo del ordinal 5 del art. 1.692 alega infracción por inaplicación del art. 1.214 del Código Civil , argumentándose que se ha infringido el principio de la carga de la prueba, al obligar al demandado a acreditar la inexistencia de culpa en su conducta, cuando, en realidad, lo que hace la sentencia recurrida es, como después veremos, atribuir al mismo una obligación de informar al paciente, cuyo cumplimiento reputa no probado, por lo que aparece bien aplicado el indicado principio, debiendo, en su consecuencia, perecer este tercer motivo.

Lo mismo habrá de suceder con el segundo, que acusa infracción por aplicación indebida, de los arts. 1.104 y 1.101 del Código Civil , rechazando la imputación de negligencia en la conducta del recurrente, motivo que debe fracasar en atención a las siguientes razones: Primera. Que, a la hora de calificar el contrato que une al paciente con el médico a cuyos cuidados se somete, esta sala, en doctrina constante, lo ha considerado como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica -insuficientes para la curación de determinadas enfermedades-, y finalmente, la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que hace que algunos de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros, todo ello impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la curación del paciente- que, en muchos casos, ni puede, ni podrá nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que, por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios. Segunda. Que no obstante, parece ya llegado el momento de intentar una aproximación al contenido de la aludida obligación de medios a emplear por el médico, obligación que, sin ánimo de agotar la materia, puede condensarse en los siguientes deberes imputables al mismo: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, como recogen, entre otras, las sentencias de 7 de febrero y 26 de junio de 1989, 11 de marzo de 1991 y 23 de marzo de 1993 . la actuación del médico se rija por la denominada lex artis (id hoc es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y transcendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-. para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital transcendencia que, en muchas ocasiones, reviste para elenfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo; B) Informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico mas adecuado; C) Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le puedan comportar, y D) En los supuestos -no infrecuentes- de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para la prevención del agravamiento o repetición de la dolencia. Tercero. Que, si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al mismo para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que, como se ha dicho anteriormente, el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto tísico o estético o como el estudiado en los presentes autos, para la transformación de una actividad biológica-la actividad sexual-, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carácter de arrendamientos de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que si así mi sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación que repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de medios idóneos a tal fin así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuer/a aún las de informar al cliente -que no paciente- tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención. Cuarta. Que, por lo que se refiere al presente supuesto, habida cuenta de que la resolución recurrida sienta como fundamento láctico de su tallo, no combatido con éxito en esta vía de casación, que el demandado recurrente no acredita haber hecho llegar al actor recurrido la información necesaria que le condujera a evitar que la reanudación de su vida matrimonial en forma normal condujera al embarazo de su esposa, obvio es que aquél incumplió sus obligaciones medicas, por lo que el acto médico puede calificarse de negligente, pudiéndose producir, como consecuencia de ello, la correcta aplicación del mecanismo reparador que por los daños producidos por conductas contractuales, prevén los arts. 1.101 y 1.104 del Código Civil y sin que, por el contrario, al no poderse calificar el acto como fortuito, quepa aplicar el precepto del art. 1.105 del mismo Cuerpo legal, como pretende el motivo primero , que debe, igualmente, ser rechazado.

Que, a manera de mero obuer dictum es decir, de razonamiento complementario que no repercute sobre el resultado del recurso, procede decir que aun respetando el derecho que, en ejercicio de una lícita postura de paternidad responsable permite al recurrido adoptar la decisión de no incrementar el número de hijos que ya tenía -uno solo, en este caso- no deja de resultar insólito que ante el fracaso de la intervención a que voluntariamente se sometió, fracaso que produjo el nacimiento de hijos no esperados ni deseados, solicite y se le otorgue -no, desde luego, como indemnización por daños morales, sino como ayuda a la alimentación y crianza de los mismos-, una cantidad que iguala, cuando no supera, a la concedida en caso de su fallecimiento de los mismos.

El rechazo de los motivos conlleva el del recurso en ellos fundado, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en el mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Julián

, contra la sentencia que, con fecha 22 de abril de 1991, dictó la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al electo las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Luis Albácar López.-JesúsMarina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don José Luis Albácar López, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.-Bazaco Barca.-Rubricado.