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¿Es la excusa absolutoria del art. 268 CP una figura jurídica a extinguir?

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Vincent
AutorConcepción Carmona Salgado
Cargo del AutorCatedrática de Derecho Penal - Universidad de Granada
Páginas317-330
— 317 —
¿ES LA EXCUSA ABSOLUTORIA DEL ART. 268 CP UNA
FIGURA JURÍDICA A EXTINGUIR?
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Catedrática de Derecho Penal
Universidad de Granada*
I. NATURALEZA JURÍDICA DE ESTA FIGURA
El derogado art. 564 del vetusto CP español de 1944 fue, al menos desde un
punto de vista estrictamente legislativo, el germen de la nueva regulación de esta
cláusula penal por la reforma de 1995, vía art. 268, si bien, y pese a que en términos
comparativos ambas normativas aparenten ser sustancialmente diferentes, lo cierto
es que la fórmula actual, bastante defectuosa, por cierto, sobre todo a efectos sintác-
ticos, siguiendo los pasos de su predecesor art., vuelve a declarar exentos de respon-
sabilidad criminal, y solo sujetos a la civil, a determinados parientes, que enumera
de forma expresa, si bien excluye de la presente exención, con pleno acierto, a mi
juicio, a los “extraños partícipes” del delito cometido, mientras requiere, en cam-
bio, que “los cónyuges no estén separados, legalmente o de hecho”, como tampoco
inmersos en un “proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimo-
nio”, al tiempo que extiende la excusa a los “hermanos en general”, ya lo sean por
naturaleza o adopción; disposición legal esta última, más que obvia, ya que hace
total abstracción, frente a la errónea y absurda exigencia de la derogada normativa,
como imprescindible requisito, a la sazón vigente, de su “necesaria convivencia”,
que, a partir de entonces, quedara circunscrito al círculo de parientes “afines en pri-
mer grado”, eliminando de la nueva fórmula, por ende, toda referencia al “cónyuge
viudo” respecto de los bienes del “difunto”.
Pese a todo lo expuesto, la antigua jurisprudencia dictada sobre la materia se
mostró bastante contradictoria a la hora de aplicar la cláusula del desaparecido art.
564, pues, respecto del vínculo matrimonial, por ejemplo, y pese a que dicho pre-
cepto no exigiera su ruptura, algunas resoluciones judiciales, siguiendo una “inter-
pretación lógica” del mismo, se inclinaron por rechazar su estimación, caso de que
los cónyuges estuvieran separados de hecho 1, en tanto otro fallos, en cambio, la
*A la memoria de mi inestimable amigo, Jesús Martínez Ruiz, Siempre estarás en mi recuer-
do, querido compañero.
1 1 ej., las SSTS de 3 de julio de 1989 y 22 de junio de 1992.

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