«Delitos de expresión» en el estado democrático de derecho
| Autor | Manuel Jaén Vallejo |
| Cargo del Autor | Magistrado y Profesor titular de Derecho penal |
| Páginas | 267-284 |
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«DELITOS DE EXPRESIÓN» EN EL ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DERECHO 1
M J V
Magistrado y Profesor titular de Derecho penal
INTRODUCCIÓN
Ciertos acontecimientos sucedidos en nuestro país han puesto en la picota al-
gunos delitos, conocidos comúnmente como «delitos de expresión», a propósito
del pretendido ejercicio de la libertad de expresión. Hasta tal punto ha llegado la
polémica, que en varias semanas de los meses de febrero y marzo de 2021 se produ-
jeron graves disturbios en las calles de varias ciudades españolas, en especial en las
de Barcelona, a partir del anuncio del ingreso en prisión de un cantante rapero,
condenado por delito de enaltecimiento del terrorismo.
Son varias las cuestiones que se plantean a partir de este lamentable y despro-
porcionado suceso, que tanta perplejidad ha causado en la ciudadanía. La primera
tiene que ver con las diferentes condiciones de legitimidad de la libertad de infor-
mación, referida a «hechos», y de la libertad de expresión, referida a «juicios de
valor». La segunda está referida a los límites de la libertad de expresión, pues no pa-
rece que deban existir derechos absolutos e ilimitados, como a veces se pretende. Y
la tercera cuestión se plantea en relación a los «delitos de expresión», normalmente
previstos en los diferentes códigos penales, como es el caso del enaltecimiento del
terrorismo, de los delitos de odio, delitos contra los sentimientos religiosos, o los
delitos contra el honor, entre ellos, en el caso español, el delito de injurias al Rey, la
Reina, y otros miembros de la familia real, y su compatibilidad con el reconocimien-
to del derecho a la libertad de expresión. Desde esta última perspectiva, se trata de
saber si esos delitos, y otros similares, son compatibles con la existencia del propio
Estado democrático de Derecho. Adelanto que, en mi opinión, la respuesta es ro-
tundamente afirmativa.
Todas las anteriores cuestiones aparecen interrelacionadas, aunque voy a in-
tentar abordarlas separadamente, abriendo una reflexión acerca de si los hechos
1 En memoria del que fuera un buen amigo y compañero, Jesús Martínez Ruiz, que siem-
pre estará en nuestro recuerdo, persona muy especial, que fue noble, honesta, y excelente penalis-
ta de la querida Universidad de Granada. D.E.P.
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subsumibles en aquellos delitos deben quedar despenalizados por suponer un ejer-
cicio de la libertad de expresión, o se trata de hechos que superan los límites de la
libertad de expresión y, por tanto, pueden ser penalizados, y hasta qué punto los
«excesos verbales» pueden quedar abarcados en el legítimo ejercicio de este dere-
cho fundamental.
I. LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN: DIFERENTES
CONDICIONES DE LEGITIMIDAD
1. Hoy está plenamente reconocido, tanto en la doctrina científica 2, como en la
jurisprudencia de diferentes tribunales, entre ellos el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos 3, que la libertad de expresión, en sentido amplio, es un elemento esencial
para la configuración de una opinión pública libre y, como tal, instrumento de garan-
tía del pluralismo político. En fin, una condición necesaria para el propio manteni-
miento de una sociedad democrática. Como ya dijera la STC 6/1981, la libertad de
expresión es “uno de los pilares de una sociedad libre y democrática”.
Esta posición especial de que goza la libertad de expresión en el conjunto de
los derechos fundamentales 4, le otorga un papel institucional en el Estado demo-
crático de Derecho. Y de ahí se ha extraído, en la doctrina y jurisprudencia de dife-
rentes tribunales 5, su posición preponderante respecto a otros derechos. Por ejem-
plo, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos surgió la llamada
teoría de la «posición preferente» como respuesta al pretendido «equilibrio» entre
la libertad de expresión y otros intereses 6, y en la doctrina alemana se recogió este
punto de vista, basándose en el «efecto irradiante» de la libertad de expresión 7, y lo
mismo cabe decir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán 8.
2 Cfr., por todos, Fernández Miranda y Campoamor, A., “Artículo 20. Libertad de expresión
y derecho a la información”, en Comentarios a las Leyes Políticas, dirigidos por Óscar Alzaga Villaamil, t.
II, ed. Edersa, 1984, p. 502, y García Herrera, M.A., “Estado democrático y libertad de expresión” (I),
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 64/1982, pp. 151-152.
3 Por ej., en su Sentencia de 8 de julio de 1986 (caso «Lingens»), reiteró que la libertad de
expresión constituye uno de los fundamentos principales de la sociedad democrática, una de las
condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de quienes la componen, y que sin per-
juicio de lo dispuesto en el art. 10.2 de la Convención, que deja claro que el ejercicio de esta liber-
tad también entraña deberes y responsabilidades, no sólo es aplicable a las informaciones o ideas
acogidas favorablemente o consideradas inocuas o indiferentes, sino también a las que ofenden,
hieren o molestan al Estado o a cualquier parte de la población, porque así lo exigen el pluralismo,
la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no existe la sociedad democrática.
4 V., sobre la preferred position, originaria del constitucionalismo norteamericano, García de
Enterría, E., La Constitución como norma y el Tribunal, 2ª ed., Madrid, 1982, pp. 145 y ss.
5 Cfr., en España, por todas, los principales precedentes en esta materia representados por
Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 21 de enero de 1988.
6 V., ampliamente, sobre la libertad de expresión en Estados Unidos, Geoffrey Marshall,
Teoría Constitucional, Espasa-Calpe, Madrid, 1982, pp. 201 y ss.
7 Cfr. Willi Geiger, “Die Grundrechte der Informationsfreiheit”, en Festschrift für Adolf Ar-
ndt, pp. 119 y ss.
8 V. Sentencia de 15 de enero de 1958 (caso «Lüth»), que redefinió la relación entre la
libertad de expresión y el derecho al honor que pudiera resultar afectado, partiendo del carácter
constitutivo de la libertad de expresión en un Estado democrático de Derecho.
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