STS 44/2004, 10 de Febrero de 2004

PonenteD. Jesús Corbal Fernández
ECLIES:TS:2004:825
Número de Recurso768/1998
ProcedimientoCIVIL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución44/2004
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. CLEMENTE AUGER LIÑAND. ROMAN GARCIA VARELAD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicado, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Dieciséis, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y uno de Barcelona; cuyo recurso fue interpuesto por Dª. María Consuelo , representada por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona; siendo parte recurrida D. Jose Manuel , representado por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Albert Grasa Fabrera, en nombre y representación de Dª. María Consuelo , interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y uno de Barcelona, siendo parte demandada D. Jose Manuel ; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que estimando la demanda formulada, se condene a los demandados a que de forma conjunta y solidaria satisfagan a la actora la cantidad de VEINTIDOS MILLONES de pesetas. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

  1. - El Procurador D. Federico Barba Sopeña, en nombre y representación de D. Jose Manuel , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "no dando lugar a la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de 1ª Instancia Número 41 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 16 de abril de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por María Consuelo contra Jose Manuel , sin que proceda imponer condena al pago de las costas procesales causadas, por lo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Dª. María Consuelo , la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Dieciséis, dictó Sentencia con fecha 5 de enero de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesta por Dª. María Consuelo , confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre la costas causadas en esta alzada.".

TERCERO

1.- El Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de Dª. María Consuelo , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Dieciséis, de fecha 5 de enero de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por inaplicación del art. 1.256 del Código Civil, y jurisprudencia contenida en las Sentencias de 27 de febrero de 1.997 y 26 de diciembre de 1.991. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1.098.2 en relación con el 1.101 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación de los números 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/86, de 25 de abril, en relación con el art. 28.2 de la Ley de Consumidores y Usuarios y jurisprudencia aplicable. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.215 del Código Civil en relación con el 1.253 del mismo Texto Legal. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.243 del Código Civil, en relación con el 1.247.1 y 1.248 del mismo Texto Legal, en relación con el art. 659 de la LEC. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del art. 1.214 del Código Civil y jurisprudencia aplicable contenida en las Sentencias de 26 de junio de 1.974, 14 de noviembre de 1.980, 21 de diciembre 1.981, 15 de abril y 5 de junio 1.982, 31 de octubre de 1.983, 15 de septiembre y 16 de diciembre de 1.985, 20 y 24 de julio 1.986, 13 febrero y 5 junio 1.987, 8 de octubre y 19 noviembre 1.988, 8 de octubre y 19 diciembre 1.989, 19 de abril y 12 de noviembre 1.990, 11 julio y 30 septiembre 1.991, 11 febrero y 21 marzo 1.992, 24 septiembre y 24 octubre 1.994, 22 de abril de 1.997 y 28 de junio de 1.997.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto, en nombre de D. Jose Manuel , presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - Habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para la misma el día 22 de enero de 2.004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por Dña. María Consuelo se dedujo demanda contra el médico-oftalmólogo Dn. Jose Manuel reclamándole la indemnización de veintidós millones de pesetas, como consecuencia del defectuoso resultado y secuelas derivadas de una operación efectuada por el demandado en noviembre de 1.992 para corregir la miopía estable que padecía la actora de siete con cinco dioptrías en el ojo izquierdo y ocho en el derecho. Se imputa al demandado haber elegido y utilizado una técnica -fotoqueratectomía refractativa mediante rayo láser- que comportaba importantes riesgos, que no se informó debidamente de éstos a la paciente por lo que no se obtuvo el consentimiento informado pese a tratarse de una técnica experimental con riesgos y posibilidades de fracaso, y que la intervención no se realizó correctamente al excederse el operador en la utilización del láser efectuando un excesivo raspado que se tradujo en las secuelas de la actora. En el escrito de contestación se afirma que la técnica es útil y eficaz, que la intervención fue realizada correctamente y que la paciente fue debidamente informada. En cuanto al estado de la Sra. María Consuelo afirma que en la actualidad tiene tres dioptrías en el ojo derecho y cuatro en el izquierdo y además no padece miopía progresiva, ni tampoco leucoma corneal, siendo aquel resultado reoperable por lo que no puede estimarse que la actual situación de la paciente sea definitiva. Y, finalmente, alega que dicho resultado no fue a consecuencia de la operación sino al rechazo de la actora a seguir el tratamiento farmacológico postoperatorio; en concreto, indica que se produjo una regresión del efecto beneficioso de la intervención motivado por la no administración de la medicación prescrita.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Barcelona de 16 de abril de 1.996, recaída en los autos de juicio de menor cuantía 949 de 1.994, desestimó la demanda, y fue confirmada en apelación por la Sentencia de la Sección Décimosexta de la Audiencia Provincial de 5 de enero de 1.998 -Rollo 978 de 1.996-.

Contra esta última resolución se interpuso por Dña. María Consuelo recurso de casación articulado en seis motivos en cuyos enunciados alega, al amparo del nº 4º del art. 1.692 LEC, infracción del art. 1.256 CC en relación con las Sentencias de 27 de febrero de 1.997 y 26 de diciembre de 1.991 (primero); del art. 1.098.2, en relación con el art. 1.101, ambos del CC, por inaplicación (segundo); también por inaplicación, de los números 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1.986, de 25 de abril, en relación con el art. 28.2 de la Ley de Consumidores y Usuarios, y jurisprudencia aplicable a dichos preceptos (tercero); del art. 1.253 CC (cuarto); del artículo 1.243 en relación al 1.247.1 y 1.248 del propio texto y art. 659 de la LEC, y doctrina jurisprudencial aplicable al precepto indicado (quinto), y del art. 1.214 CC (sexto).

SEGUNDO

El asunto litigioso plantea tres cuestiones: si la intervención médica fue correcta, si la paciente siguió el tratamiento prescrito, y si la Sra. María Consuelo prestó el consentimiento informado.

Respecto de la primera cuestión se afirma en la Sentencia recurrida, con base en las pruebas obrantes en las actuaciones y singularmente las periciales médicas, que, la intervención practicada a la actora, consistente en fotoqueratectomía refractiva con láser de excimer, así como el tratamiento postoperatorio señalado, fueron técnicamente correctos.

Para impugnar esta apreciación se formularon los motivos primero y segundo del recurso, en los que se denuncia la infracción de preceptos sustantivos (arts. 1.256, 1.098.2 y 1.101 CC), y ninguno de carácter probatorio, por lo que deviene incólume y vinculante para este Tribunal la apreciación fáctica de la instancia. Como respuesta concreta a los motivos procede indicar que carecen de consistencia para desvirtuar la conclusión de la resolución impugnada. La inconsistencia del primer motivo, en el que se acusa infracción del art. 1.256 CC, resulta no solo de su carácter genérico, y, sobre todo de la falta de un soporte fáctico coherente con su contenido, pues no hay relación entre éste y el planteamiento efectuado en el cuerpo del motivo, sino, especialmente, porque en absoluto cabe entender que se ha dejado por el juzgador de instancia el cumplimiento del contrato sanitario al arbitrio del médico demandado, sin que sea cuestionable con base en el precepto del art. 1.256 CC si por el médico se cumplió o no, adecuadamente, la prestación a que venía obligado. A lo que debe añadirse que la sentencia recurrida explícitamente declara que "no hay prueba alguna en autos que induzca a pensar que por el Dr. Jose Manuel se garantizara el resultado", por lo que resulta inane, en casación, la mera afirmación en sentido distinto efectuada por la parte recurrente, resultando [aquí] estéril la polémica acerca de si la operación de autos corresponde a medicina satisfactiva o a curativa, o a una obligación de medios o de resultado, porque habida cuenta la atribución causal que se efectúa [en la Sentencia recurrida] del resultado deficiente producido, cualquiera que fuere la postura adoptada no cabría hacer recaer sobre el médico consecuencias ajenas a su actuación. En el segundo motivo se hace supuesto de la cuestión, lo que está vedado en casación, pues no se ha desvirtuado la base fáctica de las conclusiones de la Sala de instancia en las que se niega la existencia de incumplimiento o prestación defectuosa, resultado garantizado e incorrección de la intervención realizada. Y la afirmación del recurso de que esta incorrección se prueba por el propio resultado de la misma no es aceptable porque la resolución recurrida explica amplia y razonablemente las circunstancias determinantes de dicho resultado.

TERCERO

La segunda cuestión que presenta el litigio se centra en si la paciente siguió el tratamiento prescrito. Respecto a este punto es igualmente diáfana la resolución recurrida. El resultado defectuoso producido consistente en una clara regresión del efecto corrector conseguido inicialmente, por lo demás sin carácter irreversible porque puede ser tratada satisfactoriamente mediante una nueva aplicación del láser de Excimer, que, asimismo, podría corregir el defecto de refracción de la visión, se debió a una deficiente cicatrización corneal derivada según dictamen médico de "una complicación siempre posible y clínicamente inevitable no correlacionable con defecto de práxis quirúrgica, sino con las características inherentes del método quirúrgico y la idiosincrasia del ojo tratado", y, además, en una parte considerable, de la falta de seguimiento de la paciente del tratamiento postoperatorio que le fue correctamente indicado.

Para combatir esta última apreciación se formula el motivo quinto en el que se acusa la infracción del art. 1.243 en relación con los arts. 1.247.1 y 1.248, todos ellos del Código Civil, y el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y doctrina jurisprudencial aplicable al precepto indicado. En el cuerpo del motivo se razona que para llegar a la conclusión [sentada en la Sentencia objeto de recurso] de que la actora Sra. María Consuelo no siguió el tratamiento médico prescrito, el juzgador se apoya en las declaraciones de testigos aportados por la parte demandada, todos ellos miembros del equipo del Dr. Jose Manuel y, que por tal circunstancia, tienen interés directo en el pleito.

El motivo se desestima porque, con independencia de no haberse planteado adecuadamente la hipotética causa de inhabilidad para ser testigo, tanto en las dos instancias como en la casación, habida cuenta que tal eventualidad afecta a la admisibilidad de la prueba (SS. 23 noviembre 1.990 y 2 abril 2.001), por lo que no se trata estrictamente de un problema de valoración probatoria sino de quebrantamiento de forma (S. 28 mayo 1.992), en cualquier caso, tecnicismo procesal aparte, aunque -en el régimen jurídico entonces aplicable- es preciso distinguir entre las causas de inhabilidad -como el interés "directo" en el "propio" pleito, que es a la que se refiere el art. 1.247.1º CC- y las tachas -como el interés directo en otro pleito, o el indirecto en el propio o en otro, que es el supuesto a que queda circunscrito el art. 660.3ª LEC 1.881-, de tal modo que la tacha, a diferencia de la inhabilidad, no impide la valoración del testimonio, funcionando únicamente como una advertencia de sospecha de parcialidad (SS., entre otras, 20-7-95; 19 y 21-12-98; 11-10-2.000; 19-12-2.003), en el caso, sucede que no concurre la causa de "interés directo en el propio pleito" pues no la integra la condición de empleados del demandado, ni la circunstancia de que estén o puedan estar interesados por tal calidad en la repercusión del resultado del pleito en la economía de la empresa, y así resulta del criterio seguido por la doctrina de esta Sala, tanto con carácter general, pues se entiende por "interés directo" resultar afectado en su persona, bienes o intereses por el fallo o los efectos de la cosa juzgada (SS. 30 noviembre 1.991 y 15 noviembre 2.001), como con carácter concreto (S. 14 junio 1.957). Por otra parte, es reiterada la doctrina de la Sala de que la valoración de la prueba testifical, incluso si concurren tachas en los testigos, corresponde a la función soberana del juzgador de instancia (SS., entre otras, de 2 de abril y 15 de noviembre 2.001 y 19 de diciembre de 2.003); conclusión que también es aplicable, en lo que le atañe, a la tercera cuestión que se examina seguidamente.

CUARTO

La tercera vertiente del asunto hace referencia a la información -consentimiento informado-. La Sentencia recurrida entiende que hay datos suficientes para presumir al menos que la Sra. María Consuelo se hallaba perfectamente informada acerca de los riesgos del tratamiento al que, sin duda, voluntaria y conscientemente se sometió. Argumenta esta convicción en que, "aun prescindiendo de que consta en la historia clínica aportada a los autos, en anotación practicada en fecha 14-10-92 (folio 117 vuelto), que se informó a la aquí demandante de los riesgos de la intervención quirúrgica, prestando su consentimiento", "fundamentalmente [porque] no se trata de una persona profana en medicina, sino de una enfermera en activo, ya que desarrollaba su trabajo como tal en el Hospital de Manresa, y, precisamente, del Servicio de Oftalmología de dicho Centro, tras ser convenientemente examinada (historia clínica unida al folio 19), se le remitió al aquí demandado como especialista en el tipo de intervenciones de que se trata"; añadiéndose al anterior discurso otras reflexiones para corroborar la apreciación efectuada.

La Sentencia de instancia no desconoce la necesidad de una información y de que sea explícita, veraz, clara y concluyente, sino que establece que la misma tuvo lugar, por lo que no inaplicó la normativa de los números 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1.986, de 25 de abril, en relación con el art. 28.2 de la Ley de Consumidores y Usuarios y jurisprudencia aplicable a dichos preceptos.

No obstan a esta apreciación las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, pues, con independencia de que no cabe considerar la operación de corrección de miopía como meramente satisfactiva, dada su evidente incidencia curativa, y menos todavía cuando tiene la entidad de la de autos, y aparte, también, que la adecuación, y consiguiente suficiencia o insuficiencia, de la información y formalización del consentimiento debe ponerse en relación con el padecimiento, la operación médica, grado de riesgos y condiciones personales del paciente, la doctrina de esta Sala ha admitido la práctica en forma verbal -lo que habrá de ponerse en relación con las circunstancias del caso- aunque, dice la Sentencia de 29 de mayo de 2.003, "al menos debe quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige [actualmente] la Ley de 24 de noviembre de 2.002; lo que en el caso no aparece contradicho.

También se aduce para combatir la resolución recurrida, en el motivo cuarto, la vulneración, por aplicación indebida, del art. 1.215 en relación con el art. 1.253, del Código Civil y jurisprudencia aplicable a este precepto. Se alega que entre el hecho cierto de que la demandante era de profesión enfermera y el hecho deducido en la Sentencia de que por razón de su profesión la demandante era suficientemente conocedora de la técnica a emplear, de sus riesgos e inconvenientes y que prestó el consentimiento para la intervención realizada, no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para su apreciación (STS 25 noviembre 1.996, Sala 3ª).

El motivo se desestima porque, con independencia de que no se cita ninguna jurisprudencia sino solamente una sentencia y que no corresponde al orden jurisdiccional civil, y de que en el cuerpo del motivo se vierten reflexiones sobre la supuesta manipulación de la nota manuscrita obrante en la historia clínica y la garantía del resultado de la intervención desprovistas ambas de soporte fáctico para su consideración casacional, en tanto que, además, ajenas al planteamiento concreto del motivo, que debe circunscribirse a la apreciación probatoria de presunciones, ocurre, por una parte, que el motivo omite que el razonamiento impugnado no se limita únicamente a que la demandante fuera enfermera, sino que, además, toma en cuenta otras circunstancias fácticas relevantes para configurar el supuesto básico del que infiere la conclusión, como el hecho de haber sido examinada en el Servicio de Oftalmología del propio Centro Médico en el que trabajaba que le remitió al demandado como especialista con un informe en el que explícitamente se hace constar que "la paciente desea que se le practique intervención quirúrgica de su miopía", y, por otra parte, [también debe tenerse en cuenta] que el art. 1.253 CC sólo se conculca a efectos casacionales cuando la inferencia sentada no es conforme a la lógica, por lo que no cabe someter a la verificación de este Tribunal el mayor o menor grado de logicidad, sino exclusivamente si es contraria a las reglas del buen sentido del raciocinio humano; y en el caso no se da esta contradicción, siendo razonables las diversas apreciaciones que con base en los hechos declarados probados se sientan en la resolución recurrida.

QUINTO

En el motivo sexto se acusa como infringido el art. 1.214 del Código Civil. El motivo se desestima porque no se produce su infracción cuando los hechos se declaran probados, y en el particular específico en que se apreció falta de prueba -compromiso específico de garantía del resultado positivo de la operación- no hay alteración de las reglas del "onus probandi" porque la carga le incumbía a la actora como hecho constitutivo o que forma parte del supuesto de hecho de la norma que en su favor invoca.

SEXTO

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso y la condena en las costas causadas en el recurso para su caso, pues la recurrente litiga con el reconocimiento de asistencia jurídica gratuita.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Santos de Gandarillas Carmona en representación procesal de Dña. María Consuelo contra la Sentencia dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 5 de enero de 1.998, en el Rollo 978/96, en la que se confirma, desestimando el recurso de apelación, la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de los de Barcelona en los autos de juicio de menor cuantía 949/94, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas, para su caso pues la misma litigó con justicia gratuita. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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