STS 366/2020, 2 de Julio de 2020

El Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña instruyó Procedimiento Sumario nº 4391/2012 contra Esteban y contra Fausto por un delito de lesiones y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña que en la causa Procedimiento Ordinario nº 58/2014 dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- Se ha probado y así se declara que sobre las 3.30 horas de la madrugada del día 27 de abril de 2012, los acusados Fausto y Esteban, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en las inmediaciones del bar "Acero" sito en la Avenida de Los Mallos de la ciudad de A Coruña, donde también se hallaba Florentino, quien salía del citado establecimiento tras haber tomado unas cervezas en compañía de su amigo Humberto. Comoquiera que Florentino observó cómo agredían a quien pensaba que era un conocido suyo, intentó mediar en la pelea, procediendo ambos acusados a golpear al citado con ánimo de atentar contra su integridad física, propinándole patadas y puñetazos en número que no ha quedado determinado, siendo en todo caso una agresión de corta duración. En el curso de la misma, Esteban dirigió un certero y fuerte puñetazo que alcanzó el ojo izquierdo de Florentino, no habiéndose probado si portaba en la mano algún objeto. Como consecuencia del severo golpe recibido, Florentino sufrió traumatismo ocular izquierdo con estallido de globo ocular, desprendimiento de retina y ausencia del cristalino, así como fractura de la cabeza del radio izquierdo, ésta última provocada por su caída al suelo. Precisó para sanar de vitrectomía con sutura escleral en tres ocasiones, la primera a causa de las lesiones sufridas y las dos posteriores por nuevos desprendimientos de retina, férula braquial en brazo izquierdo de inmovilización, antibióticos, analgésicos, antiinflamatorios y rehabilitación. Para curar necesitó de 111 días, de los cuales 104 fueron impeditivos y siete de hospitalización. Como secuelas le quedaron trastorno adaptativo por equivalencia, trastorno depresivo reactivo, pérdida de visión del ojo izquierdo con ceguera total en dicho ojo, artrosis postraumática y alteraciones físicas del ojo izquierdo que le causan un perjuicio estético moderado. Asimismo, le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual en razón de la pérdida de la visión de un ojo que se añadió al previo padecimiento de epilepsia.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Fausto del delito de lesiones agravadas por inutilidad de órgano principal por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Fausto como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, le imponemos la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Florentino, así como de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de 2 años.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Esteban como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas por inutilidad de órgano principal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, le imponemos la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Florentino, así como de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de 10 años.

Asimismo, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Florentino en la cuantía de 106.274,78 euros en concepto de responsabilidad civil con los intereses indicados en la fundamentación jurídica de esta resolución, con la limitación de que Fausto responda solo hasta el 30% de la indicada cuantía resultante en función de su menor responsabilidad.

Les condenamos también al pago por mitad de las costas procesales, incluidas las relativas a la acusación particular.

Será de abono el tiempo de privación de libertad cumplido cautelarmente .

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Esteban

Por vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ.

Segundo.- Por infracción de Ley del art. 849.1 LECR por indebida aplicación del art. 149.1 e inaplicación de los arts. 147.1 y 152.1.2 CP.

Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECR por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 21.2 y 72 CP.

Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.2 LECR al haber error en la valoración de la prueba del informe referido en el motivo anterior.

Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1 LECR por indebida aplicación del art. 21.6 CP como dilación ordinaria y no, muy cualificada.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Fausto

Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ por infracción de ley al vulnerar la sentencia que se recurre el principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24 CE, así como el principio in dubio pro reo.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por la indebida aplicación del art. 116 CP respecto de la responsabilidad civil imputada al recurrente.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Florentino

Único.- Vulneración de derecho fundamental de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, toda vez que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de junio de 2020.

El motivo primero por vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ en un triple aspecto:

1. Vulneración de la presunción de inocencia al no existir prueba sobre los elementos constitutivos del delito de lesiones agravadas del art. 149.1 CP.

2. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al poder lesionarse el derecho de defensa y violar el secreto profesional dado que el inicial abogado del recurrente, tras renunciar a su defensa, acabó aceptando la defensa de la acusación particular.

3. Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE dado que la Sala permitió sucesivas suspensiones por razones diferentes y no permitió la declaración de un testigo que se encontraba fuera de la Sala.

Respecto a la primera vulneración, la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materiales y objetivos del delito, es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los animus, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo.

Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002, 20.5.2003, 12.5.2010). Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización, así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4, FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1, FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE. ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9: "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2, 171/2000 de 26.6).

Jurisprudencia STS. 545/2010 de 5.6, FJ. 1:"... ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7, 87/2001 de 2.4, 233/2005 de 26.9, 8/2006 de 16.1, 92/2006 de 27.3, 91/2009 de 20.4). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5, 267/2005 de 24.10, 8/2006 de 16.1)".

Dado que en el motivo segundo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 149.1 CP e inaplicación de los arts. 147.1 y 152.1-2 CP se remite a este motivo primero al no haber prueba del conocimiento ni de la voluntad de lesionar un miembro principal y causar la inutilidad, existiendo en cambio motivos para considerar que podría haberse producido una lesión por imprudencia grave, lo que significa que la sentencia no aplica indebidamente el art. 152 CP que reduce la pena en un margen de uno a tres años, procede su análisis conjunto.

Para la adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario establecer la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente, partiendo de que como señalan las SSTS 1014/2011, de 10-10; 59/2015, de 11-2, esta Sala tiene declarado con reiteración que el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos supuestos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4, y 210/2007 de 15.3, hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010-, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables" ( STS 69/2010, de 30-I).

En el caso correspondiente a esa sentencia 890/2010, de 8 de octubre, cuyos párrafos se acaban de transcribir, se trataba del supuesto de un conductor que pilotaba su automóvil por una vía con notable intensidad de tráfico circulando por dirección contraria, y que después de estar a punto de colisionar con varios vehículos que marchaban correctamente, acabó colisionando contra uno de ellos y ocasionó la muerte de sus dos ocupantes y resultaron también gravemente heridos los dos sujetos que viajaban en una motocicleta.

Pues bien, en esa sentencia, ante la alegación de la defensa que afirmaba que el acusado había actuado con dolo de peligro concreto y no con dolo eventual de lesión, esta Sala argumentó lo siguiente: "...resulta evidente que el acusado generó un peligro concreto muy elevado para la vida y la integridad física de las personas que circulaban con sus vehículos por la autovía, peligro de tal magnitud que entrañaba una probabilidad muy alta de materializarse en un resultado de muerte o de lesiones muy graves para la integridad física de otros conductores y viajeros que se desplazaban correctamente con sus vehículos".

Y se decía más adelante en la referida resolución 890/2010, ya después de tener por constatado el elemento objetivo del peligro concreto y el elemento intelectivo y volitivo del dolo eventual (no cuestionado por la defensa), que los delitos del art. 381 del C. Penal (art. 384 en la versión anterior a 2007) "son concebidos en la doctrina como tentativas de homicidio con dolo eventual, al estimarse que el 'manifiesto desprecio' supone una objetivación del dolo basada en el alto nivel de riesgo que genera la conducta, de tal modo que no se puede alegar que se esperaba o se confiaba de forma racional en que no se produjera el resultado". Y se añadía que cuando el riesgo típico de la conducción temeraria acaba materializándose en el resultado, no cabe acudir a una mera tentativa con dolo eventual, tipificada como delito de peligro concreto en el art. 381.1 del C. Penal ( art. 384 en la versión anterior a la reforma de 2007), en lo que puede entenderse como una modalidad de tentativa de homicidio atenuada o privilegiada (conducción suicida), sino que debe acudirse, una vez producidas las muertes, al tipo doloso de resultado previsto en el art. 138 del C. Penal.

Por otra parte, lo que, determina la frontera entre el actuar doloso y el imprudente, ya que, en éste último, aunque se exija la previsibilidad y evitabilidad del resultado producido, a partir del riesgo ocasionado, no puede afirmarse ni la alta probabilidad de su producción ni la representación consciente del agente ni, por ende, la aceptación, o incluso desprecio, por la eventual causación de semejante consecuencia.

El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6, el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11, 181/2009 de 23.2, 85/2010 de 18.2, se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.

En el caso actual la sentencia recurrida aplica al recurrente el art. 149.1 CP pues "era consciente de la alta probabilidad de que un puñetazo directamente dirigido al ojo derecho de Florentino acabase (como así sucedió) produciéndole una gravísima lesión con secuelas permanentes. Por tanto, no quedando acreditado que su intención fuese producir con dolo directo semejante menoscabo, sí lo está sin embargo que lo consintió y no desistió en su acción pese a representarse sus consecuencias, aceptándolo a título de dolo eventual".

Esta Sala, partiendo de que la sentencia no especifica el juicio de inferencia que le lleva a tal conclusión, dado que en el factum se limita a recoger que los dos acusados procedieron a golpear a Florentino "con ánimo de atentar contra su integridad física, propinándole patadas y puñetazos en número que no ha quedado determinado, siendo en todo caso una agresión de corta duración. En el curso de la misma Esteban dirigió un certero y fuerte puñetazo que alcanzó el ojo izquierdo de Florentino...", no comparte esta calificación y considera que el motivo debe estimarse y condenar al acusado como autor de un delito de lesiones dolosas simples en concurso ideal con un delito imprudente de lesión con pérdida de miembro principal.

En efecto en sentencia 1415/2011, de 23-12, reiterada y ratificada en las ss. 133/2013, de 6-2 y 464/2016, de 31-5, se analiza un supuesto similar como el aquí enjuiciado, pérdida de visión de un ojo, como consecuencia de una acción que desborda lo naturalmente esperable.

Siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir la pérdida de un ojo y se trata, por tanto, de riesgo derivado directamente de la acción agresiva, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es elevada y entra, por tanto, dentro de lo probable o si por el contrario es escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, es preciso determinar si ese nivel de riesgo debía ser conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante y, pese a ello, lo ejecutó, asumiendo y aceptando el resultado.

La cuestión planteada es compleja, ya que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con su resultado y tampoco lo es establecer si el nivel de riesgo, es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo eventual o de la imprudencia consciente.

En el caso actual debe sopesarse, sin embargo, que de un importante número de puñetazos impactados contra el rostro de una persona, muy pocos acaban con el estallido del glóbulo ocular. De tal forma que si bien el uso de cierta clase de instrumentos agresivos peligrosos (palos, piedras, botellas, objetos punzantes...) generan con facilidad un riesgo elevado para la integridad física de los ojos, no puede decirse lo mismo sobre el impacto de un puñetazo en el rostro de una persona.

Por lo tanto el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable.

Teniendo en cuenta lo expuesto debemos inferir que el grave resultado producido en el ojo de la víctima ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar un puñetazo a la víctima, pero imprudente en lo que respecta al grave resultado producido.

Estos supuestos que anteriormente se resolvían por la vía de la preterintencionalidad, desaparecida en el C. P. 95, actualmente se subsumen en el concurso ideal de delitos. De forma que se considera que una misma acción (propinar un puñetazo al rostro de un contrincante) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, y un componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente, atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba.

Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C. Penal, en cuanto al desvalor de su acción, y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (pérdida de de un ojo). Este resultado, aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba "ex ante" su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C. Penal, sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto.

Para aprehender todo el grado de ilicitud de la conducta ejecutada por el acusado se precisa castigarle, en primer lugar, como autor del delito de lesiones básicas del art. 147.1 del C. Penal, y, en segundo lugar, se la debe aplicar el tipo penal imprudente del art. 152.1.2º del mismo texto legal en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave.

Es claro que nos hallamos ante una imprudencia grave, pues la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

En el caso enjuiciado no cabe duda alguna de que el riesgo no permitido era relevante; la conducta del acusado no tenía ninguna utilidad social; y el bien jurídico amenazado y después menoscabado era de suma importancia.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración.

Desde esa perspectiva, también debe calificarse de grave la imprudencia, dado que el acusado, al lanzar un puñetazo dirigido contra el rostro de la víctima, conocía la posibilidad de que el riesgo se concretara en un resultado especialmente grave en el caso de que le alcanzara una zona frágil y sensible, como son los ojos, aunque no se representara este resultado como probable ni pretendiera causarlo.

En consecuencia procede, con estimación del motivo, revocar la sentencia impugnada en el sentido de apreciar el concurso ideal ( art. 77 CP) de los delitos de lesiones básicas dolosas ( art. 147) y lesiones agravadas del art. 149.1 CP cometidas por imprudencia conforme el art. 152.1-2 CP.

En cuanto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, el recurrente pone de manifiesto lo que considera un hecho grave que pudo lesionar el derecho de defensa y violar el secreto profesional hasta el punto de que el propio Código Penal lo califica como delito en el art. 467 CP:

Así destaca:

1. - El recurrente Esteban nombró como abogado particular al letrado D. José Manuel Ferreiro Novo que aceptó por escrito de 18-3-2014 (folios 62 y 63).

2. - Dicho letrado renunció a la defensa del mismo por incumplimiento de este en el pago de honorarios.

3. - El perjudicado y acusación particular Florentino designó como letrado a D. Santiago Fernández Hernández, en fecha 15-2-2013, quien presentó escrito de acusación el 18-7-2016.

4. - En fecha 21-2-2017 el citado abogado concedió la venia al letrado D. José Manuel Ferreiro Novo, quien aceptó en el mismo escrito (folios 211 y 212).

5. - Por diligencia de ordenación de 23-2-2017 (folio 213) se acepta el cambio advirtiendo al nuevo letrado que el juicio se iba a celebrar el 7-3-2017, que hubo de suspenderse por otro juicio de este letrado.

6. - En fecha 3-4-2018 se constituye el tribunal y el hoy recurrente expresó: "D. Esteban manifiesta que quiere preguntar a su abogado si tienen inconveniente o no en que el señor Ferreiro defienda la acusación particular. Su abogado manifiesta que presentaría por escrito la respuesta.

Se afirma en el motivo que el recurrente expresó su disconformidad y extrañeza respecto al letrado Sr. Ferreiro, ignorando lo que prevé el CP en el art. 467.1 por lo que con independencia de lo que decidiera su letrado, se vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y debe anularse la sentencia y aquellas actuaciones posteriores al nombramiento de aquel letrado.

Queja del recurrente inasumible.

En primer lugar el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo entiende que tal cuestión debió ser planteada y debatida en el juicio oral, tratándose de una alegación per saltum.

Como dice en la STS. 344/2005 de 18.3, el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4, 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994).

La doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor.

En el caso actual ni en las conclusiones definitivas la defensa del recurrente, ni éste en el trámite de la última palabra realizaron alegación alguna sobre tal cuestión, pero alegándose la infracción de un derecho fundamental causante de indefensión, puede esta Sala pronunciarse sobre la misma.

En este sentido parece claro que un conflicto de intereses entre las partes impide que el mismo profesional pueda ocuparse de la defensa o representación de dos partes enfrentadas, esto es, defender o representar a una persona que tiene intereses contrarios respecto a otra persona a quien ya ha asesorado o tomado su defensa o representación en el mismo asunto.

La contraposición de intereses se ha interpretado desde una perspectiva material, no basta la mera posición formal enfrentada de ambos clientes, se requiere que al menos se haya creado un peligro concreto para los intereses de la parte.

En el caso presente lo cierto es que el hoy recurrente y su letrado tuvieron conocimiento de la designación del letrado que previamente había asumido la defensa de aquél, sin que plantearan objeción de ninguna clase, por lo que no pueden ahora alegar indefensión alguna. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional. Para que ésta exista es preciso, efectivamente, que la infracción de las normas procesales haya supuesto una privación o una limitación del derecho de defensa que el art. 24 CE reconoce" ( SSTC 211/2001, de 29-10; 40/2002, de 14-2).

El resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable, por ello, a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los representantes que las defiendan.

Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 2/2002, de 14-1; 109/2002, de 6-5). Por tal razón "solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso ( STC 91/2000, de 30-3).

Denuncia, además, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al permitir la Sala sucesivas suspensiones por razones diferente y no permitió la declaración de un testigo que se encontraba fuera de la Sala.

La primera queja no resulta admisible desde el momento en que el recurrente no cuestiona las razones de aquellas suspensiones -que ni siquiera señala- ni que no estuvieran justificadas.

Y en cuanto a la denegación de la prueba testifical, de un tal Amilcar, persona que, según los acusados, estaba con ellos.

En efecto, las SSTS 643/2016, de 14 de julio y 881/2016, de 23 de noviembre, sintetizan con precisión el alcance en casación de un motivo por denegación de diligencias de prueba, según se deduce de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECrim y de la doctrina de esta Sala Segunda y del TC. Las condiciones son las siguientes:

1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 LECrim).

2. La prueba tendrá que ser pertinente, es decir, relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea indiciaria, oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba ya producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

3. Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio.

4. Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

5. Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000, de 27 de noviembre; 869/2004, de 2 de julio; 705/2006, de 28 de junio y 849/2013, de 12 de noviembre).

Esta Sala casacional, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada establece en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad, más aún su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esta decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia, ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

En el caso actual el testigo -que no había declarado en la instrucción, ni solicitada su prueba en el escrito de defensa- fue propuesto en el trámite de cuestiones previas, art. 786 LECrim, y ante la denegación de la Sala, el hoy recurrente, se bien formuló protesta, no hizo constar las preguntas, siquiera de forma sucinta, que pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la transcendencia de la prueba propuesta ( SSTC 116/83, de 7-12; 51/90, de 26-3; SSTS 28-12-91; 14-11-92 y 11-9-98).

El motivo tercero por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 21.2 y 72 CP.

Argumenta que existiendo en las actuaciones un informe que diagnostica "dependencia al cannabis, abuso de alcohol, y trastorno de la personalidad, debe ser suficiente para la aplicación de la atenuante de adicción a las sustancias del art. 21.2 CP con la rebaja de pena que prevé el art. 72 CP.

El motivo se desestima.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP. (actual nº 7).

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante supondría conferir a aquella un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constancia de presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad.

Con ello se propugna una concepción de la atenuación de aplicación automática, ligada al seguimiento de la población que, en uno y otro momento, ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

El motivo cuarto por infracción de ley del art. 849.2 LECrim al haber error en la valoración de la prueba del informe referido en el motivo anterior.

El motivo articulado por la vía casacional del art. 849.2 LECrim exige para su prosperabilidad, SSTS 778/2007, de 9-10; 1148/2009, de 25-11, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso, la sentencia analiza y valora el informe médico a que se refiere el motivo donde se recoge que Esteban acudió por primera vez a la unidad asistencial de drogas (de ACLAD) el 4 de junio de 2012 (meses después de los hechos) y que demandaba atención en base a su consumo de cannabis, alcohol y anfetaminas, diagnosticándosele dependencia de cannabis, abuso de alcohol y anfetaminas, así como trastorno de personalidad. Sin embargo, nada se acredita en relación a si en el momento de los hechos, el Sr. Esteban estaba afectado por una intoxicación o por un síndrome de abstinencia que incidiese en sus capacidades de entender y de querer, pues la mera condición de adicto a alguna sustancia es insuficiente para la apreciación de la eximente, semieximente o atenuante de la imputabilidad pretendidas.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo quinto por infracción de ley del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 21.6 CP como dilación ordinaria y no muy cualificada.

Alega que la Sala hace referencia, apoyándose en jurisprudencia, al plazo entre la instrucción y el dictado de la sentencia, obviando un plazo que el recurrente considera llamativo, que es el transcurrido para celebrar el juicio desde que llegó a la Sección, hasta que se enjuició, al suspenderse el juicio hasta en cinco ocasiones: 15-12-2016, 7-3-2017, 18-7-2017, 11-11-2017 y 3-4-2018, celebrándose por fin el juicio el 24-5-2018, transcurrido 1 año y 8 meses desde el auto de admisión de pruebas hasta la celebración del juicio. Por ello debió apreciarse como muy cualificada la atenuante de dilaciones.

El motivo se desestima.

1) Como hemos dicho en SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 196/2014, de 19 marzo; 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre; 152/2018, de 2 de abril, la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6, "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4, recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7; 890'/2007, de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6, que la dilación, por supuesto no es indebida si responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

Y también es cierto que en cuanto al inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones, no debe tomarse en cuenta la fecha de los hechos. Así la jurisprudencia por ejemplo STS 841/2015 del 30 diciembre ha declarado, que el derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un hipotético y exótico derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido tanto de la infracción penal como de su implicación en ella ( STS 250/2014, de 14 de marzo). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre). En definitiva el conjunto de los retrasos injustificados se contraen a los producidos desde la incoación del proceso y no desde la comisión del hecho delictivo ( STS. 371/2015 de 17.6).

2) En cuanto a su consideración como muy cualificada, esta Sala Segunda, STS 650/2018, de 14 de diciembre, tiene dicho que si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida "extraordinaria" en su extensión temporal, ello debe comportar que los elementos que configuran la razón atenuatoria se den de forma intensa y relevante.

En concreto en relación a la dilación se exige que supere el concepto de "extraordinaria", que sea manifiestamente "desmesurada", esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero, 318/2016 de 15 abril, 320/2018, de 29 de junio).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/201, de 21 de abril (12 años)." Más recientemente la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Por otra parte la misma sentencia que acabamos de extractar, la STS 668/2016, rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. Y la STS 624/2016 de 13 de julio no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria aunque no cualificada.

Con arreglo a estos parámetros jurisprudenciales, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención a la complejidad de la investigación y se hayan producido paralizaciones injustificadas, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podrá operar como simple, al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Sólo a partir de tal cualificación sería factible la gradación que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho, para supuestos de extremada y excepcional intensidad. Otra cosa nos avocaría a un desajuste del sistema de penas previsto en el CP para los distintos tipos. "Una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias" ( SSTS 668/2016, de 21 de julio; 355/2018, de 16 de julio).

Y en el caso concreto la sentencia (fundamento jurídico 4º) para estimar la concurrencia de la atenuante ordinaria tiene en cuenta la duración total del procedimiento, 20-1-2013 -auto incoación- a 24-5-2018, fecha del juicio oral, incluyendo esas suspensiones previas.

RECURSO Fausto

El motivo primero al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 LOPJ por infracción de ley al vulnerar la sentencia recurrida el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Entiende el motivo que la sentencia recurrida se dicta con una ausencia absoluta de pruebas de cargo, con declaraciones contradictorias de la víctima en lo que se refiere a la participación en los hechos de este recurrente, y sin que ninguno de los otros dos testigos que deponen en el plenario señalen a Fausto como la persona que golpeó y causó lesiones a Florentino, de manera que estas únicas pruebas no pueden ser consideradas como de la suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia, toda vez que por parte del recurrente se han negado siempre los hechos, dándose una serie de circunstancias que llevan a dudar de la versión de los hechos de la acusación, dudas que deben resolverse en aplicación del principio in dubio pro reo, a favor del acusado mediante su libre absolución.

Debemos recordar previamente que el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala casacional una triple verificación:

1. En primer lugar, debe analizar "el juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar el "juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y,

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lago una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte, es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no solo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador, en sí misma considerar, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencias, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, se la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98; 85/99; 117/2000, de 4-6, o de esta Sala SSTS 1171/2001; 6/2003; 220/2004; 711/2005; 476/2006; 548/2007; 1333/2009; 259/2010, de 18-3; 854/2010, de 29-9; 365/2011, de 20-4; 1105/2011, de 27-10; 856/2014, de 26-12, entre otras.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese tribunal en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras de la STC 68/2010: "...no le corresponde revisar (al TC) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los juzgados y tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta."

Así acotado el ámbito del control casacional de la presunción de inocencia, bien puede decirse que los tribunales de apelación, esta Sala casacional o incluso el TC en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En el caso presente el tribunal llega a la convicción de cómo sucedieron los hechos y la autoría de los acusados, a través de las pruebas practicadas en el juicio oral: interrogatorio de los acusados Fausto y Esteban, testificales, pericial y documentales.

Así, analiza la versión del incidente ofrecida por ambos acusados que contrapone a la de la víctima, Florentino, quien refiere que fue agredido tanto por Fausto como por Esteban, que cree que este último fue el autor del puñetazo en el ojo, ambos le dieron puñetazos y patadas y siguieron con la agresión cuando ya se hallaba en el suelo, las testificales de Humberto que corroboró la versión de Florentino en cuanto a que no hubo discusión previa en el bar y que fue Esteban quien pegó a Florentino, y de Jose Manuel, quien vio como Florentino se metió a separar la pelea iniciada fuera del bar y como los acusados lo empujaron y Esteban le dio un puñetazo, cayendo al suelo.

Asimismo, tiene en cuenta y valora la pericial forense en relación a la etiología de las lesiones y las secuelas resultantes -entre ellas la pérdida de la visión del ojo izquierdo.

Cuadro probatorio del que se deduce que los hechos sucedieron tal y como se refleja en el relato fáctico, al no considerar creíbles las declaraciones de los acusados, salvo en lo que concuerden con las de los otros testigos y sí por el contrario las del perjudicado Florentino y las de los testigos Humberto y Jose Manuel plenamente coherentes a lo largo del procedimiento y carentes de contradicciones, resultando, además corroborados por las periciales y documentales que dejan patente la agresión padecida y sus secuelas, así como la autoría de los hechos.

El tribunal explicita, por tanto, las pruebas que ha valorado para formar su convicción, el recurrente propone una nueva valoración. Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11- "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

Siendo así, la autoría de este recurrente del delito del art. 147.1 CP debe mantenerse.

En efecto, para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso responderán individualmente. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho.

De esta forma todos los coautores, como consecuencia de la aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo ( SSTS 134/2017, de 2-3; 604/2017, de 5-9).

En definitiva -como precisan las SSTS 413/2015, de 30-6 y 185/2017, de 23-3, la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore con una aportación objetiva y causal eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por si mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrados en el plan común siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. Dos son, por tanto, los planos en que necesariamente se apoya la apreciación de una coautoría:

1. ) Existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo, que pueda concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin expreso reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, la cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

2. ) Una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo apreciable, aunque el coautor no realice la acción nuclear del tipo delictivo.

En base este recurrente debe responder del tipo básico de lesiones, dado su presencia activa en pelea y agresión, pero no del resultado -pérdida de visión del ojo izquierdo- determinante de la aplicación del tipo agravado del art. 149 CP en cuanto supone un exceso respecto de lo aceptado, expresa o tácitamente, por los dos intervinientes (teoría de las desviaciones imprevisibles).

El motivo segundo por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por la indebida aplicación del art. 116 CP respecto a la responsabilidad civil imputada a este recurrente.

Entiende producida tal infracción ya que la Sala sentenciadora considera responsable civil a Fausto de las lesiones causadas a Florentino de forma conjunta y solidaria con el otro condenado y hasta el 30% de la cantidad de 106.274,78 € e intereses, sin que se expliciten y detallen los motivos que llevan a la Sala de instancia a la fijación de la responsabilidad en ese concreto porcentaje, al limitarse en el fundamento de derecho sexto a señalar que es "en función de su menor responsabilidad".

Por ello y por entender que la cuantía indemnizatoria responde a lesiones en cuya causación no intervino este recurrente postula que no se establezca indemnización a su cargo y en todo caso que aquel porcentaje se reduzca al 5%.

El motivo debería ser parcialmente estimado.

Es cierto como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo que respecto al quantum indemnizatorio esta Sala tiene declarado, SSTS 105/2005, de 26-1; 131/2007, de 16-2; 390/2008, de 1-7; 107/2017, de 21-2, que con carácter general corresponde su fijación al tribunal de instancia, de manera que no es, por lo general, revisable en casación pues, al no establecer el CP criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva.

Sí sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia en los siguientes supuestos:

1. Cuando se rebase o exceda de lo solicitado por las partes acusadoras.

2. Cuando se fijen defectuosamente las bases o los diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemnice.

3. Cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos.

4. Cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización.

5. En los supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada.

6. En los supuestos de aplicación necesaria del Baremo y se aprecie una defectuosa interpretación del mismo.

7. En los supuestos dolosos o imprudencias ajenas a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al Baremo y sin embargo lo aplique defectuosamente.

Pues bien, el caso presente ofrece la peculiaridad que no se cuestiona la cantidad total fijada en la sentencia como responsabilidad civil a cargo de los acusados, 106.274,78 €, sino el porcentaje de la misma del que solidariamente debe responder el recurrente -el 30%-, esto es, 31.882,43 €.

En los casos en que hay varios responsables penales, para mejor comprender lo dispuesto en el art. 116 CP debemos señalar que en los casos de pluralidad de responsables civiles, cuando esta responsabilidad admite su división en cuotas -en las reparaciones o indemnizaciones- el tribunal habrá de determinar lo que tenga que abonar cada uno de los diversos responsables penales y ello de modo forzoso por mandarlo así el art. 116.1. No hacer puede corregirse en casación.

El Código Penal no nos dice qué criterios han de seguirse para esa determinación de cuotas.

Parece lógico entender que esa cuantía venga determinada, al menos como criterio principal por la incidencia de la conducta de cada uno de los responsables penales en la producción del daño a reparar o indemnizar. Bien entendido que el Tribunal Constitucional así como la jurisprudencia de esta Sala, ponen de relieve que la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, la hace extensiva a la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencia, precisando la obligación de identificar las bases en que se fundamentan cuando sea posible - extremo revisable en casación-, SSTS 814/2016, de 26-10; 168/2017, de 15-3.

En el caso se limita la sentencia a fijar el 30% del total indemnizatorio en función de la menor responsabilidad "sin mayores especificaciones". Porcentaje excesivo desde el momento en que la mayor parte de los conceptos indemnizatorios que se detallan en el fundamento jurídico sexto se derivan o están relacionados con la lesión -pérdida visión ojo- que la propia sentencia no considera imputable al recurrente, por lo que con estimación del motivo, procede fijar aquel porcentaje en un 10%

RECURSO Florentino (ACUSACIÓN PARTICULAR)

El motivo primero y único por vulneración del derecho fundamental de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, toda vez que se ha conculcado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Alega que la sentencia impugnada incurre en falta de motivación, arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente al excluir de su relato fáctico el empleo por parte del condenado Esteban de un objeto punzante al golpear a Florentino en el ojo.

Entiende el recurrente que la sentencia al resolver condenar a Esteban por un delito de lesiones agravadas del art. 149.1 CP apreciando en su actuar un dolo eventual respecto a la causación de la pérdida del ojo, y ello sin tener por probado el empleo de un instrumento punzante sino que únicamente habría dado un puñetazo dirigido al ojo, are la vía de recurso a la defensa del condenado, frente a tal planteamiento, mientras que por el contrario resultaría difícilmente discutido en caso de tenerse por probado el golpe con un instrumento punzante contra el ojo de la víctima. Resultando en cambio sujeto a mayor interpretación y, por tanto, susceptible de ser revisado en casación si tal dolo eventual se infiere únicamente de un golpe con el puño, en cuyo caso la acusación podría ver su pretensión revocada en casación con una rebaja de la pena impuesta al condenado al poder subsumirse los hechos en el tipo de lesiones de menor entidad.

Basa su pretensión en las declaraciones de la víctima y de dos testigos que manifiestan su impresión de que el acusado llevaba algo en la mano y en la documental consistente en el informe de un oftalmólogo (folio 92) -no ratificado en el juicio oral por su autor- que hace referencia a la existencia de un "traumatismo penetrante en el ojo izquierdo".

Pretensión inaceptable.

En primer lugar vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) del condenado que un órgano judicial conociendo en vía de recurso empeore la situación de quien había sido condenado, a partir de una valoración nueva de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer una culpabilidad por un delito de más gravedad -en este caso art. 148.1 CP- aunque sea para el supuesto de prosperabilidad del recurso interpuesto por el acusado cuestionando el dolo eventual y la aplicación del art. 149 CP.

Y en segundo lugar la Sala de instancia motiva su decisión al razonar que "lo que no había quedado plenamente acreditado, pese a la insistencia delos testigos es que Esteban portara en la mano un instrumento peligroso, pues la mera referencia a que portaba "algo" brillante no permite inferir que se tratase en efecto de un objeto peligroso", máxime cuando "los peritos forenses en el plenario precisaron como en la literatura científica se describe habitualmente el puñetazo como causante de un desprendimiento de retina, si bien las características de la lesión impiden conocer si hubo o no un objeto punzante que la ocasionara".

Razonamiento adecuado al principio "in dubio pro reo" que no tiene un valor orientativo de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza mediante la apreciación racional de la prueba.

Siendo así no puede hablarse de motivación arbitraria o irracional. En efecto, el TC ss. 165/93; 158/95; 46/96; 54/97 y esta Sala Segunda 626/96, de 23-9; 1009/96, de 30-12; 621/97, de 5-5; 553/2003, de 16-4, han fijado la finalidad y el alcance de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencia finalidad de la misma, que se explique sucintamente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC 256/2000, de 30-10, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales, distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 14/95, de 24-1; 199/96, de 4-6; 20/97, de 10-2).

Según la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Estimándose parcialmente los recursos de casación interpuestos por Esteban y por Fausto, se declaran de oficio las costas de sus respectivos recursos. Desestimándose el recurso de casación interpuesto por Florentino, deben imponerse al citado recurrente las costas derivadas de su recurso. ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Esteban , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha 25 de mayo de 2018. Se declaran de oficio las costas derivadas de su recurso.

2. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Fausto , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha 25 de mayo de 2018. Se declaran de oficio las costas derivadas de su recurso.

3. ) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Florentino , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha 25 de mayo de 2018, con imposición de las costas derivadas de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 4003/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 2 de julio de 2020.

Esta sala ha visto la causa de Sumario Ordinario nº 58/2014 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, dimanante del Procedimiento Sumario nº 4391/2012 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña, por un delito de lesiones contra Esteban con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 1990, y contra Fausto, con DNI nº NUM002, nacido el NUM003 de 1992, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 25 de mayo de 2018 que ha sido recurrida en casación por los condenados antes mencionados y por la acusación particular Florentino, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia precedente, los hechos probados son constitutivos en relación con Esteban, de un delito de lesiones dolosas del art. 147 CP en concurso ideal con un delito de lesiones agravadas del art. 149.1 CP cometidas por imprudencia del art. 152.1.2 CP.

En cuanto a las penas a imponer resulta más favorable su punición por separado al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas. Procede las siguientes:

- 3 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito del art. 147 CP -misma pena que la impuesta al coacusado Fausto- y asimismo, la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Florentino así como de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento durante el plazo de 2 años.

- 1 año y 6 meses de prisión por el delito de imprudencia grave del art. 152.1.2 CP con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a lo razonado en el fundamento de derecho décimo cuarto de la sentencia precedente, Fausto responderá solo del 10%, de forma conjunta y solidaria con el coacusado Esteban de la indemnización de 106.274,78 € a favor de Florentino.