STS 376/2018, 23 de Julio de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Villagarcía de Arosa incoó diligencias previas con el nº 1243/2008 contra Jose Daniel , Carlos José , Luis Miguel y Vidal , Salvador , Juan Carlos , Juan Pedro , Pedro Francisco , Pedro Enrique , y otros, y contra el Responsable Civil Abel y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que con fecha 27 de enero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"En el mes de diciembre del año 2008, se inició una investigación por la Unidad de Delincuencia y Crimen Organizado (UDYCO) del Cuerpo Nacional de Policía de Pontevedra que, ante las numerosas noticias acerca de la venta de cocaína y heroína en la zona de influencia de Villagarcía de Arosa (Pontevedra), perseguía identificar a los responsables de dicha actividad de narcotráfico. Como consecuencia de la labor investigadora desarrollada durante los meses siguientes del año 2009, se pudo venir en conocimiento de los siguientes hechos: APARTADO A. El acusado Luis Miguel , alias " Pelos " con DNI. Nº NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por varios delitos, entre ellos, como autor de un delito contra la salud pública en virtud de Sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 dictada por Tribunal extranjero y como autor de un delito contra la salud pública en virtud de Sentencia de fecha 28 de marzo de 2006 , firme el 24 de mayo de 2006 , dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que le impuso la pena de dos años de prisión, iniciando su cumplimiento el 25/09/2007 y dejándola extinguida el 18/07/2010 , se venía dedicando a la actividad de venta de cocaína y, en menor medida, heroína también. En algunas ocasiones llevaba a cabo funciones de intermediación en la venta, poniendo en contacto a vendedor y comprador y obteniendo con ello una ganancia económica por su intermediación y, en otras, adquiría él directamente la sustancia estupefaciente para, después de adulterarla o "cortarla", venderla nuevamente así adulterada, obteniendo con ello una importante ganancia patrimonial, así: APARTADO A.1. El día 27 de marzo de 2009, el imputado Luis Miguel contactó con el también acusado Salvador , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM001 , ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 30 de octubre de 1998 , firme el día 30 de abril de 2000, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Coruña como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión, que comenzó a cumplir el 6/03/2001 dejándola extinguida el día 30/11/2004, concertando ambos una cita para las 21 horas de ese mismo día con la finalidad de que el primero proporcionara una cantidad indeterminada de cocaína al segundo para su destino al tráfico ilícito. Con el fin de evitar riesgos propios, el acusado Salvador contactó con el también acusado Jose Daniel , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM002 , ejecutoriamente condenado en numerosas ocasiones, entre ellas, por Sentencia de fecha 5 de julio de 2002 , firme el 25 de junio de 2003 , dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Coruña, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años de prisión, que comenzó a cumplir el 25/04/2009 extinguiéndola el 13/09/2012, encargándole que este último mandara a una persona a la cita concertada con el fin de recibir la cocaína pactada, realizando al mismo tiempo el pago de la misma. Sobre las 22,30 horas, el acusado Luis Miguel , acompañado de otro individuo no identificado, a bordo del vehículo Audi A8 con placas de matrícula ....FDG , cuya titularidad formal consta a nombre de Pablo Jesús , pero era utilizado habitualmente por Luis Miguel , se reunió finalmente en la rotonda de Vilanova que da acceso a la vía rápida VG-4.2 y que va hacia el Polígono de Tremoedo, dentro del partido judicial de Villagarcía de Arosa (Pontevedra), con Casimiro , persona enviada por el acusado Jose Daniel , según el encargo recibido de Salvador , para recoger la droga, haciéndole entrega de un paquete que contenía 975,600 gramos de cocaína, con una pureza del 28,69% y un valor en el mercado ilícito de 47.550,29 euros. El mencionado Casimiro fue posteriormente detenido con la droga adquirida, habiéndose seguido un procedimiento por estos hechos contra él, que concluyó con Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 22 de octubre de 2009 , en la que se declaró probado que portaba predestinado al tráfico un paquete que contenía 975,600 gramos de cocaína, con una pureza del 28,69% y un valor en el mercado ilícito de 47.550,29 euros y fue condenado por ello a la pena de 3 años de prisión y multa. En el momento de la detención del acusado Luis Miguel se intervino en su poder un teléfono BLACKBERRY con el número NUM003 y 150 euros de dinero efectivo. En el posterior registro de su domicilio se encontraron numerosos teléfonos móviles, varios de ellos con tarjetas correspondientes a números intervenidos durante la investigación, así como una hoja con anotaciones referidas a sus ilícitas transacciones de narcotráfico. El dinero intervenido era producto de la venta de drogas y los teléfonos habían sido utilizados para el desarrollo de esa actividad de tráfico de drogas. APARTADO A.2. Otro de los clientes habituales del acusado Luis Miguel , era el también acusado Carlos José , alias " Virutas ", mayor de edad, provisto de DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, quien le compraba cantidades de cocaína para su venta a menor escala entre los consumidores finales del producto. El día 29 de junio de 2009, Luis Miguel , junto con su hermano, el también acusado Vidal , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM005 , sin antecedentes penales que colaboraba activamente con Luis Miguel en sus operaciones de tráfico de drogas, concertaron una cita con Carlos José con la finalidad de cerrar una operación de venta de cocaína, operación que se materializaría al día siguiente , 30 de junio de 2009, fecha en la que Luis Miguel y Vidal acudieron a bordo del vehículo Volkswagen Touran, con matrícula ....YXQ , propiedad de los hermanos Luis Miguel Vidal , aunque figurase formalmente a nombre de Virginia , al lugar denominado "la explanada", sito en el lugar de Vilanova de Arosa, dentro del partido judicial de Villagarcía de Arosa (Pontevedra) y Carlos José acudió a bordo del vehículo Renault Grand Scenic, con matrícula ....KKN , cuya formal titularidad consta a nombre de su ex pareja Adela , perteneciendo en realidad a Carlos José quien lo utilizaba habitualmente, haciéndole entrega los primeros al segundo, a cambio de una determinada cantidad de dinero, de dos paquetes que contenían 1.003,900 gramos de cocaína con una pureza del 71,63% el primero y 1.013,900 gramos de cocaína con una pureza del 73,01 el segundo, lo que arroja una cantidad total de 1.459,33 gramos de cocaína pura y un valor de ambos paquetes en el mercado ilícito de 70.235,98 euros; cocaína que Carlos José , como en otras ocasiones, pretendía destinar al tráfico ilícito entre los consumidores finales del producto. Los acusados utilizaron respectivamente los mencionados vehículos para el transporte de la droga intentando con ello dificultar su control policial. En el momento de la detención del acusado Carlos José se intervino en su poder, además de la cocaína adquirida, tres teléfonos móviles de la marca NOKIA correspondientes a los números de teléfono NUM006 , NUM007 y NUM008 y 240 euros en moneda fraccionada, procediendo el dinero y habiendo sido utilizados los teléfonos, para la actividad ilícita de tráfico de drogas desarrollada por el acusado. En el momento de la detención del acusado Vidal se intervino en su poder un teléfono móvil marca SAMSUNG con el número NUM009 y 200 euros de dinero en efectivo. APARTADO B. Íntimamente relacionado con los hermanos Luis Miguel y Vidal , se encontraba el también acusado Juan Pedro , alias " Zurdo ", mayor de edad, provisto de DNI nº NUM010 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiéndose podido determinar durante la investigación numerosos contactos entre ellos que tenían como finalidad el tráfico ilícito de cocaína. El día 14 de julio de 2009, el imputado Juan Pedro , concertó una cita con uno de sus compradores habituales de cocaína, el también imputado Pedro Francisco , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM011 , sin antecedentes penales, reuniéndose ambos hacia las 15,30 horas en las proximidades del Polígono Industrial de Tremoedo, dentro del partido judicial de Villagarcía de Arosa (Pontevedra). A la referida cita, Juan Pedro acudió a bordo del vehículo Volkswagen Touareg con matrícula .... XFN , propiedad de Juan Pedro aunque formalmente figurara a nombre de Abel y Pedro Francisco , acudió a bordo del vehículo Seat León con placas de matrícula .... FHF , de su propiedad en el momento de los hechos y posteriormente transferido a Cirilo , que nada sabía de la situación del vehículo. En la referida cita, Juan Pedro entregó, a cambio de un cantidad indeterminada de dinero y con plena conciencia y conocimiento de la finalidad al tráfico ilícito a que iba a ser destinada, a Pedro Francisco , la cantidad de 197,300 gramos de cocaína con una pureza del 60,56% y un valor en el mercado de 20.876,32 euros, teniendo la finalidad éste último de destinar la droga adquirida a la venta al por menor de la sustancia entre los consumidores finales de la misma. En el momento de su detención, se pudo incautar en poder de Juan Pedro , dos teléfonos móviles correspondientes a los números NUM012 y NUM013 . En el registro que se practicó en su domicilio, se encontraron 104.445 euros en billetes bastante fraccionados, una papelina de heroína que arrojó un peso de 0,8 gramos, dos trozos de hachís con un peso de 23,6 gramos y otro trozo de hachís que pesó 4,2 gramos, así como varios teléfonos móviles, entre ellos, un teléfono NOKIA con nº IMEI NUM014 en el que se habían utilizado las tarjetas con los números intervenidos durante el procedimiento NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 , otro teléfono NOKIA con IMEI NUM019 con el que se habían utilizado las tarjetas de los números intervenidos NUM013 , NUM020 , NUM021 y NUM022 y un tercer teléfono NOKIA con el teléfono portugués NUM023 que también estuvo intervenido. El dinero intervenido era producto de su ilícita actividad de narcotráfico y los teléfonos fueron utilizados para su desarrollo. Pedro Francisco , presentaba a la fecha de comisión de los hechos un consumo de drogas de abuso de larga evolución, sin deterioro cognitivo ni físico, sin alteración psíquica asociada al mismo. APARTADO C. Uno de los clientes de Juan Pedro , era el también acusado Lucio , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM024 , sin antecedentes penales, quien le adquiría cocaína para posteriormente distribuirla a menor escala entre los consumidores finales de la droga. El día 14 de marzo de 2009, el acusado Lucio se puso en contacto con el también acusado Pedro Enrique alias " Millonario ", mayor de edad, provisto de DNI nº NUM025 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la finalidad de adquirir Lucio A Pedro Enrique una cantidad de entre 150 y 200 gramos de cocaína para destinarla a su actividad de venta al por menor entre los consumidores, concertando ambos una cita sobre las 17,30 horas en una pastelería sita en Bertola-Vilaboa, dentro del partido judicial de Cangas de Morrazo. A la hora convenida, el imputado Pedro Enrique llegó a bordo del vehículo Opel Corsa con placas de matrícula NU-....-IP , de su propiedad, con la sustancia estupefaciente convenida y, cuando los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que estaban vigilando la reunión se acercaron al imputado, éste emprendió violentamente la marcha con su vehículo, invadiendo el sentido contrario de la circulación y colisionando con el vehículo policial Opel Astra con matrícula oficial ZHY-....-D . Iniciada su persecución, el acusado llegó a embestir nuevamente al vehículo policial, impactando con el mismo, cuando éste se puso a su altura requiriéndole para que se detuviera. Al llegar a la altura del puente sito al inicio de la localidad de Arcade, el acusado arrojó por la ventanilla, cayendo al mar tras chocar uno de ellos contra una barandilla desprendiéndose del mismo polvo blanco, los dos paquetes de cocaína que portaba para entregarlos a Lucio . Como consecuencia de la huida y conducción del imputado Pedro Enrique , se incoaron Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo, diligencias éstas que fueron sobreseídas provisionalmente mediante auto de fecha 9 de julio de 2009 . En el momento de su detención, se pudo incautar en poder del imputado Pedro Enrique , cuatro teléfonos móviles, dos de la marca NOKIA y otros dos de la marca SAMSUNG, uno de ellos con el Nokia negro de la compañía Vodafone número NUM026 . En el momento de su detención, se pudo incautar en poder del imputado Lucio un teléfono móvil marca MOTOROLA con el número NUM027 , un teléfono móvil de la marca NOKIA con el número NUM028 y un teléfono móvil de la marca MOTOROLA con el número NUM029 , utilizados todos ellos para su ilícita actividad de narcotráfico. Asimismo en la bodega con las letras AM que usaba en alquiler sita en el edificio NUM030 de ALAMEDA000 (Arcade), se le intervinieron envoltorios y bolsas de plástico de las que se utilizan para envasar cocaína que dieron resultado positivo al test de este tipo de droga, una etiqueta de color rojo con un logotipo de una cabeza de toro y la leyenda "GRAHMANS ROJO", correspondiente a una partida de cocaína, papel de aluminio con sus huellas dactilares y una envasadora al vacío. APARTADO D. El acusado Juan Carlos , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM031 , sin antecedentes penales, era también cliente de Luis Miguel , a quien en alguna ocasión ofrecía cocaína y, las más de las veces, se la compraba para posteriormente venderla entre los consumidores finales del producto. Igualmente, Juan Carlos se estuvo dedicando a la venta de hachís. En la diligencia de entrada y registro que se practicó en el momento de la detención de Juan Carlos , se pudo encontrar en su domicilio de la Avda. DIRECCION000 nº NUM032 , NUM033 de la localidad de Bueu (Pontevedra), 846,600 gramos de resina de cannabis con un valor en el mercado ilícito de 4.111 euros y 738 gramos de cocaína con una pureza del 43,34%, con un valor en el mercado ilícito de 38.157,98 euros, 1,574 gramos de cocaína, con una pureza del 40,20%, con un valor en el mercado ilícito de 75,45 euros, 0,333 gramos de cocaína, con una pureza del 44,46% con un valor en el mercado ilícito de 25,81 euros y un total de 14,206 gramos de resina de cannabis con un valor en el mercado ilícito de 66,32 euros. Las referidas sustancias las tenía el acusado en su poder, con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito de drogas, obteniendo con ello un importante beneficio económico. Además, se encontraron también 9.000 euros en moneda fraccionada procedentes del tráfico ilícito de droga, una báscula de precisión marca KENEX y un teléfono móvil número NUM034 . Juan Carlos consume cocaína y cannabis de forma habitual pero dicho consumo con sus características, no tiene trascendencia patológica alguna, no reuniendo criterios ni de dependencia ni de consumo perjudicial".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Debemos condenar y condenamos a: Luis Miguel como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA CUATROCIENTOS MIL EUROS (400.000 €). Salvador , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 120.000 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD. Jose Daniel como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 120.000 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD. Carlos José , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 280.000 EUROS. Vidal como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 280.000 EUROS. Juan Pedro , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 60.000 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE SEIS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO. Pedro Francisco , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 60.000 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE SEIS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO. Lucio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Pedro Enrique como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Juan Carlos , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 120.000 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO. Denegamos a todos los condenados la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. Decretamos el decomiso de la sustancia estupefaciente, bienes y efectos de los acusados relacionados en el anterior Fundamento de derecho. Imponemos a los acusados las costas procesales por iguales partes. Abónese a los condenados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Jose Daniel , D. Carlos José , D. Luis Miguel y D. Vidal , D. Salvador , D. Juan Carlos , D. Juan Pedro , D. Pedro Francisco , D. Luis Miguel y D. Vidal y por el Responsable Civil D. Abel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Daniel lo basó en los siguientes Motivos de Casación:

Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos contenidos en los Arts. 24 y 18 CE .

Segundo.- Por infracción de Ley del Art. 849.1 LECrim por las siguientes vulneraciones: A) Infracción precepto penal sustantivo, en concreto por inaplicación atenuante Dilaciones Indebidas, Art. 21.6 CP y subsidiariamente por vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas Art. 24.2 CE . B) Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo de los Arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia Art 24.2 CE .

Tercero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del Art. 851.3 Lecrim por no pronunciarse la sentencia sobre todas las alegaciones objeto de defensa y subsidiariamente vulneración del deber de motivación de la Sentencia ( Art 120.3 CE ) al amparo de los Arts. 5.4 LOPJ y 852 Lecrim .

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Carlos José , lo basó en los siguientes Motivos de Casación:

   Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del art. 5.4 L.O.P.J ., por lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18 C.E ., al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías regulado en el art. 24.2 de la C.E . y a la presunción de inocencia regulada en el art. 24 de la C.E .

   Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr ., por la indebida inaplicación de la atenuante analógica, como muy cualificada, de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del C.P .

3. El recurso interpuesto por la representación de los acusados D. Luis Miguel y D. Vidal , lo basó en los siguientes Motivos de Casación:

   Primero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM y 5.4º LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2 CE , que eleva al rango de fundamental el derecho a la presunción de inocencia, y con el artículo 18.3 CE , que otorga igual consideración al secreto de las comunicaciones.

   Segundo.- Vulneración del derecho al juez natural predeterminado por la Ley (C.E., artículo 24.1). También denunciamos ex artículo 786.2 LECRIM , y posteriormente en el escrito preparatorio del presente recurso de casación, la vulneración de este derecho fundamental.

   Tercero.- Vulneración del art. 24 C.E . en cuanto consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .

   Cuarto.- Ad cautelam, y para el improbable supuesto de que las anteriores consideraciones no lograsen llevar al Tribunal ad quem al convencimiento de que en el supuesto que aquí y ahora centra nuestra atención se vulneró el derecho a la presunción de inocencia de los Sres. Luis Miguel Vidal , basándonos en idénticos razonamientos denunciamos, con carácter subsidiario, infracción del artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ello por cuanto en el peor de los casos el Tribunal a quo habría incurrido en manifiesto error al apreciar y valorar la prueba. En aras a la brevedad, e insistiendo en que sobre este particular mantenemos idénticos razonamientos, damos por reiterados y reproducidos los establecidos en el primer motivo de casación, añadiendo únicamente al respecto que el Tribunal al que respetuosamente nos dirigimos, en sentencia de 29 de Marzo de 1.989 (LA LEY 1.989-2, 903; RAJ 11852) y análogas de 7 de Mayo de 1.988 y 16 de Febrero de 1.989, entre otras, apoya este motivo de casación en los siguientes términos: "Al alegarse el quebrantamiento del principio de presunción de inocencia, su estudio, también implícito el del presunto error en la apreciación de la prueba".

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Salvador , lo basó en los siguientes Motivos de Casación:

   Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales, conforme a lo preceptuado en el art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., señalando como infringidos los siguientes preceptos constitucionales: el art. 24 (tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión), en sus vertientes de derecho a un proceso con todas las garantías a la igualdad de las partes, a la defensa y al juez ordinario predeterminado por la ley en su vertiente de derecho a un juez imparcial. Así como vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Carta Magna .

   Segundo.- Por infracción de ley, conforme a lo preceptuado en el art. 849.1 L.E.Cr . A) Por indebida aplicación del art. 368. Y B) Por indebida inaplicación del art. 21.6.

5. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Carlos lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la C.E . y la inviolabilidad de las comunicaciones.

   Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observada en aplicación de la Ley Penal como es no haber valorado en su debido grado la atenuante concurrente de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del C. Penal ), y como éstas tienen un carácter considerable debe de entenderse que concurren en la misma, como una atenuante muy cualificada, y por lo tanto, debe de ser aplicado lo dispuesto en el art. 66.1 (Reglas 1 ª ó 2ª) del C. Penal , en atención a si es una simple atenuante, o como una atenuante muy cualificada.

   Tercero.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por entender que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo como es el art. 53.3.

6. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Juan Pedro , lo basó en los siguientes Motivos de Casación:

   Primero.- Se funda en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial consistente en infracción de precepto constitucional, infracción de los artículos 17 , 18 , 24 y 53.1º de la Constitución Española , en relación con los artículos 4 , 5 y 11 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Todo ello en relación con los artículos 238 y 240 de la LOPJ y el artículo 44 de la LOTC .

   Segundo.- En este motivo y por su conexidad se articulan conjuntamente dos motivos de casación. Se funda en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en infracción del artículo 21.6° del Código Penal por no apreciar la atenuante muy cualificada y en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de las pruebas siendo los documentos que demuestran el error las actas de celebración de las vistas que fueron suspendidas, concretamente las de fechas 14/1/2014, 18/1/2016 y 1/3/2016.

   Tercero.- Por su conexidad en este motivo se desarrollan dos motivos de recurso, así el primero de conformidad con lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la concurrencia de quebrantamiento de forma por no resolverse todos los puntos objeto de la defensa, y fundado en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma y que resulta pertinente en virtud del motivo articulado ex artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

7. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Pedro Francisco , lo basó en los siguientes Motivos de Casación:

   Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE por falta de motivación y proporcionalidad del auto habilitante originario.

   Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.

   Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . por entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

   Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . por entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E .

   Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6ª C.P . que recoge la atenuante de dilaciones indebidas o del art. 21.7ª que regula la atenuante por analogía.

   Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 127 y 374 C.P . que regula el comiso.

8. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Pedro Enrique , lo basó en los siguientes Motivos de Casación:

   Único.- Se funda en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba.

9. El recurso interpuesto por la representación del Responsable Civil D. Abel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Se funda en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la valoración de la prueba, designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los documentos siguientes folios 5323 y 5324 (información sobre el historial de titularidades del vehículo .... XFN ). Todo ello en relación al artículo 127 del Código Penal en su versión vigente hasta diciembre de 2010.

   Segundo.- Se funda en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al quebrantarse la forma de la sentencia no resolverse todos los puntos objeto de la defensa concretamente se omitió un pronunciamiento en relación con la imposibilidad del decomiso por sustracción del vehículo en fecha 18/8/2011.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, excepto el motivo tercero del recurso del acusado Juan Carlos que apoyó; dándose igualmente por instruidas las representaciones de los acusados recurrentes y del Responsable Civil, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de julio de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra 13/2017, de 27 de Enero por la que se condena a:

Luis Miguel como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan daño a la salud y en cantidad de notoria importancia con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA CUATROCIENTOS MIL EUROS (400.000 €).

Salvador , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 120.000 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

Jose Daniel como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 120.000 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

Carlos José , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 280.000 EUROS.

Vidal como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 280.000 EUROS.

Juan Pedro , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 60.000 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE SEIS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO.

Pedro Francisco , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 60.000 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE SEIS MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO.

Lucio , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Pedro Enrique como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Juan Carlos , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 120.000 EUROS, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN AÑO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO.

El Tribunal señaló como hechos probados los siguientes:

"En el mes de diciembre del año 2008, se inició una investigación por la Unidad de Delincuencia y Crimen Organizado (UDYCO) del Cuerpo Nacional de Policía de Pontevedra que, ante las numerosas noticias acerca de la venta de cocaína y heroína en la zona de influencia de Villagarcía de Arosa (Pontevedra), perseguía identificar a los responsables de dicha actividad de narcotráfico. Como consecuencia de la labor investigadora desarrollada durante los meses siguientes del año 2009, se pudo venir en conocimiento de los siguientes hechos:

APARTADO A

El acusado Luis Miguel , alias " Pelos " con DNI. Nº NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por varios delitos, entre ellos, como autor de un delito contra la salud pública en virtud de Sentencia de fecha 7 de febrero de 2005 dictada por Tribunal extranjero y como autor de un delito contra la salud pública en virtud de Sentencia de fecha 28 de marzo de 2006 , firme el 24 de mayo de 2006 , dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que le impuso la pena de dos años de prisión, iniciando su cumplimiento el 25/09/2007 y dejándola extinguida el 18/07/2010 , se venía dedicando a la actividad de venta de cocaína y, en menor medida, heroína también. En algunas ocasiones llevaba a cabo funciones de intermediación en la venta, poniendo en contacto a vendedor y comprador y obteniendo con ello una ganancia económica por su intermediación y, en otras, adquiría él directamente la sustancia estupefaciente para, después de adulterarla o "cortarla", venderla nuevamente así adulterada, obteniendo con ello una importante ganancia patrimonial, así:

APARTADO A.1

El día 27 de marzo de 2009, el imputado Luis Miguel contactó con el también acusado Salvador , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM001 , ejecutoriamente condenado por Sentencia de fecha 30 de octubre de 1998 , firme el día 30 de abril de 2000, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Coruña como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión, que comenzó a cumplir el 6/03/2001 dejándola extinguida el día 30/11/2004, concertando ambos una cita para las 21 horas de ese mismo día con la finalidad de que el primero proporcionara una cantidad indeterminada de cocaína al segundo para su destino al tráfico ilícito. Con el fin de evitar riesgos propios, el acusado Salvador contactó con el también acusado Jose Daniel , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM002 , ejecutoriamente condenado en numerosas ocasiones, entre ellas, por Sentencia de fecha 5 de julio de 2002 , firme el 25 de junio de 2003 , dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Coruña, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de NUM033 años de prisión, que comenzó a cumplir el 25/04/2009 extinguiéndola el 13/09/2012, encargándole que este último mandara a una persona a la cita concertada con el fin de recibir la cocaína pactada, realizando al mismo tiempo el pago de la misma.

Sobre las 22,30 horas, el acusado Luis Miguel , acompañado de otro individuo no identificado, a bordo del vehículo Audi A8 con placas de matrícula ....FDG , cuya titularidad formal consta a nombre de Pablo Jesús , pero era utilizado habitualmente por Luis Miguel , se reunió finalmente en la rotonda de Vilanova que da acceso a la vía rápida VG-4.2 y que va hacia el Polígono de Tremoedo, dentro del partido judicial de Villagarcía de Arosa (Pontevedra), con Casimiro , persona enviada por el acusado Jose Daniel , según el encargo recibido de Salvador , para recoger la droga, haciéndole entrega de un paquete que contenía 975,600 gramos de cocaína, con una pureza del 28,69% y un valor en el mercado ilícito de 47.550,29 euros. El mencionado Casimiro fue posteriormente detenido con la droga adquirida, habiéndose seguido un procedimiento por estos hechos contra él, que concluyó con Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 22 de octubre de 2009 , en la que se declaró probado que portaba predestinado al tráfico un paquete que contenía 975,600 gramos de cocaína, con una pureza del 28,69% y un valor en el mercado ilícito de 47.550,29 euros y fue condenado por ello a la pena de 3 años de prisión y multa.

En el momento de la detención del acusado Luis Miguel se intervino en su poder un teléfono BLACKBERRY con el número NUM003 y 150 euros de dinero efectivo. En el posterior registro de su domicilio se encontraron numerosos teléfonos móviles, varios de ellos con tarjetas correspondientes a números intervenidos durante la investigación, así como una hoja con anotaciones referidas a sus ilícitas transacciones de narcotráfico. El dinero intervenido era producto de la venta de drogas y los teléfonos habían sido utilizados para el desarrollo de esa actividad de tráfico de drogas.

APARTADO A.2

Otro de los clientes habituales del acusado Luis Miguel , era el también acusado Carlos José , alias " Virutas ", mayor de edad, provisto de DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, quien le compraba cantidades de cocaína para su venta a menor escala entre los consumidores finales del producto.

El día 29 de junio de 2009, Luis Miguel , junto con su hermano, el también acusado Vidal , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM005 , sin antecedentes penales que colaboraba activamente con Luis Miguel en sus operaciones de tráfico de drogas, concertaron una cita con Carlos José con la finalidad de cerrar una operación de venta de cocaína, operación que se materializaría al día siguiente, 30 de junio de 2009, fecha en la que Luis Miguel y Vidal acudieron a bordo del vehículo Volkswagen Touran, con matrícula ....YXQ , propiedad de los hermanos Luis Miguel Vidal , aunque figurase formalmente a nombre de Virginia , al lugar denominado "la explanada", sito en el lugar de Vilanova de Arosa, dentro del partido judicial de Villagarcía de Arosa (Pontevedra) y Carlos José acudió a bordo del vehículo Renault Grand Scenic, con matrícula ....KKN , cuya formal titularidad consta a nombre de su ex pareja Adela , perteneciendo en realidad a Carlos José quien lo utilizaba habitualmente, haciéndole entrega los primeros al segundo, a cambio de una determinada cantidad de dinero, de dos paquetes que contenían 1.003,900 gramos de cocaína con una pureza del 71,63% el primero y 1.013,900 gramos de cocaína con una pureza del 73,01 el segundo, lo que arroja una cantidad total de 1.459,33 gramos de cocaína pura y un valor de ambos paquetes en el mercado ilícito de 70.235,98 euros; cocaína que Carlos José , como en otras ocasiones, pretendía destinar al tráfico ilícito entre los consumidores finales del producto. Los acusados utilizaron respectivamente los mencionados vehículos para el transporte de la droga intentando con ello dificultar su control policial.

En el momento de la detención del acusado Carlos José se intervino en su poder, además de la cocaína adquirida, tres teléfonos móviles de la marca NOKIA correspondientes a los números de teléfono NUM006 , NUM007 y NUM008 y 240 euros en moneda fraccionada, procediendo el dinero y habiendo sido utilizados los teléfonos, para la actividad ilícita de tráfico de drogas desarrollada por el acusado.

En el momento de la detención del acusado Vidal se intervino en su poder un teléfono móvil marca SAMSUNG con el número NUM009 y 200 euros de dinero en efectivo.

APARTADO B

Íntimamente relacionado con los hermanos Luis Miguel y Vidal , se encontraba el también acusado Juan Pedro , alias " Zurdo ", mayor de edad, provisto de DNI nº NUM010 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiéndose podido determinar durante la investigación numerosos contactos entre ellos que tenían como finalidad el tráfico ilícito de cocaína.

El día 14 de julio de 2009, el imputado Juan Pedro , concertó una cita con uno de sus compradores habituales de cocaína, el también imputado Pedro Francisco , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM011 , sin antecedentes penales, reuniéndose ambos hacia las 15,30 horas en las proximidades del Polígono Industrial de Tremoedo, dentro del partido judicial de Villagarcía de Arosa (Pontevedra). A la referida cita, Juan Pedro acudió a bordo del vehículo Volkswagen Touareg con matrícula .... XFN , propiedad de Juan Pedro aunque formalmente figurara a nombre de Abel y Pedro Francisco , acudió a bordo del vehículo Seat León con placas de matrícula .... FHF , de su propiedad en el momento de los hechos y posteriormente transferido a Cirilo , que nada sabía de la situación del vehículo. En la referida cita, Juan Pedro entregó, a cambio de un cantidad indeterminada de dinero y con plena conciencia y conocimiento de la finalidad al tráfico ilícito a que iba a ser destinada, a Pedro Francisco , la cantidad de 197,300 gramos de cocaína con una pureza del 60,56% y un valor en el mercado de 20.876,32 euros, teniendo la finalidad éste último de destinar la droga adquirida a la venta al por menor de la sustancia entre los consumidores finales de la misma.

En el momento de su detención, se pudo incautar en poder de Juan Pedro , dos teléfonos móviles correspondientes a los números NUM012 y NUM013 . En el registro que se practicó en su domicilio, se encontraron 104.445 euros en billetes bastante fraccionados, una papelina de heroína que arrojó un peso de 0,8 gramos, dos trozos de hachís con un peso de 23,6 gramos y otro trozo de hachís que pesó 4,2 gramos, así como varios teléfonos móviles, entre ellos, un teléfono NOKIA con nº IMEI NUM014 en el que se habían utilizado las tarjetas con los números intervenidos durante el procedimiento NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 , otro teléfono NOKIA con IMEI NUM019 con el que se habían utilizado las tarjetas de los números intervenidos NUM013 , NUM020 , NUM021 y NUM022 y un tercer teléfono NOKIA con el teléfono portugués NUM023 que también estuvo intervenido. El dinero intervenido era producto de su ilícita actividad de narcotráfico y los teléfonos fueron utilizados para su desarrollo.

Pedro Francisco , presentaba a la fecha de comisión de los hechos un consumo de drogas de abuso de larga evolución, sin deterioro cognitivo ni físico, sin alteración psíquica asociada al mismo.

APARTADO C

Uno de los clientes de Juan Pedro , era el también acusado Lucio , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM024 , sin antecedentes penales, quien le adquiría cocaína para posteriormente distribuirla a menor escala entre los consumidores finales de la droga.

El día 14 de marzo de 2009, el acusado Lucio se puso en contacto con el también acusado Pedro Enrique alias " Millonario ", mayor de edad, provisto de DNI nº NUM025 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la finalidad de adquirir Lucio A Pedro Enrique una cantidad de entre 150 y 200 gramos de cocaína para destinarla a su actividad de venta al por menor entre los consumidores, concertando ambos una cita sobre las 17,30 horas en una pastelería sita en Bertola-Vilaboa, dentro del partido judicial de Cangas de Morrazo. A la hora convenida, el imputado Pedro Enrique llegó a bordo del vehículo Opel Corsa con placas de matrícula NU-....-IP , de su propiedad, con la sustancia estupefaciente convenida y, cuando los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que estaban vigilando la reunión se acercaron al imputado, éste emprendió violentamente la marcha con su vehículo, invadiendo el sentido contrario de la circulación y colisionando con el vehículo policial Opel Astra con matrícula oficial ZHY-....-D . Iniciada su persecución, el acusado llegó a embestir nuevamente al vehículo policial, impactando con el mismo, cuando éste se puso a su altura requiriéndole para que se detuviera. Al llegar a la altura del puente sito al inicio de la localidad de Arcade, el acusado arrojó por la ventanilla, cayendo al mar tras chocar uno de ellos contra una barandilla desprendiéndose del mismo polvo blanco, los dos paquetes de cocaína que portaba para entregarlos a Lucio .

Como consecuencia de la huida y conducción del imputado Pedro Enrique , se incoaron Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo, diligencias éstas que fueron sobreseídas provisionalmente mediante auto de fecha 9 de julio de 2009 .

En el momento de su detención, se pudo incautar en poder del imputado Pedro Enrique , cuatro teléfonos móviles, dos de la marca NOKIA y otros dos de la marca SAMSUNG, uno de ellos con el Nokia negro de la compañía Vodafone número NUM026 .

En el momento de su detención, se pudo incautar en poder del imputado Lucio un teléfono móvil marca MOTOROLA con el número NUM027 , un teléfono móvil de la marca NOKIA con el número NUM028 y un teléfono móvil de la marca MOTOROLA con el número NUM029 , utilizados todos ellos para su ilícita actividad de narcotráfico. Asimismo en la bodega con las letras AM que usaba en alquiler sita en el edificio NUM030 de ALAMEDA000 (Arcade), se le intervinieron envoltorios y bolsas de plástico de las que se utilizan para envasar cocaína que dieron resultado positivo al test de este tipo de droga, una etiqueta de color rojo con un logotipo de una cabeza de toro y la leyenda "GRAHMANS ROJO", correspondiente a una partida de cocaína, papel de aluminio con sus huellas dactilares y una envasadora al vacío.

APARTADO D

El acusado Juan Carlos , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM031 , sin antecedentes penales, era también cliente de Luis Miguel , a quien en alguna ocasión ofrecía cocaína y, las más de las veces, se la compraba para posteriormente venderla entre los consumidores finales del producto. Igualmente, Juan Carlos se estuvo dedicando a la venta de hachís.

En la diligencia de entrada y registro que se practicó en el momento de la detención de Juan Carlos , se pudo encontrar en su domicilio de la DIRECCION000 nº NUM032 , NUM033 de la localidad de Bueu (Pontevedra), 846,600 gramos de resina de cannabis con un valor en el mercado ilícito de 4.111 euros y 738 gramos de cocaína con una pureza del 43,34%, con un valor en el mercado ilícito de 38.157,98 euros, 1,574 gramos de cocaína, con una pureza del 40,20%, con un valor en el mercado ilícito de 75,45 euros, 0,333 gramos de cocaína, con una pureza del 44,46% con un valor en el mercado ilícito de 25,81 euros y un total de 14,206 gramos de resina de cannabis con un valor en el mercado ilícito de 66,32 euros. Las referidas sustancias las tenía el acusado en su poder, con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito de drogas, obteniendo con ello un importante beneficio económico.

Además, se encontraron también 9.000 euros en moneda fraccionada procedentes del tráfico ilícito de droga, una báscula de precisión marca KENEX y un teléfono móvil número NUM034 . Juan Carlos consume cocaína y cannabis de forma habitual pero dicho consumo con sus características, no tiene trascendencia patológica alguna, no reuniendo criterios ni de dependencia ni de consumo perjudicial".

Ante esta sentencia se formulan los siguientes recursos y motivos que pasamos a desarrollar.

RECURSO DE Luis Miguel Y Vidal

1.- VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM y 5.4º LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2 CE , que eleva al rango de fundamental el derecho a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, y con el artículo 18.3 CE , que otorga igual consideración al SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.

Desarrolla el recurrente un relato expositivo de la doctrina jurisprudencial acerca de la necesidad de motivación de la resolución judicial habilitante de las intervenciones telefónicas que se acordaron por el instructor en el presente procedimiento y la prohibición de medidas de injerencia de derechos fundamentales de carácter prospectivo.

Se alega por el recurrente que "los oficios policiales que tuvieron por objeto tanto la intervención de las líneas telefónicas de mis mandantes como sus sucesivas prórrogas se basaban en meras conjeturas, sospechas y presunciones con una finalidad claramente prospectiva, y que de igual modo los Autos habilitantes dictados por el Instructor del procedimiento adolecían de falta de motivación, lo que ya sucedía con la previa petición de la Fiscalía, que se fundamentaba en suposiciones y vaguedades."

Hace mención a que el Ministerio Fiscal (folios 4 y siguientes), acordó la remisión de las actuaciones policiales al Juzgado de Instrucción de Vilagarcía de Arousa "por entender que se concitan elementos indiciarios suficientes de la presunta comisión por parte de D. Sergio , Luis Miguel , Vidal , Adriana , Elias y otras personas pendientes de identificar" y en base a ello interesaba, entre otras diligencias, la "intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones" de los teléfonos de los ya referidos Sergio y Luis Miguel , añadiendo a renglón seguido (folio 6) que "a la vista del atestado presentado por la U.D.Y.C.O. de Pontevedra se pone de manifiesto que, por información recibida en dicha Unidad se ha tenido conocimiento de un grupo de individuos liderados por el filiado como Sergio y su esposa Adriana , los cuales se estarían dedicando a la adquisición de cocaína en cantidades notorias para su ulterior venta". A la postre resultaría que ninguno de los dos supuestos líderes del grupo sería imputado ni, por supuesto, juzgado. Valga como primera reflexión en lo atinente a la absoluta falta de solidez de los supuestos indicios.

1. La investigación policial + solicitud policial de medida limitativa de derecho fundamental + auto habilitante de la adopción de la medida de injerencia + auto de prórroga

   Pues bien, sobre estos dos últimos extremos hay que precisar que la expresión "se estarían dedicando" no conlleva en modo alguno vicio de nulidad por no indicar de forma expresa en el oficio policial que "se están dedicando". De suyo, la labor policial en esta fase inicial preprocesal es de investigación; de ahí que tras las medidas de investigación que llevan a cabo, precisamente para conseguir pruebas concluyentes del destino al tráfico de drogas, llega un momento en el que la actuación policial se topa con un "freno investigador" cuando los sujetos investigados toman medidas de "autocontrol", como en este caso se hace constar en la sentencia del Tribunal, y ello dificulta la labor de investigación hasta llegar a un punto que precisa de una actividad invasiva en los derechos fundamentales cuya legalidad viene amparada, precisamente por el vehículo que conforman "la investigación policial+solicitud policial de medida limitativa de derecho fundamental+auto habilitante de la adopción de la medida de injerencia+auto de prórroga, en la medida en que es preciso continuar con la investigación a la vista de las pruebas obtenidas". Este cuadro de actuación policial-judicial se basa en la proporcionalidad de una medida que en la actualidad se vio reforzada en su mecánica operativa tras la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica para secuenciar el camino a seguir en este tipo de casos.

2. Sentencia Tribunal Supremo núm. 216/2018, de 8 de Mayo 2018

   Esta Sala del Tribunal Supremo ya expuso en la Sentencia 216/2018, de 18 de Mayo que:

1. - No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

   Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. No se trata de que el oficio integre prueba plena de cargo, sino determinar la necesaria ponderación para concluir que eran suficientes con esos datos objetivos, para generar sospechas razonables.

2. - No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

   Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante y, como apunta el Tribunal, existen "sospechas fundadas" en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez pudo formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que debía ser investigado con la intervención telefónica. No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos.

   En esta línea, hay que recordar que hasta el año 2015 en que se aprobó la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, la regulación legal era absolutamente insuficiente, por cuanto dejaba fuera de la normativa legal multitud de cuestiones que tienen que dejarse al ámbito interpretativo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y del Poder Judicial, siendo evidente que, ante un cambio de criterio jurisprudencial acerca de la metodología a seguir para alcanzar una prueba sobre determinado extremo, resultaba que lo que hubiera podido convertirse en prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia se convertía en prueba ilícitamente obtenida, o sin contenido por falta de un presupuesto formal que la invalida como prueba, o método para alcanzar la convicción del juzgador sobre un determinado extremo.

   Esta ausencia de regulación legal dificultaba enormemente la actuación de la investigación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya que, siendo éstas las que tienen que llevar a cabo las primeras diligencias de investigación que son remitidas más tarde al juez, era preciso que existiera una claridad en la metodología a seguir. Esta circunstancia se toma especialmente relevante en materia de actuación policial en medidas de limitación de derechos fundamentales; por ejemplo, intervenciones telefónicas, como es el presente supuesto, entradas y registros, intervenciones corporales, intervención de la correspondencia, entrega vigilada de drogas ( art. 263 bis LECrim .) o el agente encubierto ( art. 282 bis LECrim ).

   La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica.

   Una de las cuestiones de las que arranca toda medida de intervención telefónica o de entrada y registro es la de la motivación del oficio policial que es remitido al juez de guardia cuando se interesa la urgente adopción de la medida. En la jurisprudencia de esta Sala se hacen constar las circunstancias más importantes que deben concurrir en la redacción del oficio que es el soporte determinante de la concesión por el juez de guardia de la medida.

   Nótese que el juez de guardia no es soberano a la hora de adoptar la medida, y que si la adopta sin la motivación suficiente, o si el oficio remitido no está rodeado de indicios mínimos reflejados en el mismo, aunque se adopte la medida y se ocupe droga, por ejemplo, se podrá alegar la nulidad de la obtención de la prueba por falta de indicios suficientes para acordar esta medida limitativa de derechos.

   Como presupuestos básicos hay que destacar que:

   El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS, de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

   No es válido, por ejemplo, instar la medida para realizar un muestreo de la zona en diversas viviendas o intervenir varios teléfonos «a ver si se caza algo».

   La autorización judicial ha de ser «específica», es decir, debe «atender a las circunstancias concretas», y tiene que ser también «razonada».

   También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 272/2009 de 17 Mar. 2009, Rec. 11245/2007 señala que:

   «La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser «específica», es decir, debe «atender a las circunstancias concretas», y tiene que ser también «razonada» ( STC 181/1995 )».

   De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en este punto, que:

   Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

   Y en esta sentencia se incide en el "Grado de objetivación del oficio policial" al señalar que:

   El oficio policial fechado el 21 de junio de 2004 ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva. Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehementemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso

   .

   Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)

   .

   Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recoger como basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009 ), que en concreto se resumen en los siguientes:

1. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

2. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones.

3. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

4. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

5. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

6. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

   Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

   Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre )

   .

   La sentencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2009 es sumamente interesante, habida cuenta que examina con detalle una declaración de nulidad de la medida limitativa de derechos fundamentales adoptada por un Tribunal por entender que el oficio policial no fue exigente en la concreción de los elementos básicos para conseguir que se adoptara la medida. Sin embargo, no es éste el criterio del Tribunal Supremo y viene en esta sentencia a tener por válida la medida y por «suficiente» el contenido del oficio policial.

   Así las cosas, veamos lo que señala esta Sala, y cuál fue el contenido del oficio policial que fue declarado insuficiente por la Audiencia Provincial, pero válido por el Tribunal Supremo. Este Alto Tribunal apunta para convalidar el oficio policial que:

   Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por el investigado y a través del teléfono cuya intervención se solicitaba.

   Así, el oficio del equipo de Policía judicial de la Compañía de ..., de la Guardia Civil de ... hizo constar que se habían comprobado respecto de ..., además de su filiación y domicilio:

   - Que es conocido con el apodo de ...

   - Que en el archivo de denuncias de la L 1/1992, de Seguridad Ciudadana, obra que varios consumidores han reconocido haber comprado cocaína a un tal ..., al que describen como un chico de unos 35 años, con perilla y pendiente.

   - Que entre los consumidores de cocaína de ... circula el n.º de teléfono para contactar con él y concretar la venta, siendo el n.º ...

   - Que normalmente tras el contacto telefónico el mismo se desplaza al lugar convenido y se produce la entrega del dinero y de la droga.

   - Que su compañera sentimental... es copropietaria del bar ..., situada en la Plaza..., y que su socia en el negocio se le ha quejado de que el intercambio y consumo de la droga se produce en el interior del local.

   - Que a ... no se le conoce trabajo remunerado alguno, aunque ocupa su vivienda en régimen de alquiler.

   Y la Guardia Civil también hizo constar que en vigilancias estáticas realizadas por ese Equipo habían presenciado tres intercambios de dinero-droga en el portal del edifico de su domicilio.

   En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre los sospechosos en la que las vigilancias a las que fueron sometidos revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de pequeñas cantidades de droga, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada

   .

   Vemos, con ello, que esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial en cuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, o entrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio, como ocurrió en este caso, con lo que rechaza la nulidad acordada por la Audiencia, y tuvo esta Sala por bueno el contenido de la medida limitativa de derechos fundamentales.

   También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Han de ser objetivos en un doble sentido:

1. - En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

2. - En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre )".

   En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

   En este sentido, es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o sus prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

   La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención:

   1. ) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y

   2. ) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

   "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 ).

   Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

   Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

   También ha destacado el Tribunal que "la idea del dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

   Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

   Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Por otro lado, como ya explica el Tribunal de instancia, es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: «aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre ).

   En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, «esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación» ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio ). No obstante, lo que no sería admisible es una falta de fundamentación jurídica del auto, con la mera transcripción fáctica de los extremos contenidos en el oficio policial.

   Por todo ello, frente a la indefinición de la Ley procesal penal ante el modo y forma en la que los agentes policiales debían presentar la solicitud de autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica modificó de forma sustancial los preceptos de la LECRIM que regulaban esta materia para crear un verdadero cuerpo procesal que ha habilitado y secuenciado el modo y forma en la que en cada medida limitativa de derecho fundamental deben proceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y aunque la reforma fuera posterior a los hechos, es aplicable perfectamente a cualquier hecho anterior, ya que no se trata de aplicar una retroactividad procesal, sino de principios procesales que siempre han estado vigentes en estos casos y que con la reforma por la citada LO 13/2015 se plasman en la Ley procesal penal, y lo que se lleva a cabo con la reforma es verificar lo que la propia doctrina jurisprudencial había venido exigiendo para clarificar los principios rectores para la adopción de una medida limitativa, en este caso de intervención telefónica, y para ello se recogió en el art. 588 bis a) que:

   "1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

   1. cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

   2. cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

   Así pues, en el presente caso confluyen elementos similares, ya que el Tribunal ha fundamentado debidamente:

1. - Principio de especialidad. La investigación policial en torno a un grupo que estaba siendo investigado por la posible dedicación al tráfico de drogas, sin poder todavía, y pese a los seguimientos, llevar a cabo la detención, porque no existían datos concluyentes que permitieran la detención y aportación de pruebas al juez de instrucción para la apertura de diligencias.

2. - Principio de idoneidad. Se define en la explicación del Tribunal en atención al oficio policial el ámbito de actuación del grupo, la pertenencia subjetiva de algunos de sus interventores (pese a que algunos de ellos no pudo probarse su intervención directa, lo que es lógico en estos casos al no ser integrantes todos los que con ellos se relacionan). Ámbito subjetivo y objetivo. En este caso se hace constar en el recurso que pese a que la investigación se centró inicialmente en Sergio y su esposa Adriana , ninguno fue luego implicado, pero hemos de decir que ello no determina la invalidez de la injerencia, porque, precisamente, el respeto del principio de presunción de inocencia se centra en que si no hay prueba de cargo válida no se puede condenar, pero tampoco se pueden mantener diligencias abiertas contra nadie si los indicios no se sostienen tras la investigación.

3. - Principio de excepcionalidad. Llegó un momento en la investigación en el que los agentes no podían seguir la investigación con medidas menos gravosas que la intervención telefónica.

4. - Principio de necesidad. Dado que la investigación se había quedado en un punto muerto que exigía la adopción de la medida de intervención telefónica para continuar.

5. - Principio de proporcionalidad. Es adecuada la medida adoptada de intervención ajustada a la investigación de un delito contra la salud pública de gravedad, por lo que la dificultad de su operativa ponía en duda la eficacia de los seguimientos simples si no seguían acompañados de otras medidas como la que aquí se adoptó.

   Por ello, y en base a ello, en el artículo 588 bis b LECRIM se disciplina la mecánica para la "Solicitud de autorización judicial" estableciéndose que:

   "1. El juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial.

2. Cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener:

   1. La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos (delito contra la salud pública).

   2. La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia (se justifican en el oficio).

   3. Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida (se identifica a quienes consideraban participan en las operaciones).

   4. La extensión de la medida con especificación de su contenido.

   5. La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

   6. La forma de ejecución de la medida.

   7. La duración de la medida que se solicita.

   8. El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.

   Vemos, con ello, que los datos reflejados en la investigación policial son bastantes y suficientes, sin ser preciso pruebas de cargo, o un acto de fe, que parece exigir el recurrente, en cuanto en su recurso plantea declarar la insuficiencia de los datos del oficio, pese a lo cual deben entenderse mínimos y suficientes por las sospechas fundadas tras las investigaciones llevadas a cabo, y que exigían un "paso más" en la investigación, para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se dictó y que evidenció la veracidad de las sospechas tras los seguimientos realizados por los agentes en el entorno del grupo, pero sin que los agentes pudieran avanzar en la investigación si no se incidía en medidas como las acordadas de intervención telefónica para poder identificar con más detalle la "identidad" de los autores y todos los conformaban la red operativa que estaba dedicándose a la actividad de tráfico de drogas que los agentes detectaron en sus seguimientos con reuniones y movimientos que evidenciaban una conducta que desembocó en la intervención posterior.

   Cuestiona el recurrente que en el oficio de fecha 18-12-08 constan verbos en condicional referidos a que los investigados " vendría dedicándose a la venta de significativas cantidades de sustancia estupefaciente, cantidades que oscilarían entre uno y cinco kilogramos de Cocaína. Este grupo cuenta con una eficaz infraestructura que le permitiría distribuir el estupefaciente señalado por diferentes puntos de la provincia de Pontevedra ..., a donde también se desplazarían personas desde Portugal " .

   No obstante, ya se ha expuesto que ello no invalida el oficio policial ni el auto habilitante subsiguiente, ya que, en efecto, la medida de injerencia se adopta para permitir la corroboración de las indagaciones policiales que se expresan y motivan en el oficio. Pero la referencia a los verbos expuestos en "condicional simple de indicativo" para referirse a situaciones hipotéticas no quiere decir que no exista una investigación previa, o que éste sea prospectiva, sino que es evidente que no puede afirmarse el destino de su actividad al faltar un elemento esencial de corroboración que es el que se obtiene con la medida limitativa de derechos fundamentales, que es lo que se interesa en estos casos en el oficio policial, expresando qué indicios existen, contra quién, qué medidas se han llevado a cabo, qué problemas existen en el avance de la investigación. Es decir, todo lo que lleva a los agentes a explicar al juez que se encuentran en "un punto muerto" en la investigación y que precisan del soporte del auto habilitante.

   Se citan en el auto elementos básicos habilitantes para el dictado del auto con arreglo a la doctrina de admisibilidad de la injerencia antes expuesta, ya que, dimanante de las confidencias recibidas por los agentes policiales se dirigen a corroborar las mismas y se especifican las vigilancias llevadas a cabo, confirmando datos de las propias confidencia, como lugares donde se reúnen, características de vehículos utilizados, personas intervinientes, etc. Así, en el auto de fecha 26-12-2008 que autoriza la primera intervención se hace constar (folio 44) que se citan las características de un vehículo frente al domicilio de Luis Miguel , reuniones en lugares apartados con entrevistas con individuos, encuentros en carreteras secundarias empleando cautelas para evitar el seguimiento, reiterados giros alrededor de glorietas, cambios de dirección no señalizados, es decir, datos relevantes de maniobras que evitan seguimientos. Y estas cautelas adoptadas por Luis Miguel son llevadas a cabo por su hermano Vidal , como detenciones en medio de una calle para cerciorarse si le siguen, actitud en constante vigilancia cuando se reúne con personas, etc.

   Por ello, cuestiona el recurrente el auto del Juez de Instrucción, Auto de 26 de Diciembre de 2.008 (folios 41 a 47), de "la intervención, observación, escucha y grabación de las comunicaciones" de los teléfonos cuya titularidad se atribuía a Sergio , a Luis Miguel y a Pablo Jesús cuestionando que también se haga expresión de expresiones en ese condicional simple de "adquirirían, ... se producirían ... tendría ...". Sin embargo, esta expresión debe ser tenida por válida al referirse a la fase de investigación previa necesaria suficiente.

3. Validez por el Tribunal al auto de intervención telefónica de fecha 26 de Diciembre de 2008 (folios 41 a 47)

   Sin embargo, ante este alegato hay que reseñar que el Tribunal motiva adecuadamente la validez del auto habilitante, ya que apunta que:

   - Primer auto de intervención telefónica del, 26-12-2008 (f 41 a 47).

   "En general afirman las defensas que en el mismo se autorizan unas intervenciones prospectivas dirigidas a hacer una indagación general a ver si aparecía "algo", porque no existían indicios o motivos bastantes para entender que los investigados habían cometido o estaban cometiendo delito contra la salud pública, asentándose la autorización en subjetivas conjeturas policiales, carentes de base objetiva.

   Al respecto, la defensa de los hermanos Vidal Luis Miguel cita el empleo en el oficio policial NUM035 de la UDYCO (folios 17 a 26) en base al cual fue dictado, del tiempo condicional (vendrían dedicándose"), afirma que las sucesivas prórrogas son ambiguas y también basadas en suposiciones, reflejo de ello sería que el Sr. Sergio y su esposa Adriana , ni siquiera fueron imputados y otros investigados fueron imputados pero no acusados.

   La defensa de Juan Carlos incide en que el oficio policial se basa en conjeturas de la policía, exageradas para sustentar unas intervenciones prospectivas, ejemplo de ello sería la afirmación de que Luis Miguel era titular de 5 teléfonos, cuando cinco días después de la intervención piden el cese de tres de ellos porque no estaban operativos, o que utilizarían un Renault Safrán con una caleta para portar droga, vehículo que solo se habría visto aparcado una vez a lo largo de la causa, no comprobándose después si tenía el hueco referido; añade que los datos de los antecedentes policiales y/o penales o de cómo conducían los investigados carecen de trascendencia como indicio de la comisión de un delito.

   En parecidos términos la defensa de Pedro Francisco , insistió en que las confidencias policiales no son hábiles para poder basar en ellas la medida de intervención telefónica, que las actuaciones policiales supuestamente corroboradoras serían los seguimientos policiales, pero que su resultado es totalmente inocuo no aportando dato incriminatorio alguno, pues, según dicha defensa, la forma de conducir no es indicio, ni que el vehículo del Sr. Sergio estuviera aparcado delante de la casa de Luis Miguel dado que son cuñados, o que los domicilios se ubiquen en lugares de difícil vigilancia. Las restantes defensas se adhirieron a todo lo anterior, incidiendo la defensa de Carlos José , especialmente en la nulidad de aquellos autos que afectan a su cliente, el del 6-03-2009 (f. 635) que autoriza la intervención del tf NUM036 , el cual considera falto de motivación y prospectivo porque solo se basa en dos SMS según los cuales Luis Miguel va a quedar con un desconocido y de los que solo cabría extraer fecha y hora de la cita, pero no deducir de ella su presunta colaboración en tráfico de drogas y el del 2-06-2009 (f. 1984) que autoriza la intervención del tf NUM006 , porque la información deriva de la obtenida por la intervención del primero.

   Por lo que a continuación referimos, no apreciamos la vulneración que se alega del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. - El Fiscal instó la medida de intervención telefónica en base al oficio policial tras las investigaciones previas.

   Fue el Ministerio Fiscal quien solicitó (oficio f 4-15 Tomo 1-1) en base a los datos aportados en el oficio policial, la medida de la intervención telefónica respecto a las líneas telefónicas móviles utilizadas por Sergio , su mujer Adriana y el hermano de ésta Luis Miguel , para descubrir las ilícitas actividades de tráfico de drogas a las que se estarían dedicando, los referidos y también Vidal , cuyo abonado fue objeto de intervención en auto posterior.

2. - Datos obrantes en el oficio que cita el Tribunal y son el presupuesto válido de la exigente investigación previa no prospectiva.

   En el precedente oficio policial de la UDYCO (FOLIOS 17 a 26) se dice que por informaciones disponibles en dicha unidad, se constata:

   1. Objeto: La existencia de un grupo delictivo que vendría dedicándose a la venta de significativas cantidades de sustancia estupefaciente, cantidades que oscilarían entre uno y cinco kg de cocaína.

   2. Identificación: Dicho grupo estaría liderado por Sergio y su esposa Adriana , colaborando con ellos activamente los hermanos de Adriana , Luis Miguel y Vidal , así como Elias .

   3. Modus operandi: Según las citadas noticias cuando Luis Miguel va a realizar una transacción de cocaína por mandato de su cuñado ( Sergio ) o por propia iniciativa, suele utilizar un Renault Safrane matrícula de Madrid, al parecer equipado con un compartimento oculto o caleta. En el momento actual los citados tendrían en su poder una indeterminada cantidad de cocaína con el sello de un pájaro o un caballo.

   4. Elementos de corroboración: Como elementos o datos objetivos de corroboración de las noticias confidenciales acerca del grupo referido y de su dedicación al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes referían los agentes: A) la relación de los referidos con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, porque todos los citados habían sido investigados y detenidos en varias ocasiones por distintas unidades antidroga, detallándose entre ellas: respecto a Sergio una detención por el secuestro del conocido narcotraficante Ángel " Birras " por un tema relacionado con una deuda de droga; una detención en Pontevedra en el año 2003 interviniéndole 11330 grs de heroína, siendo juzgado y condenado por ello; fue juzgado y condenado en el año 2000 por 1152kg de cocaína. Respecto a Adriana , que fue detenida junto con Sergio en el 2003 por la intervención de 11330 grs de heroína. Respecto a Luis Miguel , hermano de Adriana y cuñado de Sergio , que fue, entre otras ocasiones, detenido por la intervención de 1 kg de cocaína y detenido y juzgado junto a su cuñado Sergio , por la intervención de los 11330 grs de heroína. Respecto a Vidal que fue detenido en Madrid en el 2006 por blanqueo de capitales y respecto a Elias se destacan en el oficio policial cuatro detenciones por tráfico de drogas.

   5. Dificultades en la investigación por medidas de autoprotección de los investigados: Las medidas de seguridad adoptadas por los investigados en sus desplazamientos y reuniones, resultado de vigilancias policiales: aquí narraban que en la realizada el día 3-12-2008 a las 12,20 horas los agentes observaron por la carretera de Villagarcía a Cambados un vehículo Audi A-3 color gris plata matrícula ....GWN conducido por Vidal a quien hacen un seguimiento discreto, éste realiza una conducción muy irregular, hace ademán de girar poniendo intermitente pero sigue por la misma calle, más adelante gira de forma inesperada y se para en medio de la calle durante unos instantes sin ningún motivo aparente, para luego seguir la marcha, conducción tan irregular que les obliga a no continuar su seguimiento para evitar ser detectados. Cinco minutos después observan a Vidal en un aparcamiento del paseo marítimo acompañado de un individuo, mirando ambos de forma nerviosa y continuadamente a ambos lados de la calle, para con toda seguridad, según los agentes, detectar la presencia policial y poco después ambos abandonan el lugar. Sobre las 12,55 de ese mismo día 3-12-2008 los agentes observan estacionado enfrente del domicilio de Luis Miguel , un vehículo Renault Safran Y-....-IL cuya titularidad consta a nombre de Pio , coincidiendo este vehículo en marca, modelo y provincia de matriculación con las noticias confidenciales aportadas a la policía como el que presuntamente utilizaba Luis Miguel para sus transacciones de cocaína. En la vigilancia policial del 11-12-2008 Luis Miguel efectúa también una conducción irregular presuntamente para detectar si es objeto de seguimiento. Primero acude al domicilio de Sergio y diez minutos después se dirige por pistas a una zona con escasa luz y se entrevista en una pista con un individuo por breve espacio de tiempo. Así, informan que ven a Luis Miguel dirigirse sobre las 19,30 horas, en su vehículo Audi A-3 color gris plata matrícula ....GWN , al domicilio de Sergio , que diez minutos después le ven salir y le someten a un seguimiento, observando como conduce a velocidad anormalmente reducida fuera de la ciudad, rara vez sobrepasa los 30km, como al llegar a una rotonda da dos vueltas a la misma para luego continuar a toda velocidad a más de 100km hora en lugar limitado a 50 y después gira a la derecha por una carretera vecinal sin usar los intermitentes perdiéndole los agentes de vista. Minutos más tarde el funcionario policial (carnet NUM037 ) observa el Audi A3 en una pista existente en la zona y a Luis Miguel entrevistándose con un individuo del que no se puede aportar características por la zona en la que están reunidos y la escasa luz existente. Los agentes permanecen durante unos quince minutos por las inmediaciones para tratar de controlar sin ser descubiertos, los movimientos de Luis Miguel o la persona que se reunió con él y al dar una pasada por el lugar donde estaban reunidos ya no los localizaron, concluyendo así que se fueron por otras pistas allí existentes.

   6. Varias líneas de teléfonos: La posesión de varias líneas móviles, así informan que Luis Miguel posee al menos cinco teléfonos móviles y que es frecuente entre las medidas de seguridad adoptadas por las personas que se dedican al tráfico de drogas, la de poseer varios teléfonos móviles para comunicarse con los distintos proveedores y clientes y dificultar así la labor policial.

   7. Empresa de los recurrentes: Los hermanos Vidal Luis Miguel figuran como administradores únicos de la empresa DECO GARSAN S.L cuyo domicilio social es la vivienda familiar, con un capital social de 3200 y que solo tiene un vehículo a su nombre, en la cual está dado de alta Sergio quien cumple condena por delito de narcotráfico.

   8. Relaciones con personas destinadas al tráfico de drogas: Los citados tienen contactos con individuos relacionados con el tráfico de drogas. Así, en la vigilancia realizada el 30-11-2008 los agentes ven a Geronimo , detenido por tráfico de drogas, dirigirse al domicilio de los Vidal Luis Miguel y como al percatarse de la presencia policial, declina entrar en dicho domicilio, regresando a su vehículo.

   9. Dificultades posteriores en las vigilancias: La imposibilidad de realizar vigilancias en torno a los domicilios de los investigados, sitos en el lugar de DIRECCION003 , sin que descubrieran su presencia, dadas las características de la zona en que dichos domicilios se ubican y a la gran dificultad para realizar su vigilancia por las cautelas que adoptan en la conducción con la finalidad de detectar el seguimiento policial. Solicitan así la intervención de un teléfono utilizado por Sergio y de cinco teléfonos utilizados por Luis Miguel .

   Con todo ello, y la individualización que hemos llevado a cabo de los datos obrantes en la investigación policial vemos que está plenamente acreditada "la suficiencia" de la medida de injerencia basada en la suficiente investigación preliminar que lleva al "punto muerto" que exige el "paso adelante" complementario de la medida de injerencia que resulta proporcional a la vista de la explicación dada por el Tribunal.

   Además, se añade por el Tribunal para motivar la validez de la intervención telefónica que: "Por un auto del 23-12-2008 (folios 32,33) se acuerda incoar diligencias previas, se recaban las hojas histórico penales de los investigados y se solicita averiguación patrimonial respecto a éstos. A los folios 34 a 40 obran unidos las hojas penales, resultando que, salvo Vidal , todos los demás han sido condenados por delito o delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y que Sergio , Adriana y Luis Miguel , fueron condenados en el sumario 2/2003 en relación con unos mismos hechos, en el que según oficio policial se incautaron 11.330 grs de heroína.

   Con tal bagaje, es dictado el auto del 26-12-2008 (f. 41 y ss.) que autoriza la intervención telefónica solicitada. En el Fto. Jco Tercero párrafos 5Q, 6Q y 7Q (pág. 44-45) la instructora recoge los elementos o datos objetivos que vendrían a corroborar la confidencia policial y como tales: - "los antecedentes de los investigados acreditativos de su relación con actividades de narcotráfico". En cuanto al valor como indicio de los antecedentes policiales y penales por narcotráfico, cabe citar, por todas, las STS 339/2013 de 20 marzo , STS 178/2005 15 febrero y STS 309/2010 de 31 marzo .

   En el supuesto presente, resultaba sugestiva de la posible implicación de los referidos en la comisión del delito, la condena de Sergio , Luis Miguel e Adriana en un mismo sumario el 2/2003, como antecedente ilustrativo de su colaboración anterior en actividades ilícitas de narcotráfico. -"Los hermanos Vidal y Luis Miguel se reúnen con individuos en reuniones de corta duración y en lugares apartados; en relación con esas reuniones adoptan medidas de contravigilancia y seguridad para evitar un seguimiento o vigilancia policial", sobre su valor. Como indicio cabe citar la STS 31/2008 ; -"las personas investigadas se relacionan con personas vinculadas con el narcotráfico, - Geronimo fuera procesado por el mismo juzgado en el sumario 2/2008 por delito contra la salud pública-", sobre su valor como indicio el ATS 2323/2006 de 23 noviembre ; -"se observa delante del domicilio de Luis Miguel el vehículo Renault Safrane blanco que es de la misma marca, modelo y provincia de matriculación, que según las confidencias utilizaría éste para sus actividades de tráfico ilícito"; -"la sociedad mercantil constituida por los hermanos Luis Miguel Vidal solo tiene un vehículo a su nombre y en plantilla a Sergio ".

   Consideramos que los datos anteriores, obtenidos unos de las vigilancias policiales previas a la solicitud policial, otros de la información de antecedentes penales recabada por el juzgado, avalaban en su multiplicidad y conjunción la verosimilitud de las noticias aportadas a la policía y que por lo tanto corroboraban de forma objetiva la confidencia haciéndola apta para fundar la injerencia en el secreto de las comunicaciones (por todas, STS 339/2013 de 20 de marzo cuando los datos de la confidencia se comprueban y se confirman en investigación policial), teniendo en cuenta que como reiteradamente sostiene la jurisprudencia (por todas STS 267/2010 de 31 marzo ), los indicios han de ser valorados ex ante en ese momento tan inicial de la investigación y que por ello, han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento (por todas STS, Penal sección 1 del 25 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1343/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1343, ATS, Penal sección 1 del 15 de septiembre de 2016 (ROJ: ATS 9493/2016 - ECLI:ES:TS:2016:9493A y las que en ella se citan).

   Entendemos que la necesidad, excepcionalidad e idoneidad, de la injerencia como único medio eficaz para avanzar en el descubrimiento del delito, se asienta cumplidamente por lo referido en el oficio policial, acerca de las extremas precauciones adoptadas por los investigados para impedir su seguimiento por la policía y por el lugar donde se ubican sus domicilios que impide a la policía la observación directa sin ser detectados, lo que cumplidamente explicó en plenario el funcionario NUM037 , no existiendo al efecto otras medidas efectivas y menos gravosas.

   La proporcionalidad se justifica en la naturaleza y gravedad del delito, en cuanto se trataría de un grupo que traficaba con importantes cantidades de cocaína y heroína, -piénsese que eran personas con antecedentes en relación con la incautación de significativas cantidades de sustancias estupefacientes-, hechos que además de castigarse con penas graves de prisión, tienen una gran trascendencia social por la frecuencia de su comisión y el daño que causan a la salud pública y finalmente, también la especialidad se cumplía, porque la medida iba dirigida a la investigación de un delito concreto, tráfico de drogas en cuya acción caben plurales actos o actividades destinadas a tal fin a lo largo del tiempo y afectaba a concretas personas como presuntos partícipes".

   Es decir, que no se trataba de prejuzgar por la existencia de antecedentes, sino que es un dato más puesto por los agentes para justificar las medidas adoptadas y la necesidad de que ante las sospechas de reiteración delictiva se precisaba la intervención telefónica para avanzar en la investigación, por lo que no existe "un exceso" en la injerencia, o que la investigación haya sido prospectiva, porque la investigación policial es suficiente, el análisis de la fiscalía determina la petición por esta, la validación por el juzgado instructor es suficiente y la motivación del Tribunal acerca de la validez de este proceso inicial es correcta.

4. - Validez del auto de 8 de Enero de 2009 de intervención telefónica del teléfono de Vidal

   - Auto del 08-01-2009 intervención del teléfono utilizado por Vidal (f. 56 a 62).

   Se queja el recurrente del dictado de este auto entendiendo que no había indicios ni razones para la ampliación del primero, así como de los sucesivos oficios y autos dictados posteriormente hasta la detención de los hermanos Luis Miguel y Vidal (folios 3553 a 3555), es decir, tras nueve meses de peticiones y autorizaciones de escuchas, pero apuntando que los "supuestos cabecillas" del clan no fueran detenidos.

   Sin embargo, a esto hay que referir que no es posible postular la nulidad de unas escuchas telefónicas por la circunstancia de que no se ha detenido finalmente a todos los investigados, ya que ello puede ser por la inexistencia de datos que incriminen a todos. Precisamente, en ello radica la pureza y validez del procedimiento llevado a cabo, donde no se siguen luego las diligencias contra todos, sino solamente frente a quienes se sustentaban auténticos indicios del destino al tráfico de drogas.

   Por ello, el Tribunal apunta que: "Al folio (53) constan las transcripciones de las primeras intervenciones adjuntas al oficio policial nº NUM038 en el que se solicita el cese de tres de los teléfonos intervenidos a Luis Miguel y se remarca la importancia de los SMS entre un individuo que usa el tf NUM039 y Luis Miguel , aquél pide a Luis Miguel en el tf NUM003 que utiliza éste, "100", presuntamente 100gr de sustancia estupefaciente.

   Se significa en el oficio el SMS del 5 de enero a las 19,41 desde el tf NUM040 a Luis Miguel en el tf anteriormente referido en términos de "compa hay operativo policial por todas partes, avísale a tu hermano". Se corrobora por las intervenciones que los hermanos Luis Miguel Vidal están en permanente contacto, que Vidal sería uno de los principales colaboradores de su hermano Luis Miguel como también indicaría aquella advertencia de operativo policial; se constata que Pedro Enrique utiliza el nº NUM009 y se solicita la intervención de tres teléfonos, el referido de Vidal y otros dos, uno usado por Luis Miguel y otro por Sergio .

   El auto autoriza lo solicitado, en base a los datos ya recogidos en la resolución del 26-12-2008, que en lo que a Vidal se refiere recoge las cautelas que adopta para reunirse con un individuo en el aparcamiento del Paseo Marítimo de Cambados (f.45), sus antecedentes, y los nuevos datos aportados por el resultado de las intervenciones, infiriéndose la sospecha de que Luis Miguel y su interlocutor en el tf NUM039 aluden a una operación de adquisición de droga por parte de éste, fundada en la forma en que se comunican (lenguaje en clave, muy corto, a través de SMS para no dejar registro sonoro de voz por el que pudiera reconocérseles, expresando cifras que probablemente se refieren a la cantidad de sustancia), así como por la advertencia a Luis Miguel por parte del usuario del NUM040 acerca de un posible operativo policial, en términos de "compa hay operativo policial por todas partes avísale a tu hermano" sugestiva también de la implicación de Vidal en las actividades desplegadas por su hermano Luis Miguel y que está al corriente de éstas, como se deduce de las conversaciones reseñadas en el oficio policial.

   Entendemos que este auto pondera adecuadamente todos los presupuestos y requisitos exigidos para la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en este caso también de las que mantiene Vidal , sobre la base de unas sospechas fundadas en los datos que aportaron tanto el oficio policial que motivó el inicio de la investigación, como el que adjunta los resultados de las primeras intervenciones."

5. - Validez del auto de fecha 15 de Enero de 2009 (f. 78) que autoriza la intervención de teléfonos de Juan Carlos , Juan Pedro y Salvador .

   - Auto del 15-01-2009 (f. 78).

   Refiere el Tribunal que por medio de este auto, y a la luz de las investigaciones realizadas, "se autoriza la intervención de la línea NUM034 utilizada por quien más tarde será identificado como Juan Carlos (alias" Chiquito "), de tres abonados utilizados por quien más tarde será identificado como Juan Pedro y del abonado NUM041 utilizado por (alias " Rana ") quien más tarde será identificado como Salvador .

   Este auto se asienta en nuevo oficio de la UDYCO (folio 69 ) que da cuenta del resultado de las intervenciones y de nuevas líneas (5 abonados nuevos) que se relacionarían con Luis Miguel , para la comisión de sus ilícitas actividades de tráfico de estupefacientes.

   Se refieren conversaciones en las que el usuario de los teléfonos NUM042 , NUM021 y NUM012 le pide a Luis Miguel un "mol pa apret pa solt", o aunque fuera "variya" de apret", informando los agentes que entre las personas que se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes, algunas proceden al "corte" de la sustancia para obtener más beneficios, por lo que para poder volver a recuperar la forma original del paquete, necesitan de un molde y una prensa y que por los SMS transcritos en los folios 70 y 71 se puede deducir que los hermanos Luis Miguel Vidal poseen o tienen acceso a dichos instrumentos, a los que se refieren el "mol" (molde) y la "variya".

   Respecto al usuario del NUM034 -luego identificado como Juan Carlos - se significan, además de otras comunicaciones por SMS en que Luis Miguel trata de contactar con éste pues de existir la posibilidad de adquirir la cocaína debe reunir el precio al que denomina documentación (f. 81 del auto), los SMS refiriendo cantidades y precios sin aludir al objeto a que se refieren, como el SMS de las 17,41 h del 13 enero del 2009, en que le dice a Luis Miguel "quieres 10 a 29,5? (f. 73 y 74 del oficio policial), explicando los investigadores que, con toda probabilidad, le estaba ofreciendo diez kg de cocaína a veintinueve mil quinientos euros, precio aproximado al común del kg de esa sustancia en el mercado ilícito.

   El usuario del NUM041 quien también solo hace uso del SMS como medida de seguridad, reclama a Luis Miguel la entrega de sustancia ante el retraso de este en el suministro "Q amigo me tienes olvidadod" y Luis Miguel le justifica la tardanza por la ausencia de entrega de la cocaína por su propio proveedor "Q va me mandó mensaj hoy haber si viene mañana y también si le cargan por la mañana a la tard esta aquí", expresiones omitiendo el objeto al que se refieren, que por su contenido ("si le cargan") y los términos que emplean, son sugestivas de un lenguaje críptico y concertado lo que unido al uso exclusivo del SMS como medio de comunicación fundan la razonable sospecha de que se están refiriendo al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y todo ello es así valorado en el auto que se impugna, por lo que no apreciamos la infracción del art. 18CE que se alega."

   Vemos que la explicación del Tribunal sobre la suficiencia de la medida de intervención es correcta. Se arranca de la primera medida de intervención y que a raíz de éste se van obteniendo datos en los que tras las sucesivas escuchas se detecta la relación de los inicialmente investigados con otras personas que están en la misma órbita de la operación conjunta del tráfico de drogas, lo que motiva la medida de injerencia.

6. - Validez del auto de 23 de Enero de 2009 de prórrogas de escuchas de teléfonos y del de Lucio .

   Intervenciones de Juan Pedro , Lucio , Jesús María

   - Auto del 23-01-2009 (f. 234) acuerda prórrogas, intervención de otros números utilizados por los ya intervenidos y la intervención de números utilizados por el nuevo investigado Lucio ( NUM029 , y NUM043 ).

   Refiere el Tribunal que: "En oficio del 22-01-2009 (f. 148 y ss.) se da cuenta de la identificación del usuario de los teléfonos NUM042 , NUM021 y NUM012 anteriormente citados, que pedía un mol a Luis Miguel , siendo el identificado Juan Pedro , primo de los hermanos Luis Miguel Vidal , a quien le figuran detenciones por delitos contra la salud pública, reseñándose en el oficio policial entre otras, la detención del 28-10-2005 por una presunta venta de 9983 grs de cocaína, con intervención en un registro de un millón y medio de euros y una prensa hidráulica. Se significan en los folios 148 y ss. los SMS utilizando lenguaje en clave, dos de ellos del NUM044 a Juan Pedro , en términos de "viñeron morenas baratas pa sacar rápido da un toque. Se queres" y "tengo dos de moreno, si me la quitas de favor a 10. Cada uno. Ktesta cuando puedas". Apuntaban los agentes, en el contexto del resultado de la investigación, la fundada sospecha de que el individuo en cuestión ofrece hachís a Juan Pedro , con los "dos de moreno".

   Se destacan también los SMS que mantiene Juan Pedro con Lucio , (f. 150 y ss.), siendo Lucio usuario de los teléfonos NUM029 y NUM043 , de ellos, concretamente los SMS cruzados el 19-01- 2009 desde las13,05 horas y muy en particular el de las 19,23 horas en que Juan Pedro envía SMS a Lucio "que pasa que tu tlf ... no va ... te yevo luego uno. Yamale y que t digan, que ac falta que kiere el chiko probarlo pa traerle uno". Indican los agentes que Juan Pedro se pone en contacto con Lucio para que éste consiga una muestra de la sustancia ilícita, ya que uno de sus clientes quiere probarlo para llevarse uno (transcripciones folios 149 y 150).

   Solicitan la prórroga de teléfonos de Juan Pedro , Luis Miguel , Sergio , Vidal y la intervención de dos teléfonos utilizados por Lucio (f. 155), así como de otro más utilizado por un individuo que responde al nombre de Jesús María . Acogiendo la solicitud es dictado el auto del 23-01-2009 en el que recoge la instructora, los indicios que fundan la presunta participación de los investigados y de aquellos usuarios de las líneas móviles cuya intervención se pretende, en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes (f. 237-242).

   Así, respecto a Juan Pedro además de la remisión que hace al auto del 15-01- 2009 autorizando la interceptación de las tres líneas móviles de las que resultó ser usuario, se argumenta (apartado 6 del Fto. Jco Tercero) la corroboración de las sospechas de que está vendiendo sustancia estupefaciente, dado el contenido de los SMS interceptados, en los que emplea lenguaje críptico (negro paki, morenas baratas ...), en que utiliza predominantemente los mensajes de texto como forma de comunicación; en que dispone de varias líneas de teléfono a fin de dificultar su descubrimiento e incluso llega a disponer de otras que está dispuesto a entregar a su presunto colaborador Lucio . Respecto a Lucio , con fundamento en los SMS interceptados, se argumenta que colaboraría con Juan Pedro adoptando sus mismas precauciones, lenguaje convenido, predominio de la comunicación mediante SMS (f. 237).

   Respecto al individuo de nombre Salvador -más tarde identificado como Salvador - el oficio policial (f. 148-157) significa, de entre los SMS transcritos y adjuntos al mismo, los habidos entre Luis Miguel y el tal Salvador que vive en el norte de Galicia y es usuario de los teléfonos NUM041 y NUM045 , los días 16,17 y 19 de enero del 2009 (f. 152 a 154) cuyo contenido es muy sugestivo de que ambos se refieren a la compra de una indeterminada cantidad de cocaína, hablando de precios y calidad de la misma (en particular folios 153 y 154) no pudiendo Luis Miguel surtir a Salvador porque a su proveedor aun no le han cargado y ofreciéndose mutua información sobre calidad y precio, indiciariamente, de sustancia estupefaciente disponible en sus respectivos ámbitos de adquisición. Asimismo los agentes dan cuenta de las conversaciones mantenidas con un individuo al que denominan " Chiquito " -más tarde identificado como Juan Carlos - quien desde el teléfono NUM034 solicita a su interlocutor en el NUM046 "un tubo" en un intercambio de SMS transcritos al folio 151; expresión que los investigadores consideran referida a la compra de sustancia estupefaciente y a su interlocutor en el NUM047 le pediría dinero refiriéndose a él como "papel" contestándole el interlocutor que quedan mañana que no tiene mucho papel y replicándole Chiquito que "mañana todo ". El auto del 23-01- 2009 a cuyo contenido debemos remitirnos, pormenoriza y valora cumplidamente tales indicios en su Fto Jco Tercero párrafo quinto, realizando como en todos los precedentes el juicio de necesidad, excepcionalidad, idoneidad, proporcionalidad y especialidad de la medida y concluyendo la adecuación de la injerencia, con argumentos que compartimos. Por lo anterior debemos concluir como en relación con los anteriores, que no apreciamos vulneración del secreto a las comunicaciones telefónicas del art. 18 CE ".

   Vemos que el Tribunal va dando cumplimiento a la necesidad de motivación que se aprecia en cada uno de los autos habilitantes dictados y con respecto a cada uno de los condenados en el presente procedimiento, argumentando cada uno de los autos dictados por el instructor conforme la investigación iba avanzando y que justificaban la ampliación de medidas de injerencia en base a los nuevos interlocutores que se relacionaban con los primeros investigados sobre los que se habían adoptado las medidas de injerencia, lo que constituye medidas proporcionadas y adecuadas al fin legítimo de la investigación y que cumple los parámetros exigidos por la doctrina de esta Sala en orden a la validez del auto de prórroga.

   En estos casos hay que señalar que la validez de la prórroga está interconectada con el primer esfuerzo policial en justificar la primera medida de injerencia, y esta puede ser luego alimentada con sucesivos "autos ampliatorios" que sirven para extender el ámbito de la medida inicial conforme se van descubriendo nuevos indicios alrededor del primer auto habilitante. La justificación de los autos de prórroga y ampliación parten ya de la previa habilitación y están conectados con el primero. La motivación, pues, es de referencia y de ampliación, pero con una gran conexidad con el primer auto habilitante, por lo que solo se exige que, dados los indicios iniciales, se vayan añadiendo nuevas personas que en las conversaciones se pueda apreciar que están relacionados con los primeros sobre los que ya se dictó la injerencia.

   Se entiende por cumplida la mínima exigencia de comunicación de la necesidad de ampliación y el motivo "relacionado con el auto inicial", como asegura esta sala en sentencia 300/2013 de 12 Abr. 2013, Rec. 667/2012 , donde se recoge que: "En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre , o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre . En esta última se dice que "... si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3 ; 121/1998, de 15 de junio , F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas", añadiendo esta sentencia que:

   "Y en cuanto a las prórrogas, la jurisprudencia ha entendido que es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos.

   Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril , en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre , en la que se dice lo siguiente: "... los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad".

7. - Validez del auto de fecha 4 de Febrero de 2009

   - Auto de 4-02-2009 (folios 414 a 420).

   Recoge el Tribunal que este auto "autoriza la intervención de una nueva línea de teléfono utilizada por Luis Miguel , de dos utilizadas por Juan Pedro y una utilizada por el denominado por los investigadores " Chiquito ".

   En el oficio policial 1895 (f. 256 a 274) al que se adjuntan las transcripciones (folios 275 a 413) se da cuenta de que resultó identificado el usuario de los teléfonos NUM041 y NUM045 llamado Salvador , tratándose de Salvador quien cuenta también con antecedentes policiales por delitos contra la salud pública y se dice que su identificación resultó posible por una conversación del 27-01-2009 a las 16,55 horas en que recibe en el teléfono NUM045 la llamada de una mujer que le pregunta si es Salvador , cortándose a continuación.

   El auto en cuestión relaciona en el Fto. Jurídico Segundo (f. 417) los indicios de la utilización de dichas líneas por los referidos usuarios para la comisión del tráfico de drogas que se investiga, a cuya argumentación debemos remitirnos, destacando como evidencia el resultado de las intervenciones, que Luis Miguel utiliza múltiples líneas como teléfonos de seguridad destinando cada una para un limitado número de interlocutores, a la vez que las alterna para dificultar el acceso por los investigadores; alude al contenido de los SMS de Chiquito como indicativos de la fundada sospecha de que sería quien provee de cocaína a Luis Miguel y contiene un razonable juicio de necesidad y proporcionalidad, todo lo cual avala la legalidad de la medida".

   Existe, por ello, justificación de la ampliación como se ha expuesto en la validez del punto nº 6.

8. Validez del auto de fecha 16 de Febrero de 2009

   - Auto de 16-02-2009 (folios 444 y ss.).

   Refiere el Tribunal que "Con fundamento en el oficio policial 2640 (f. 430 y ss.) que da cuenta del resultado de las intervenciones, acuerda la intervención de nuevos teléfonos de Luis Miguel , Juan Pedro , Lucio y Vidal , así como el cese de otros. Se da cuenta en dicho oficio de la vigilancia realizada el 8-02-2009 debido a las comunicaciones entre Luis Miguel y Salvador , y el auto en cuestión accede a lo solicitado con base en las nuevas evidencias trasladas al juzgado, exteriorizándolas cumplidamente en su motivación".

   Se referencia el oficio policial de dación de cuenta y su necesidad conforme antes se ha incidido.

9. - Validez del auto de fecha 20 de Febrero de 2009.

   - Auto del 20-02-2009 (f. 475 ss.).

   Refiere el Tribunal que "Autoriza las prórrogas de los teléfonos intervenidos que en el mismo se refieren. Le precede el oficio policial 2900 (f. 467- 473 Tomo III) dando cuenta de las transcripciones de SMS destacando los mantenidos entre Luis Miguel y Salvador , quienes concertaron una cita el 17-02-2009, Luis Miguel a través del abonado NUM048 y Salvador a través del abonado NUM041 y montada una vigilancia policial, el funcionario NUM037 reconoció a Salvador en el interior de un Audi A-4 negro ....YQF estacionado delante del domicilio de los padres de Luis Miguel en DIRECCION001 . Se da cuenta de la identificación de " Chiquito " usuario del tf NUM034 como Juan Carlos , de que Lucio continúa manteniendo diversos contactos con distintas personas en relación con la compra venta de sustancias estupefacientes a las que se refiere utilizando lenguaje encriptado como "coches", "piezas" "euros" y otros por el estilo. Tampoco encontramos tacha alguna de nulidad en dicho auto que pondera cumplidamente sus presupuestos y requisitos".

   De la misma manera expuesta hay justificación suficiente y razonable.

10. - Validez del auto de fecha 6 de Marzo de 2009.

    - Auto del 6-03-2009 (folio 835 y ss.).

    Refiere el Tribunal que "acuerda la intervención del abonado NUM036 utilizado por quien más tarde será identificado como Carlos José (alias Virutas ), así como de otros dos abonados.

    Le precede un oficio de la UDYCO NUM105 (folios 646 a 834) que pone en conocimiento el resultado de las intervenciones telefónicas, aportando nuevos números de abonados que por el contenido de las mismas estarían realizando actividades de tráfico de sustancias estupefacientes con los investigados. En concreto de Luis Miguel (abonado NUM106 ) con el abonado NUM049 (alias Canoso ); de Luis Miguel usuario del ( NUM050 ) con el usuario no identificado del NUM051 (más tarde identificado como Inocencio ). También se da cuenta de que el 26 de febrero del 2009, desde las 22,54 horas a las 23,49 hay cuatro SMS entre Luis Miguel ( NUM050 ) y el NUM036 concertando una cita en la que omiten referir el lugar (f. 652 Tomo III), el 1-03-2009 otro SMS entre ambos con el único texto "11.30"; el 2-03-2009 a las 00,33 horas otro SMS de Luis Miguel al referido abonado en términos de "por ay más o menos"; a las 11,35 horas del abonado referido a Luis Miguel "12 en dnd" ; a las 11,43 de Luis Miguel "2m"; a las 11,47 del abonado NUM036 a Luis Miguel "20 m"; a las 11,55 de Luis Miguel al abonado " Virutas dond te dije" y a las 12,09 del abonado a Luis Miguel "15 m q me lie" (f. 653 y 654). Acoge la instructora y con ella coincidimos, la razonabilidad de la interpretación que hacen los agentes, de que los SMS cruzados de Luis Miguel y el usuario del NUM036 (al que la investigación denominará Virutas y será identificado en oficio policial nº NUM052 del 12- 05-2009 (f. 1513) como Carlos José ), en los que llamativamente omiten referirse al objeto y lugar concreto del encuentro, que se realizan desde uno de los teléfonos de seguridad de Luis Miguel y conciertan un lugar " Virutas " donde pueden pasar desapercibidos, fundadamente se refieren a temas relacionados con la compraventa de sustancia estupefaciente.

    Significan los SMS de las 14,59, 16,42 y 16,58 (f. 656), como sugestivos de que Luis Miguel está pendiente de que le entreguen sustancia estupefaciente para poder proveer a Salvador y que utilizan lenguaje en clave "los cilindros", del mismo modo significan los SMS de Lucio (folios 662 y ss.) sugestivos de que provee a otras personas de sustancias estupefacientes, dado el contenido de dichos SMS y la incoherencia de sus textos, e informan los agentes de que tanto Lucio como Juan Pedro tienen otros teléfonos de seguridad para comunicarse entre ellos (f. 666 y ss.).

    El auto referido pormenoriza los indicios (f. 837 a 838) por ese resultado de las intervenciones y valora el empleo por los investigados de SMS como medio de comunicación, para evitar documentos fonográficos que permitan acreditar la autenticidad de las conversaciones, la utilización de un lenguaje convenido, para concretar lugares, sin denominarlos expresamente ("ven por aquí" puedes pasar por donde me viste ayer" mejor en el sitio antiguo que teníamos" donde xojo a partida") o aludiendo a terceros (me consigues para mi amigo el funcionario como el otro días antes de las 9 o nada"), sin revelar en ellos el verdadero sentido del diálogo. Por todo lo expuesto, consideramos que la resolución judicial se asienta sobre datos que, fundadamente, sugieren la dedicación de los referidos interlocutores a actividades ilícitas de tráfico de sustancias estupefacientes y contiene una razonable ponderación de los presupuestos y requisitos de la injerencia en el secreto de las comunicaciones, por lo que no infringe el art. 18 CE ".

    Vemos, pues, que también está justificado en el oficio policial y la exigencia de la ampliación.

11. - Validez del auto de fecha 18 de Marzo de 2009.

    Señala el Tribunal que "El auto del 18-03-2009 (folio 1091 ss.) con base en las previas informaciones y transcripciones aportadas por oficio policial nº NUM053 (f. 852 y ss.) autoriza la intervención de un nuevo abonado utilizado por Juan Pedro y otro utilizado por alias Corán a la vez que acuerda la prórroga de teléfonos intervenidos y el cese de otros. En el mismo oficio se da cuenta de la vigilancia-operativo del 14-03-2009 (f. 861 y ss.) que concluyó con la identificación y detención de Pedro Enrique , al que se identificó por la matrícula del vehículo que conducía Opel Corsa rojo NU-....-IP a su nombre, cuando iba a reunirse con Lucio para, presuntamente hacer entrega a éste de unos 200 grs de cocaína".

    Se extiende en este auto la investigación al también recurrente Pedro Enrique por sus relaciones con el ya investigado Juan Pedro , basado en sus llamadas sobre hechos similares a los investigados.

12. - Validez del auto de fecha 17 de Abril de 2009.

    - Auto del 17-04-2009.

    Refiere el Tribunal que "acuerda prórrogas de los teléfonos intervenidos y la intervención del número NUM054 utilizado por corán (f. 1454-1463), en base al oficio policial que le antecede, en el cual se da cuenta también de la identificación de Jose Daniel .

    En oficio de la UDYCO nº NUM055 del 31-03-2009 (f. 1119 y ss.) se da cuenta de las conversaciones mantenidas entre Luis Miguel y Salvador , mandándole éste último al chaval a las nueve en la rotonda, refiriéndose a una rotonda de la zona del Salnés, para presuntamente recoger una cantidad de droga y de las comunicaciones entre Salvador y Jose Daniel persona ésta que fue quien buscó y envió al chaval a la rotonda transcribiendo los SMS a los que más adelante nos referiremos y de que se montó un operativo policial que concluyó con la interceptación y detención sobre las 22,50 horas del 27-03-2009 de Casimiro interviniéndole en torno a 1kg de cocaína, pasando a disposición del juzgado de guardia de Santiago de Compostela.

    En el oficio posterior del 14-04-2009, nº NUM071 (f. 1144 y ss. Tomo IV), se informa que Jose Daniel usa los teléfonos NUM056 y NUM057 , que mantiene contactos diarios con Salvador y que realizadas las gestiones oportunas se logra su identificación resultando ser Jose Daniel , con multitud antecedentes contra patrimonio y dos detenciones por tráfico de drogas. Destacan que fruto de la detención de Casimiro , Salvador mantiene muchas comunicaciones con Luis Miguel de zona Algeciras persona a quien iría destinada la cocaína intervenida, destacando (f. 1144/1145) las llamadas de Luis Miguel a Salvador los días 30, 31 marzo y 2 y 3 de abril desde teléfonos distintos, así como una conversación de las 23,11 horas y los SMS posteriores en que Luis Miguel le pide a Salvador , tres o cuatro kg de cocaína refiriéndose como "tres o cuatro coches buenos".

    Se da cuenta y transcriben las comunicaciones de Luis Miguel y su hermano Vidal , quien sería el encargado del dinero en las operaciones ilícitas de tráfico de drogas y estaría al tanto y colaboraría con Luis Miguel ; de las comunicaciones entre Juan Pedro y Lucio en lenguaje críptico (f. 1164) hablan de piezas, coches, ruedas, llantas para referirse a la sustancia estupefaciente; de las comunicaciones de Juan Carlos con Luis Miguel (f. 1169y ss.); de las comunicaciones entre Luis Miguel y " Virutas " (f.1150, 1151) quienes utilizando lenguaje críptico hablarían, conforme explican los investigadores, del precio del kg de cocaína, pudiendo disponer Luis Miguel de unos 10kg y encargándole Virutas 4kg de cocaína, por lo que establecieron los agentes un operativo policial, que resultó infructuoso por no poder seguir a Luis Miguel sin ser descubiertos (f. 1152). El auto referido se remite al resultado plasmado en el oficio policial con una adecuada ponderación de su significación como indicios de la comisión del delito que se investiga, por parte de las personas investigadas, la excepcionalidad y racionalidad de la medida, que entendemos así debidamente fundada".

    Se añade en la investigación a Jose Daniel , siendo razonada la ampliación de las investigaciones, dada la conexidad con los intervinientes en la red organizada y la sucesiva ampliación de personas que se iban relacionando con los ya investigados como aquí ocurre con Jose Daniel y los ya citados por el Tribunal.

13. - Validez del auto de fecha 30 de Abril de 2009, 14 de Mayo de 2009, 27 de Mayo de 2009, 2 de junio de 2009, 17 de Junio de 2009, de 15 de Julio de 2009 y auto de fecha 20 de Agosto de 2009.

    Señala el Tribunal que "Siguen los autos del 30-04-2009 que autoriza con fundamento en el resultado de la investigación, la intervención de tres abonados nuevos de Luis Miguel (oficio policial 7250 f. 1480 y ss.), los cuales utilizaría a raíz de la detención de Casimiro , habiendo dejado de utilizar otros intervenidos , cuyo cese también, con la debida motivación de ambas medidas, se acuerda en dicho auto.

    El del 14-05-2009 (f. 1908 y ss.) que acuerda la prórroga de teléfonos intervenidos, así como la intervención de un nuevo abonado utilizado por Juan Pedro , un nuevo abonado utilizado por Salvador y cuatro abonados relacionados con Luis Miguel en sus ilícitas actividades de tráfico de drogas.

    El auto del 27-05-2009 (f. 1946 y ss.) que acuerda la intervención de dos nuevos teléfonos utilizados por Juan Pedro , un nuevo teléfono utilizado por Luis Miguel y otro nuevo por Lucio , con base en el oficio 9065 del 25-05-2009 (f. 1940 ss.) dando cuenta del resultado de intervenciones y de la utilización por los investigados de dichos nuevos abonados, también de vigilancias, como la del 22-05-2009 sobre Carlos José que se cita en la explanada de la parada del autobús, cerca de la casa de DIRECCION001 , tras llegar en su vehículo Megane Scenic ....KKN , con Vidal que conduce el Volkswagen Tourán color plateado ....RWN .

    El auto del 2-06- 2009 (f. 1984 y ss.) que autoriza la intervención de tf NUM015 utilizado por Juan Pedro , el NUM006 utilizado por Carlos José y el NUM058 , en base a los resultados de las intervenciones que se refieren en oficio policial, nº NUM059 (folio 1962 y ss.) de fecha 1-06-2009 , en el que también se da cuenta de la interceptación el día 28-05- 2009 de Lucio ; de los SMS entre Juan Pedro y Luis Miguel y de éste con Carlos José , (f. 1970 y ss.) sugestivos de encargos de drogas, alusivos a sus precios, utilizando lenguaje encriptado. (f. 1975).

    Así Carlos José y Luis Miguel hablan en clave, de rubia no solo morenas, de cuantos años tienen, de que acaban de cumplir 18, de la prima de 34 etc. Consideran investigadores que Pelos le pide a Juan Pedro 550 grs de heroína y báscula de precisión a la que denomina "marr o pol". De los SMS entre Luis Miguel y Carlos José , resulta que éste utiliza el tf NUM006 según el SMS de las 20,26 horas, que Luis Miguel tiene heroína a 18000 euros kg (SMS 20,35 y 20,37).

    Sigue el auto del 17-06-2009 (f 2529 y ss.) que con base en el oficio nº NUM060 de la Udyco de fecha 15-06-2009 dando cuenta del resultado de los teléfonos intervenidos, acuerda la prórroga de los mismos, conforme a lo solicitado por los investigadores: el del 2-07-2009 (f 2579 y ss.) que autoriza la intervención de un número de teléfono portugués utilizado por Juan Pedro y otro número de un individuo alias " Chispas ", el cese de otros teléfonos, todo con base en el oficio de la Udyco nº NUM061 de fecha 2-07-2009 (folios 2552 y ss.); en dicho oficio también se da cuenta de las comunicaciones de Luis Miguel , Carlos José , Juan Pedro así como de las vigilancias practicadas, en base a los SMS intercambiados entre Carlos José y Luis Miguel (f. 2554 yss.) ambos se citan a las 19 horas del 22-06-2009 en la explanada, se establece dispositivo de vigilancia por los agentes NUM037 y NUM062 , así como el día 30-06-2009 que concluye este día con la detención de Carlos José a quien se le intervienen dos paquetes de cocaína.

    Sigue el auto del 15-07-2009 (f. 2984 y ss.) que acuerda la intervención de un nuevo teléfono utilizado por el alias de " Canoso ", la prórroga de los intervenidos y el cese de otros, en base a todo el resultado de las intervenciones telefónicas que precede en el oficio de la Udyco NUM063 del 13-07-2009 (folios 2597-2983), del que resultan, por los motivos que en el auto se recogen, indicios racionales de que los investigados están desplegando una actividad de tráfico de sustancias estupefacientes, heroína y cocaína".

    Vemos, pues, que se justifican los autos dictados y que los agentes policiales instan la ampliación de teléfonos, al detectar que se iban dando de baja, o no se utilizaban teléfonos que habían sido intervenidos, como una medida de autoprotección de quien sospecha que su teléfono puede haber sido intervenido judicialmente, como aquí ocurrió, lo que determina que sea necesario, como aquí llevó a cabo en este caso la policía al ser preciso ampliar las intervenciones a los teléfonos que en realidad habían utilizado los investigados modificando el que inicialmente tenían por otros que era necesario intervenir, como así se acuerda. Por ello, que se dieran de baja o interesara el cese de determinados números de teléfono y se sustituyeran por otros se fue explicando motivadamente dando lugar a justificadas ampliaciones de nuevas líneas de teléfono ante los cambios de uso de terminales que se iban sucediendo.

    Sigue el auto del 20-08-2009 (folios 3344 y ss. Tomo VIII) que acuerda la intervención de una nueva línea telefónica utilizada por Juan Pedro , así como la prórroga de las intervenidas y el cese de otras, todo ello en base al resultado de las intervenciones plasmado en el oficio policial de la UDYCO nº NUM064 del 19-07-2009 (folios 3033 y siguientes) del que fluye por los términos de los SMS en el mismo transcritos, la activa dedicación al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, de Juan Pedro , Luis Miguel , Lucio y Salvador .

    Señala, a continuación, el Tribunal que "el resultado de las intervenciones determina la detención el 14-07-2009 de Pedro Francisco cuando presuntamente acababa de adquirir droga de Juan Pedro , levantándose el atestado NUM065 de 14-07- 2009 (folios 3005 a 3024 Tomo VII) presentado ante el juzgado de Instrucción número 2 de los de Villagarcia".

    Tras estas medidas de injerencia el Tribunal apunta la conclusión de la investigación al señalar que "El cese de las intervenciones telefónicas tiene lugar tras las detenciones de los investigados, por un auto del 18-09-2009 (f. 4075 y ss. Tomo IX).

14. - Resumen por el Tribunal de los resultados de las medidas de intervención telefónica.

    Tras la exposición por el Tribunal de las resoluciones dictadas y la motivación de cada una de ellas añade que "A lo largo de la investigación se realizaron por los agentes de la UDYCO numerosas vigilancias en torno los implicados, documentadas en la causa constatando sus citas telefónicas para llevar a cabo sus actividades de tráfico de sustancias estupefacientes, se fueron produciendo detenciones de varios investigados y aprehensiones de sustancia estupefaciente, infiriéndose racionalmente sus actividades ilícitas de tráfico de drogas por el modo de comunicarse, en el que utilizaban casi con exclusividad los SMS para evitar la existencia de documentos fonográficos que pudieran permitir acreditar en el futuro la identidad de los comunicantes, utilizando un lenguaje encriptado y convenido, en el que evitaban a toda costa referirse a datos de identificación de personas, de sus lugares de encuentro, el objeto de la comunicación y su finalidad, designando la sustancia estupefaciente (cocaína, heroína), su calidad, cantidad y precio con palabras en clave como (coches, morenas, piezas, prima) y el dinero como papel ".

    Es decir, que el Tribunal razona el método de intervención de los investigados con uso de lenguaje encriptado en su mecánica operativa, cambios constantes de teléfonos para evitar ser descubiertos en el caso de posibles medidas de intervención telefónica y aprehensión de sustancia estupefaciente que queda reflejada en los hechos probados, fruto de las medidas de intervención telefónica que permitía a los agentes policiales tener datos claros de los lugares de entrega, pese a las dificultades que ponían los investigados en cuanto a la forma de actuar para evitar ser descubiertos y utilizando palabras clave solo conocidas por ellos para, en su lenguaje encriptado, poder actuar y operar sabiendo lo que "ellos querían decir". Método tradicional utilizado en estos casos para huir del control policial y judicial, pero del que se infiere, como así concluye con acierto el Tribunal una evidente actuación destinada al tráfico de drogas más las aprehensiones físicas descritas en los hechos probados que es lo que acredita ese destino de toda su actividad antes explicada en los sucesivos oficios policiales suficientemente explicativos para el dictado de los autos de prórroga.

    Por ello, el Tribunal destaca que:

    "Los sucesivos autos de intervención de nuevos números de teléfonos y prórrogas de los intervenidos, se sustentan en dichos resultados, todos ellos los exteriorizan y explican su valor como fundamento de la decisión. Las intervenciones de múltiples líneas, así como sus ceses, fue consecuencia obligada de la utilización por los investigados, principalmente Luis Miguel y Juan Pedro y en menor medida Carlos José y Lucio , de múltiples líneas de teléfono a modo de teléfonos de seguridad , comunicándose por cada una con solo una o dos personas de sus colaboradores y así por ejemplo Juan Pedro , llegó a usar hasta 12 líneas.

    En relación con las alegaciones efectuadas por la defensa de Juan Carlos , solo nos cabe reiterar que los indicios han de valorarse ex ante, no ex post como recoge la STS 267/2010 de 31 marzo y que como también dice la STS del 25 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1343/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1343) con cita de otras muchas, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

    El cese de la intervención de tres de las líneas atribuidas a Luis Miguel , cinco días después del auto que autorizó su intervención, no es sugestivo ni de falsedad de esos datos aportados por la policía en el oficio policial ni de su exageración, pues como se comprobó Luis Miguel utilizaba múltiples líneas de teléfonos a modo de teléfonos de seguridad cambiando frecuentemente de números y en cuanto al Renault Safrán el vehículo existía y no se comprobó la existencia en él de una caleta, por la razón de haber sufrido un siniestro, como declaró en juicio el agente NUM037 ".

    En efecto, el hecho de que los ceses de intervención de teléfonos se fueran adoptando no quiere decir que los resultados demostraran que los indicios eran inconsistentes, sino que se iban cambiando los números como mecanismos de autoprotección, como se ha expuesto.

    Refiere, también, el recurrente que "de 17 sospechosos iniciales, sin contar con mis representados, sólo dos de ellos se relacionarían con los hermanos Vidal Luis Miguel : concretamente los Sres. Salvador y Carlos José ; los inicialmente investigados como cabecillas del grupo criminal Sergio e Adriana ni tan siquiera llegaron a ser imputados; otros investigados que sí fueron imputados", pero ello no determina que exista nulidad de las medidas, por cuanto, como antes se ha expuesto, no es preciso imputar a todos los investigados si no se evidencian de las medidas de intervención datos que permitan su incriminación y sí solo de los que así se evidencie, tras la investigación. Por ello, no puede asociarse la pretendida vulneración del secreto de las comunicaciones con la presunción de inocencia, ya que no existe la nulidad de los autos de intervención dictados, y de lo que de ellos se deriva es la suficiente prueba para la condena dictada por el Tribunal.

    Señalan los recurrentes que negaron los hechos, o que coacusados o testigos negaron relación con ellos, pero lo que resulta de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la evidencia de las escuchas es concluyente. Cuestiona las intervenciones policiales en torno a los recurrentes. No obstante, a ello nos referimos en el análisis del motivo 4º.

15. - El valor del confidente de los agentes policiales para instar la medida de intervención telefónica

    Consta en las actuaciones que en el oficio policial se hace mención a la existencia de "confidencias" y ante ello cabe citar la STS 1100/2015 de 18 de marzo de 2015 sobre el valor de la información facilitada por un confidente a la policía para que los agentes soliciten la intervención telefónica Así, la cuestión de relevancia es considerar si la información de un confidente a la policía puede servir de base para fundar una petición de los agentes al juez de instrucción interesando una medida de intervención telefónica, ya que es sabido que ésta no puede interesarse si no es con elementos previos que demuestren unos «indicios fundados» que permitan acudir al juez a la adopción de esta medida limitativa de derechos fundamentales.

    Así las cosas, en la STS 1100/2015, de 18 de marzo , se otorga plena validez a la información del confidente para fundar una petición y posterior concesión de la medida de intervención telefónica, ya que señala la sala que las «informaciones» o «confidencias» tienen la única virtualidad de iniciar una investigación policial sobre tales hechos de apariencia delictiva y será en el curso de ella cuando se consigan los datos objetivos -verificables por el Juez y por terceros- acerca de la probabilidad de la existencia, tanto del delito investigado como de la implicación en dicho delito de la persona cuyo teléfono se solicita sea intervenido - SSTS 1497/2005 ; 55/2006 ; 1354/2009 ; 318/2013 o 181/2014 .

    El propio TEDH ha admitido la validez de la utilización de estas fuentes anónimas de conocimiento siempre que se utilicen exclusivamente como medio de investigación sin que tengan el carácter de medio de prueba - STEDH caso Kostovski, 20 de noviembre 1989 , entre otras-.

    Por otra parte, hay que recordar que, cuando se pide una intervención telefónica, se estará en los umbrales de una investigación policial, que tiene por finalidad verificar la realidad de los hechos de apariencia delictiva denunciados y la identidad de las personas concernidas. Por ello, los datos objetivos -que no sospechas, intuiciones o meras impresiones subjetivas- no tienen ni deben tener tal consistencia objetiva próxima a la certeza que haría innecesaria la petición de intervención.

    En tal sentido y entre otras muchas se cita la STS 74/2014, de 5 de enero , que se pronuncia en el sentido de: «Que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios....» En el mismo sentido, SSTS 1060/2003 ; 248/2012 ; 492/2012 o 301/2013 .

    Los indicios se piden para justificar el sacrificio del derecho fundamental a la privacidad de las conversaciones, pero no constituyen ni se equiparan al concepto de indicios que se utiliza en el art. 384 LECrim .

    El «indicio racional de criminalidad» al que se refiere el art. 384 de la LECrim para el procesamiento constituye un «juicio de probabilidad» sobre el delito ya investigado, y sobre la implicación de la persona procesada en él. Es en definitiva un juicio provisional de inculpación que descansa sobre la totalidad de la encuesta judicial ya efectuada.

    En el caso de la petición de intervención telefónica se está en una fase muy anterior, pues la investigación judicial prácticamente no ha empezado; por tanto, los «indicios» justificadores de la petición de intención se sitúan, como con reiteración ha dicho tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional en una zona intermedia: «....son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento....».

    El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 203/2015, de 23 de marzo , apunta que es suficiente una confidencia y la comprobación subsiguiente de alguno de sus extremos para proceder a acordar una intervención telefónica. También la STS de 23 de marzo de 2010 , al señalar que: «Hay que partir de que la autorización que se solicita es para investigar; más exactamente para seguir investigando, por lo que si se estuviera en el conocimiento de todos los detalles, obviamente no procedería por superfluo, tal medio de investigación».

    También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia 339/2013, de 20 de marzo, Rec. 975/2012 , cuando señala que: «Cuando las informaciones vienen avaladas por datos corroboradores, o ellas mismas son las que funcionan como elemento confirmador de otros, sin necesidad de desvelar la identidad del informador ( STS 834/2009, de 29 de julio ) pueden conformar la base indiciaria necesaria para una intervención de las comunicaciones ( SSTS 27/2004, de 13 de enero , o 77/2007, de 7 de febrero ).

    Se comprueba, según lo ya expuesto, que se han recogido todos los datos relevantes para la admisión de la confidencia al adoptar las medidas de corroboración precisas para la habilitación del dictado del auto.

    El motivo se desestima.

2. - VULNERACIÓN DEL DERECHO AL JUEZ NATURAL PREDETERMINADO POR LA LEY ( CE, ARTÍCULO 24.1 )

   Postulan los recurrentes la incompetencia del Juzgado de Villagarcia de Arosa, para conocer de los hechos descritos en el apartado A-1, al haberse aceptado anteriormente la competencia del Juzgado de Santiago en relación con la participación del condenado Casimiro .

   Señala a estos efectos el Tribunal que "Las defensas de Luis Miguel , Salvador y Jose Daniel , con mayor o menor desarrollo argumental, alegan que existió una manipulación de datos por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado al presentar ante el juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela al detenido Casimiro ; que este juzgado de Santiago no conoció su falta de competencia para instruir sus DP 1314/2009 contra D. Casimiro , porque en el atestado que allí se presentó con el detenido (f. 1133) se ocultó que el Juzgado de Villagarcía 2 instruía las DP 1243/2008 de las que provenía la información que llevó a la actuación policial, para atribuir así al Juez/a de Santiago una competencia de la que carecía y poder continuar una investigación prospectiva en las DP 1243/2008 de instrucción 2 de Villagarcía y ello con el consentimiento del/de la titular de este juzgado que conociendo aquel atestado por información de los agentes (Folios 1119, 1126 y 1127) en vez de solicitar la inhibición no hizo nada, permitiendo a la postre el enjuiciamiento de Casimiro por la Audiencia de La Coruña".

   Añade que "no se da vulneración del derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley, ni apreciamos que ello ocasione indefensión a los acusados.

1. - Detención de Casimiro en Santiago. Competencia del mismo.

   En primer lugar, porque, si bien tal circunstancia motivó la disgregación de la investigación del hecho A1 en dos juzgados de Instrucción -(Santiago de Compostela 2 respecto a Casimiro y Villagarcía 2 respecto a Luis Miguel , Jose Daniel y Salvador )- y su enjuiciamiento por distintas Audiencias, no cabe negar que aquellos órganos jurisdiccionales eran objetiva, funcional y en principio también territorialmente competentes, para actuar, pues fue en el partido judicial de Santiago de Compostela donde se produjo la detención de Casimiro y la ocupación de la sustancia estupefaciente, mientras que Villagarcía 2 tenía investigación abierta en cuyo marco conocieron los agentes que se iba a producir la entrega de la sustancia estupefaciente ( arts. 14 y 15 LECr ) y porque, conforme al principio de ubicuidad, que rige para el delito de tráfico de drogas (por todas STS 2-0-2012 y STS 9-06-2013 ) y que recoge el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de fecha 3 de febrero de 2005, el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa".

2. - Dación de cuenta policial al juzgado que conocía de las primeras diligencias. Necesidad de preservar el secreto de la causa primera.

   En segundo lugar, porque no apreciamos que hubiera existido por parte de la policía judicial «maniobra» destinada a sustraer el conocimiento del asunto al Juzgado de Villagarcía 2 que tramitaba las DP 1243/2008 declaradas secretas, pues de la detención de Casimiro y de la intervención de la sustancia el 27-03-2009 así como de su puesta a disposición del juzgado de guardia de Santiago de Compostela, dieron cumplida cuenta a la titular de aquel Juzgado en oficio Udyco nº NUM055 del 31-03-2009 (f. 1119, Tomo IV) disponiendo el juzgado su unión a la causa por providencia del 2-04-2009 (f. 1142). El detenido fue puesto a disposición del juzgado de guardia del lugar de su detención ( art 496 LECr ) y la omisión en el atestado presentado a este juzgado (f. 1133), de la existencia de las DP 1243/2008 del juzgado de Villagarcía, se justificaba en la obligación de preservar el secreto acordado en esta causa.

   La atribución para, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, reclamar o no la inhibición de las actuaciones de Santiago de Compostela, correspondía a la titular de Villagarcía 2 ( art 19 LECr ), sin que quepa responsabilizar a la policía de su falta, sin incurrir en la negación implícita de la capacidad de la Sra. jueza de Instrucción para dirigir su propia investigación, lo que no nos parece aceptable.

   En este contexto, la falta del requerimiento de inhibición a Santiago de Compostela de sus DP 31/2009, nos indica una decisión judicial dirigida a no frustrar anticipadamente el resultado de la investigación que se estaba realizando en la causa de Villagarcía 2 y que probablemente no se garantizaría con el secreto, porque tanto la inhibición, como incluso la circunstancia de la detención de Casimiro en el partido judicial de Santiago de Compostela para ponerlo a disposición del Juzgado de Villagarcía 2, alertaría a la defensa del detenido acerca de la posible existencia de una investigación abierta en este juzgado y de una posible interceptación de comunicaciones telefónicas .

   En definitiva, no podemos concluir que con tal modo de proceder, se hubiera llevado a cabo una alteración arbitraria de las normas de competencia, como tampoco que fuera dirigido a atribuir a un determinado juzgado por motivos espurios, el conocimiento de un concreto asunto.

3. - No existe razón alguna para dudar de pérdida de imparcialidad.

   En tercer lugar y entroncando el contenido del derecho fundamental, con el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, tampoco apreciamos y nada alegan al respecto quienes invocan la vulneración, el mínimo atisbo de pérdida de imparcialidad en alguno de los órganos jurisdiccionales.

4. - Inexistencia de merma de derechos o indefensión.

   Finalmente, debemos concluir, que ello no afectó a las posibilidades de defensa de los aquí acusados, Luis Miguel , Salvador y Jose Daniel , porque la sentencia que condenó a Casimiro fue dictada con su conformidad y sus términos en nada comprometen la actual posición de los acusados y porque las defensas conocieron en tiempo hábil para impugnarlos, sin que lo hubieran hecho, el resultado de los informes periciales sobre la sustancia estupefaciente intervenida.

   Así por providencia del 1-10-2009 el juzgado 2 de Villagarcía acuerda exhortar al Juzgado 2 de Santiago de Compostela para obtener testimonio del atestado NUM066 de la declaración del imputado y de la documental relativa a la incautación de las sustancias que causan grave daño a la salud: entrega, análisis y pesaje del Ministerio de Sanidad, así como su tasación, lo que fue notificado a las defensas el mismo día. El testimonio recibido, con los análisis de la sustancia estupefaciente intervenida y el peritaje de su valoración, se mandó notificar a las partes por providencia del 4-02-2010 (f. 4481); momento hábil para su impugnación y para proposición, en su caso, de análisis contradictorio, -habiéndose reservado suficientes muestras de contraste y dirimente-, no se efectuó impugnación por las defensas, habiendo renunciado en juicio la defensa de los hermanos Luis Miguel Vidal a la declaración del perito que practicó los análisis y que ella había propuesto. Desde otro punto de vista, el enjuiciamiento separado de sus autores ( Casimiro de una parte; Luis Miguel , Jose Daniel y Salvador de otra) no rompe la continencia de la causa ni en materia probatoria, ni en cuanto al pronunciamiento que pueda corresponder para los aquí acusados. Es cierto que la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en este procedimiento, si podría tener implicaciones en aquel enjuiciamiento de Casimiro , pero ello resulta ajeno a este proceso.

   En definitiva, consideramos que no puede negarse la competencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villagarcía de Arosa para la investigación que realizó respecto a los aquí acusados, ni la de este Tribunal para su enjuiciamiento, por lo que no existe infracción del derecho al juez natural predeterminado por la ley".

   Debe rechazarse el motivo, ya que correspondía tanto la legitimidad tanto del Juzgado de Santiago para conocer de los hechos procesalmente agotados en razón de haberse sorprendido al implicado en su jurisdicción cometiendo el delito, como del Juzgado de Villagarcia de Arosa que mantenía, a la razón, abierta una investigación en cuyo marco confluyeron los hechos. Además, ninguna indefensión se produce a los recurrentes el hecho de que un detenido con ellos relacionado sea juzgado en otro lugar si allí se descubren pruebas materiales del delito. Y la explicación dada por el Tribunal en orden a la declaración de secreto en el que estaban las diligencias primeras aconsejaba no acordar medida alguna por cuanto destruiría las medidas acordadas al descubrirse las que se habían acordado, lo que constaría en los posibles requerimientos de inhibición que se hubieran acordado, por lo que ninguna indefensión existe al respecto. Que el recurrente Luis Miguel le entregara la droga al detenido posteriormente es un hecho distinto e independiente, ya que ello no consta en la tramitación del juzgado de Santiago.

   Pero contundente es el alegato del Tribunal en este punto cuando señala que: "La documental relativa a la incautación de las sustancias que causan grave daño a la salud: entrega, análisis y pesaje del Ministerio de sanidad, así como su tasación, lo que fue notificado a las defensas el mismo día. El testimonio recibido, con los análisis de la sustancia estupefaciente intervenida y el peritaje de su valoración, se mandó notificar a las partes por providencia del 4-02-2010 (f. 4481); momento hábil para su impugnación y para proposición, en su caso, de análisis contradictorio -habiéndose reservado suficientes muestras de contraste y dirimente-, no se efectuó impugnación por las defensas, habiendo renunciado en juicio la defensa de los hermanos Vidal Luis Miguel a la declaración del perito que practicó los análisis y que ella había propuesto. Desde otro punto de vista, el enjuiciamiento separado de sus autores ( Casimiro de una parte; Luis Miguel , Jose Daniel y Salvador de otra) no rompe la continencia de la causa ni en materia probatoria, ni en cuanto al pronunciamiento que pueda corresponder para los aquí acusados. Es cierto que la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en este procedimiento, si podría tener implicaciones en aquel enjuiciamiento de Casimiro , pero ello resulta ajeno a este proceso".

   También refiere el Tribunal con determinación de la intervención en este punto que: "Al mismo se refiere el Oficio Udyco NUM055 del 31-03-2009 (f. 1119-1142) y particularmente comunicaciones telefónicas transcritas en los folios (1196 a 1203 tomo IV) de los días 27/03/2009 a 30/03/2009. Los hechos resultan acreditados, por el resultado de la prueba indiciaria que se obtiene del contenido de las comunicaciones intervenidas, transcritas y sometidas a contradicción a las que nos referiremos; de las declaraciones testificales de los agentes intervinientes en la vigilancia policial paralela del 27/03/2009 que concluyeron con la detención de Casimiro y la ocupación a éste de sustancia estupefaciente la cual debidamente analizada por peritos del área de sanidad de la Subdelegación de gobierno de La Coruña, resultó ser cocaína con un peso neto de 975,600 grs y riqueza del 28,69%, (informe f. 4456 a 446 no impugnado por las defensas) y cuya venta por gramo en el mercado ilícito arrojaría una ganancia de 33.049,94 euros (informe de valoración y tasación f 4463 y 4467, Tomo X, no impugnado); así como Sentencia AP de La Coruña que condenó a Casimiro (f. 5144 a 5147 Tomo XI) en cuanto a la incautación de dicha sustancia". Ninguna indefensión se ha causado por ello.

   El motivo se desestima.

3. - VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24 CE EN CUANTO CONSAGRA EL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS

   Se alega por los recurrentes que los hechos ocurren en el año 2009 y que fueron juzgados en el año 2016.

   Sin embargo, hay que precisar que aunque los hechos se remontan al año 2009 se trata de las medidas de investigación inicial que da lugar a su carácter secreto y de intervenciones telefónicas y que cuando se producen las detenciones se trata de una causa compleja con muchos detenidos.

   Señala a este respecto la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017 que: " El precepto ( art. 21.6 CP ) exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa.

   A tenor de la literalidad de la norma la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

   El cómputo a efectos de fijar la duración del proceso y calificar de debidos o indebidos los tiempos invertidos ha de atender como dies a quo al de adquisición de la condición de imputado (en la actualidad, investigado). Así se desprende del fundamento de la atenuante (compensación por los retrasos en un proceso que comporta incertidumbre y molestias para el encausado).

   El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no es un derecho a que el delito sea descubierto con presteza o a que los autores sean identificados con prontitud lo recuerda en ocasiones la jurisprudencia. El dato temporal relevante no es el momento de comisión del delito, ni el de incoación de las diligencias, sino el de adquisición la condición de imputado. Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera tanto explícita (se habla del tiempo de tramitación de la causa), como implícita (fundamento de la atenuante).

   Eso supone un correctivo importante en las valoraciones efectuadas por el recurrente. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España ), o, mejor, en la adquisición de la condición de imputado. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Solo cuando se adquiere la cualidad de parte procesal pasiva comienza el padecimiento derivado del sometimiento a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso ...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con presteza STS 940/2009 de 30 de septiembre y 385/2014, de 23 de abril .

   Decía a este respecto la sentencia 70/2013, de 21 de enero :

   "Son reprochables las dilaciones indebidas causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor. Si se efectúa una rebaja penológica es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un largo periodo de tiempo. Por tanto, invocar la fecha de los hechos (año 2003) es improcedente a estos efectos. El dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Cosa diferente es que una data de los hechos muy remota pueda ser ponderada a la hora de graduar la pena ( art. 66 CP ), aunque nunca por la vía de la atenuante por cuanto en ese caso no concurre su fundamento. El derecho se refiere al proceso sin dilaciones no a un supuesto y curioso derecho del autor de un delito a un descubrimiento rápido de la infracción penal y de su implicación. Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso ...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre )".

   La STEDH de 15 de marzo de 2016 (asunto Menéndez García y Álvarez González contra España ) remacha en fechas más próximas esa premisa.

   La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad", lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global la duración total y las concretas secuencias y vicisitudes procesales: pluralidad de investigados, complicados informes periciales, y complejidad en general de la causa. Basta una somera mirada a los gruesos volúmenes que la componen, o a la longitud y densidad de la sentencia, o al número de grabaciones necesarias para documentar las sesiones del juicio oral para que tal aseveración adquiera la fortaleza de lo indiscutible.

   Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio recalcan que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Sobre las circunstancias específicas de cada supuesto han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades ...). Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los datos esenciales para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

   La complejidad del asunto examinado justifica sobradamente los plazos invertidos que son razonables, aunque excedan de un desiderátum que puede rozar lo utópico.

   Más allá de las dificultades dogmáticas para apreciar una atenuante por hechos posteriores al juicio (por todas SSTS 935/2016 , de 15 de diciembre) tampoco el tiempo empleado en la redacción de la sentencia puede reputarse suficiente a esos efectos: es disculpable la demora por la complejidad del asunto y la multiplicidad de cuestiones empeñadas que merecían y exigían un estudio reposado y una confección minuciosa y laboriosa.

   Destacable es también igualmente la falta de toda reclamación durante la causa que, sin ser exigible legalmente, es dato no desdeñable.

   Apreciando de manera conjunta el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes no puede hablarse de retraso desmesurado. Es duración no desproporcionada en relación a la innegable complejidad de la causa y de la investigación como para propiciar una atenuación".

   En este caso, nos encontramos con una causa extensa, con muchos volúmenes y más de 5.000 folios, con múltiples acusados y sin que se haya precisado en el motivo tiempos concretos de paralización, suponiendo este tipo de casos una duración en atención a la complejidad que supone tramitar causas con muchos acusados.

   El Tribunal rechazó la atenuante apuntando que:

   "Se trata de una causa compleja por la multiplicidad de hechos, de investigados, de informes periciales y transcripciones de intervenciones telefónicas, con más de cinco mil seiscientos folios cuyo traslado simultáneo requeriría la realización de copia de las actuaciones para diez acusados y las pertinentes para cinco responsables civiles, lo que unido a la necesidad de un mayor plazo para calificar, justifica el traslado sucesivo.

   Se dice que recibidas las actuaciones en este tribunal de la Sección 2 de la Audiencia provincial el 12-07-2013 se señala el juicio para el 14-01-2014 y que ello supone una dilación indebida. Tampoco compartimos esta apreciación, atendida la complejidad referida requiriendo la celebración del juicio varias sesiones, atendida la fecha de su recepción en la Audiencia y siendo el mes de agosto inhábil y debiendo dictarse entre la recepción y el señalamiento el auto de admisión de pruebas, nos parece razonable el señalamiento del juicio dentro de un periodo de cinco meses hábiles desde su recepción . Se dice que iniciada la celebración del juicio el 14-01-2014 el Ministerio Fiscal solicitó la nulidad de actuaciones por la omisión de traslado para defensa a los responsables civiles y que siendo estimada la nulidad por la Sala la causa volvió al Juzgado de instrucción para subsanar tal defecto devolviéndola nuevamente a la Audiencia el 17 de febrero del 2015 dándose así una demora de un año y un mes.

   No es exacta la apreciación, no fue el Ministerio Fiscal sino las defensas, a excepción de la del Sr. Pedro Francisco , las que invocaron la nulidad de actuaciones y solicitaron la suspensión del juicio (sin oposición a esto último del Ministerio Fiscal) por no haberse dado traslado a los responsables civiles y el Tribunal, sin declarar la nulidad de actuaciones resolvió devolver la causa al juzgado de Instrucción para el traslado a los responsables civiles , traslado que resultó laborioso y requirió intensas pesquisas policiales para la filiación y localización de dichos responsables (f. 6031T XIV).

   Esta demora guarda relación con la ocultación de la verdadera titularidad de los vehículos de cuya responsabilidad no pueden desentenderse los acusados.

   Se dice que recibidas de nuevo las actuaciones en la Audiencia no se señaló el juicio sino para dentro de cuatro meses, respecto a lo cual reiteramos lo anteriormente argumentado, en que supone un plazo razonable atendido el número de sesiones, el número de citaciones, testigos, peritos y restantes señalamientos de la Sala .

   Se objeta también que en las nuevas fechas fijadas, 23, 25 y 30 de junio del 2015 se suspendiera la totalidad del juicio en vez de la última sesión y se señalara para dentro de siete meses.

   La defensa del Sr. Pedro Francisco alegó el señalamiento anterior de otro juicio para los días 30 de junio 1, 2, 3 y 7 de julio e interesó (f. 6143 Tomo XV) que se dejara sin efecto el señalamiento del día 30 y asimismo, la defensa del Sr. Jose Daniel alegó un señalamiento anterior (f. 6158) interesando la suspensión del juicio por estar fijado el más antiguo desde el 30 de junio al dos de julio.

   Las fechas comprometidas por las defensas en unión de los señalamientos ya efectuados, la inhabilidad del mes de agosto y la necesidad de preservar la concentración del acto 788.1 LECr justificó su suspensión para los días 19 a 22 de octubre del 2015.

   En esta nueva fecha, fueron las defensas del Sr. Carlos José (f.6179), de los hermanos Vidal Luis Miguel (f. 6182) y del Sr. Pedro Francisco (f. 6203) -ésta última respecto al señalamiento del 20 de octubre- las que pidieron la suspensión y nuevo señalamiento del juicio .

   En el afán de intentar la celebración del juicio en el plazo más breve posible, fue suspendido y adelantada su celebración para los días 21 a 24 de septiembre del 2015 (f. 6185 Tomo XV), pero de nuevo en esta ocasión, ahora la defensa del Sr. Pedro Enrique (f. 6215) pidió la suspensión del juicio por coincidencia del día 21 con un señalamiento anterior , del mismo modo interesó la suspensión de las tres últimas sesiones del juicio la defensa del Sr. Pedro Francisco por coincidencia de señalamientos anteriores (f. 6218).

   Por Diligencia de Ordenación (f. 6221) fue denegada la suspensión del señalamiento y recurrida en reposición por la defensa del Sr. Pedro Francisco con la adhesión del M. Fiscal, estimándose finalmente la suspensión y señalando nuevamente para los días 18 a 21 de enero del 2016 .

   De nuevo la defensa del Sr. Pedro Francisco (f. 6240) interesó la suspensión del juicio por coincidencia de señalamiento en el día 20 de enero , lo que le fue denegado por diligencia del secretario del 1-09-2015.

   Llegado el día del juicio no compareció el acusado Salvador , manifestando su defensa en ese momento que se encontraba ingresado en prisión y asimismo se comunica el cambio de letrado por los hermanos Luis Miguel Vidal , compareciendo el letrado Sr. Gutiérrez Aranguren e interesando un aplazamiento para el estudio de la causa. La suspensión resultaba obligada acordándose el nuevo señalamiento para el 1 al 4 de marzo .

   La nueva defensa de los hermanos Luis Miguel Vidal interesó (f. 6439) la suspensión del juicio en las fechas señaladas alegando la imposibilidad del estudio de la causa en el plazo concedido , lo que le fue denegado por diligencia de ordenación (f. 6446) la cual recurrió en reposición siéndole denegado el recurso ante lo cual, dos días antes de la celebración del juicio el letrado renunció a la defensa de los hermanos Vidal Luis Miguel (f. 6562), reiterando la suspensión el día del juicio lo que le fue denegado, momento en el cual el letrado ratificó su renuncia a ejercer la defensa, forzando así la suspensión .

   Las sesiones, considerada la necesidad de nueva defensa letrada con el consiguiente estudio de la causa por parte de ésta, amén de la agenda de señalamientos de la sala fueron fijadas en el mismo acto para el 3 de octubre y sucesivos, si bien con posterioridad a la suspensión y señalamiento acordados, los hermanos Luis Miguel Vidal volvieron a designar al Sr. Gutiérrez Aranguren (f. 6570,6571) que consiguió por esa vía lo que le había sido denegado por el Tribunal al entender que había tenido tiempo suficiente para el estudio de la causa.

   A juicio de este Tribunal, no cabe hablar de dilaciones indebidas atribuibles al órgano jurisdiccional sino, de calificarse como tales las múltiples suspensiones, a las defensas de los acusados, pese al empeño de la oficina judicial en su celebración. Por todo ello, concluimos que no se dan dilaciones indebidas en la tramitación de la causa imputables a los órganos jurisdiccionales y que, consecuentemente no existe fundamento de atenuación de la responsabilidad criminal".

   Desde luego, la justificación no podría estar más razonada por el Tribunal. Los recurrentes no determinan qué periodos de suspensión son imputables al órgano judicial, y, desde luego, ha habido múltiples suspensiones del señalamiento ante la existencia de múltiples acusados y concretas vicisitudes que el Tribunal para garantizar el derecho de defensa ha admitido, por lo que resulta contradictorio plantear que se estime la necesidad de asegurar ese derecho y por otro lado, cuestionar el retraso de la final celebración del juicio.

   Es preciso indicar con motivo de esta atenuante de dilaciones indebidas que:

1. - Es preciso identificar con exactitud por el recurrente cuáles son los periodos concretos de paralización del procedimiento, ya que no se trata de que el mero transcurso del tiempo otorgue el derecho a la atenuante, sino que es preciso identificar los periodos de paralización con exactitud, ya que el mero lapso de tiempo no es significativo, dado que si se han llevado a cabo diligencias en el procedimiento opera como "necesidad de su tramitación", o respuesta a escritos presentados, o dificultades por ejemplo en calificar procedimientos considerados complejos que exigen y requieren de un tiempo prudencial de las acusaciones y defensas, que pueden pedir prórroga para su eficaz uso del derecho que tienen de representar sus legítimos intereses.

2. - Debe tenerse en cuenta las características de cada procedimiento, su complejidad, el número de tomos, folios, acusados, a fin de valorar el empleo del tiempo necesario para llevar a cabo la tramitación, primero, y luego la celebración de un juicio calificado como "causa compleja" que lleva consigo muchos problemas a la hora de su celebración al concurrir letrados que ya tienen otros señalamientos concertados, posibilidad de que algún acusado pueda enfermar, testigos de cargo que no puedan comparecer, o la localización y citación de todos los propuestos.

3. - Si la causa del retraso obedece a la parte, o alguna de ellas, no opera la atenuante.

   Por ello, en vista de lo ya indicado, y no entendiendo que se hayan vulnerado las premisas expuestas el motivo se desestima.

4. - POR LA VÍA DEL ART. 849.2 LECRIM .

   Se alega la vía del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con la práctica de la prueba lofoscopica llevada a cabo sobre la persona de Luis Miguel , designándose como documentos apreciativos del error: 1) El informe técnico policial obrante al folio 5395. 2) El informe de identificación lofoscópica de los folios 5396 a 5398 y 3) Las reseñas policiales del acusado Luis Miguel de los folios 3564 y 3565 de las actuaciones.

   Hay que recordar en este punto que señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que "como es frecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de "error facti", existe una confusión sobre el alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando al invocar el artículo 24.1 º y 2 º de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protesta a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

   Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala Segunda.

   Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

   3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

   7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr - esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre )".

   El Tribunal viene a explicar que es clave "la Existencia de huellas de los hermanos Luis Miguel Vidal en uno de los paquetes de cocaína intervenido a Carlos José .- En los folios 4797 a 4800, (tomo XI) obra informe en el que se reseñan por la policía científica los paquetes conteniendo la cocaína intervenidos a Carlos José , los cuales se nombran como Muestra 1 y Muestra 2 (asunto AST132LF09PO) y por los funcionarios de la científica NUM075 y NUM076 se recogen huellas el 17/08/2009, sobre cinta adhesiva de color marrón que envuelve la muestra 1 y sobre cinta adhesiva de color plata que envuelve la muestra 2.

   El resultado del estudio de las muestras se consigna en el informe pericial lofoscópico del 20/06/2011 realizado por el funcionario NUM075 (f. 5396 a 5398 Tomo XII) de la brigada de policía científica de Pontevedra dando positivo a una huella correspondiente al dedo medio mano derecha de Luis Miguel en el exterior del paquete envuelto en cinta adhesiva color plata (muestra 2) y positivo a huella del dedo anular de la mano derecha de Vidal en exterior del paquete envuelto en cinta adhesiva color plata (muestra 2). Ambos informes -de toma de muestras y de estudio de las mismas- fueron ratificados en juicio por el funcionario NUM075 que intervino en su elaboración, si bien matizó que donde decía dedo "auricular" debe decir anular, matización que afirmó el perito, en nada varía el resultado y conclusiones del informe.

   Con tal bagaje resulta totalmente inverosímil la declaración que Carlos José efectuó ante la Sra Jueza de instrucción (f. 4172-4174) y que fue introducida en plenario a instancia del MF por la vía del art. 730 LEcr , tal como habilita la doctrina jurisprudencial (por todas Sentencia Tribunal Supremo Nº: 157/2010 de 5/02/2010 y las que en ella se citan) al haberse acogido en juicio a su derecho a no declarar y en la que afirmó haber encontrado los paquetes de cocaína en la calle.

   En definitiva, si el contenido de las comunicaciones telefónicas transcritas es altamente sugestivo de que Luis Miguel ofreció a Carlos José la adquisición de droga y de que éste aceptó determinada cantidad, concertando para la entrega una reunión el 30-06-2009 en lugar convenido ; si los agentes que practicaron las vigilancias policiales paralelas del día 29-06-2009 y sobre todo del 30-06-2009 en que se produciría la entrega de la droga, observaron reunidos en el lugar y horas concertadas a los hermanos Luis Miguel Vidal y Carlos José y si el 30-06-2009 los agentes siguieron el vehículo de Carlos José nada más salir de la reunión interceptándole de forma inmediata al seguimiento con los dos paquetes de cocaína referidos, detectándose en uno de ellos huellas dactilares de los hermanos Luis Miguel Vidal , los cuales portaba ocultos en el interior del vehículo, no podemos sino concluir que dichos paquetes le fueron entregados por éstos para su destino al tráfico ilícito, pues no cabe otra alternativa razonable en el conjunto de coincidencias de comunicaciones, intervinientes, lugares y tiempo, a que la cocaína que portaba Carlos José no le fuera entregada en ese momento y en ese lugar por los hermanos Luis Miguel y Vidal ".

   En consecuencia, vistas las exigencias de este medio impugnativo y la razonable explicación dada por el Tribunal debe rechazarse, de igual modo, el motivo, dado que está suficientemente explicado y razonada la intervención del recurrente. La intervención se deriva de las escuchas y quedan con Carlos José en la entrega, los agentes le siguen y le sorprenden con la droga y se detectan las huellas, con lo que se trata de un mero error formal que no provoca el efecto propuesto, ya que es evidente y se acredita la existencia del contacto telefónico entre ellos, - y no otra persona- para la entrega, se hace ésta y se interviene por los agentes.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Salvador

1.- En relación con el 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, en sus vertientes de derecho a un proceso con todas las garantías, a la igualdad de las partes, a la defensa y al juez ordinario predeterminado por ley en su vertiente de derecho a un juez imparcial;

Se alega en primer lugar que "se condena a mi representado a la pena arriba mentada por el "supuesto" encargo que hace este a un tercero (también condenado) para que este tercero envíe a una persona a recoger UNA CANTIDAD INDETERMINADA DE COCAÍNA. Así las cosas se produce la DETENCIÓN de Casimiro , que supuestamente había sido enviado por Jose Daniel (también condenado), según encargo recibido por mi defendido. EL mencionado Casimiro y la sustancia incautada NO FUERON PUESTOS A DISPOSICIÓN DEL JUZGADO QUE ENTENDÍA DE LA CAUSA, sino que se presentó al detenido y la sustancia ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Santiago de Compostela D.P.1314/2009, las cuales concluyeron con la Sentencia dictada por la Illma. Audiencia Provincial de La Coruña (Sección Sexta) de fecha 22 de Octubre de 2009 en la que, el Sr. Casimiro , se declaró culpable de los hechos que se le imputaban y aceptó una condena de TRES AÑOS de prisión .... así como el hecho cierto de que se HA VISTO PRIVADO de su derecho a ser parte en dicho procedimiento, conocer y participar en la celebración del juicio oral del Sr. Casimiro , el cual fue condenado por el hallazgo en su coche de 975,600 gramos de cocaína, con una pureza del 28,69 %. En definitiva, se le ha privado de un derecho a un proceso con todas las garantías ante las omisiones y tergiversaciones realizadas por los investigadores en el atestado presentado ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Santiago de Compostela en las D.P. 1314/2009 ".

Con respecto a este punto esta cuestión ya ha sido analizada anteriormente con motivo del recurso precedente en el motivo nº 2, no existiendo indefensión alguna, como expuso el Tribunal con acierto, porque su intervención en ese proceso penal era irrelevante, dado que las pruebas expuestas en ese proceso fueron puestas en conocimiento en este. La ocupación a éste de sustancia estupefaciente la cual debidamente analizada por peritos del área de sanidad de la Subdelegación de gobierno de La Coruña, resultó ser cocaína con un peso neto de 975,600 grs y riqueza del 28,69% (informe f 4456 a 446 no impugnado por las defensas), y cuya venta por gramo en el mercado ilícito arrojaría una ganancia de 33.049,94 euros (informe de valoración y tasación f 4463 y 4467, Tomo X, no impugnado); así como Sentencia AP de La Coruña que condenó a Casimiro (f. 5144 a 5147 Tomo XI) en cuanto a la incautación de dicha sustancia) Pero, además, señala el Tribunal que "En relación con este apartado A1, fueron sometidas al debate contradictorio del plenario las escuchas de los números 1 a 49 del referido escrito del Ministerio Fiscal (transcripción f. 1196-1203, 1119 a 1130 Tomo IV), resultando unas comunicaciones anteriores a la entrega de la droga y otras posteriores en los siguientes términos:

Precedentes a la entrega de la droga, entre Luis Miguel y Salvador y entre Salvador y Jose Daniel .- Las escuchas, 1, 2, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18,19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 del día 27/03/2009, preceden al acto de entrega de la droga a Casimiro , por Luis Miguel .

De su contenido resulta claramente cómo quedan los distintos protagonistas y cuál es la participación de cada uno de ellos en los hechos a que dicho apartado se refiere: en la (nº1) a las 13,13 del 27/03/2009 Luis Miguel ( NUM048 ) dice a Salvador ( NUM041 ) que le avise y se lo mande (a quien recogerá la droga) y Salvador , a 14,59 (escucha nº2) le responde te mand al chaval a las nueve en la rotonda ; en la (nº12) a las 20,08 horas Jose Daniel ( NUM056 ), refiriéndose al chaval ( Casimiro ) envía SMS a Rana ( NUM045 ) "salio lla" y cuatro minutos más tarde, a las 20,12 (nº13) SMS de Rana ( NUM041 ) a Luis Miguel ( NUM048 ) diciéndole que a las nueve esta mi amigo en la rotonda ; en la (nº14) a 20,13 horas SMS de Luis Miguel a Salvador diciéndole que está esperando en la rotonda de cerca de mi hermano, respondiéndole tres minutos más tarde Salvador que "no a la otra a la cerca d t casa q ai se pier"; en SMS a 21,04 (nº18) Luis Miguel se queja a Salvador de que "A un no esta aquí", contestándole Salvador a 21,05 (nº19) "Si t digo ahora" y para saber qué pasa con Casimiro que tarda en llegar, a 21,08 (nº20) Salvador ( NUM045 ) llama a Jose Daniel ( NUM056 ) y le dice que su amigo ya lleva diez minutos allí, que era a las nueve y son las nueve y diez, Jose Daniel le dice que si quiere se pasa por ahí, Salvador le dice que sí, al tiempo que le pregunta si sabe algo de ese, si llegó o no llegó, Jose Daniel le dice que no y Salvador le pide que lo llame que está esperándole el otro. A las 21,15 (nº 21) Luis Miguel manda SMS a Salvador diciéndole que cuando esté avise; a 21,18 Jose Daniel llama a Salvador y éste le pregunta si llamó a éste y Jose Daniel le responde que sí, que está, quedan para verse y en las siguientes Salvador comunica a Luis Miguel , que tarda un poquito, Luis Miguel se queja de la tardanza, hasta la escucha (nº28) consistente en un SMS a 22,34 de Salvador a Luis Miguel diciéndole "Quitalo tu ya est". El contenido e interrelación de las comunicaciones referidas, nos resulta claramente sugestivo, tal como sostuvo el agente NUM037 responsable de la investigación, de que Salvador trataba con Luis Miguel la entrega por parte de éste de la droga a Casimiro y que Jose Daniel fue la persona que se encargó para Salvador de buscar y enviar a Casimiro queda acreditado de ese contenido juntamente con los restantes indicios y de que cuatro minutos después de darse el SMS de las 20,08 entre Jose Daniel y Salvador (nº12) diciéndole Jose Daniel que salio lla; Salvador desde el teléfono que utilizaba para hablar con Luis Miguel ( NUM041 ) le dice a éste (nº13) "Amigo a las nueve esta mi amigo en la rotonda". Asimismo cuando Luis Miguel se queja a Salvador ante la tardanza de Casimiro , Salvador se pone en contacto con Jose Daniel a quien pide explicaciones y que haga gestiones para saber por dónde anda (nº20 y 23) (Transcripciones f. 1197, 1198, 1199 Tomo IV), y es en la escucha 28 que tiene lugar a las 22,34 horas en que Salvador tras esas gestiones con Jose Daniel dice a Luis Miguel "Quitalo tu ya est", en clara referencia a que Casimiro ya estaba en la rotonda acordada y ya podía hacerle la entrega de la sustancia, todo lo cual es corroborado por el resultado de la vigilancia policial que a continuación referimos.

Resultado vigilancia Policial, con la detención de Casimiro y la ocupación de la cocaína.

Paralelamente a las comunicaciones y por su contenido, los investigadores establecieron una vigilancia policial en torno a los lugares referidos en dichos SMS. Según explicaron en juicio los funcionarios NUM067 y NUM062 , entre las 20,35 y las 22 horas observan a Luis Miguel acompañado de otro, conduciendo Luis Miguel el Audi 8 matrícula ....FDG color gris plata y que da varias pasadas por la rotonda en carretera Villagarcía-Cambados, dirigiéndose hacia la rotonda de Vilanova que da acceso a la vía rápida VG-4.2 que va hacia polígono de Tremoedo, volviendo sobre sus pasos. El funcionario NUM067 precisó que en torno a las 22 horas el jefe del dispositivo ( NUM037 ) les refiere que el A8 se encuentra estacionado en la puerta de un bar de la carretera, que posteriormente otro compañero lo ve en una rotonda y que se dirige hacia el polígono de Tremoedo, dicho agente NUM067 dijo que van hacia el polígono y observa claramente el A8 gris plata así como un Audi S3 rojo parados bajo el puente de la autopista y a sus dos ocupantes, reconociendo sin dudas a Luis Miguel como uno de ellos y el conductor del S3 reunidos fuera de los vehículos, teniendo el A8 el maletero abierto, que ellos se alejaron y enseguida (quizás en 10-15 mts) les comunican sus compañeros intervinientes en la vigilancia, que el S3 va por la AP9 hacia Santiago para que se incorporaran como así hicieron a su seguimiento. En el mismo sentido declaró el agente NUM062 precisando éste que vio a Luis Miguel y al conductor del Audi S3 hablando debajo del puente de la autopista en Tremoedo, que los agentes pasaron al lado de ellos, a unos dos metros y que estuvieron hablando muy pocos minutos porque dieron una vuelta y ya no estaban, comunicándoles el jefe del operativo que el S3 se dirigía al peaje de Curro. Por su parte el Jefe del operativo agente NUM037 manifestó que, efectivamente observa en el peaje de Curro que da acceso a la autopista el Audi S3 de color rojo el cual coge dirección a Santiago de Compostela, decide su interceptación e inician su seguimiento por la AP-9, participan el NUM067 , NUM062 y NUM068 en su seguimiento y una vez llega al peaje sito en el km 80 a la altura de Milladoiro, lo interceptan identificando a su conductor como Casimiro quien portaba debajo del asiento del conductor una bolsa de plástico opaca, que contenía el paquete con cocaína que arrojó un peso de 975,600 grs netos y riqueza del 28,69%.

Contenido de las comunicaciones posteriores a la detención de Casimiro , mantenidas por los tres acusados.-

También son reveladoras de la implicación de los tres acusados en la forma que referimos, las comunicaciones que mantuvieron tras la detención de Casimiro (nº 29 a 49), expresando su preocupación ante la falta de noticias de éste, en concreto: el 28-03-2009 a las 00,04 horas SMS de Salvador a Luis Miguel "Q tio ese estuvo"(nº29), a 00,36 SMS de Luis Miguel a Salvador "Q si hace uma hora q se fue"(nº 30); a las 17,56 horas (nº31) SMS de Jose Daniel ( NUM056 ) a Salvador ( NUM045 ) "que tal fenómeno", a las 18 horas llamada perdida de Jose Daniel a Salvador (nº32); a las 18,02 SMS de Salvador a Jose Daniel "Bien en casa mirand la tele" (nº 33); a 18,09 SMS de Jose Daniel a Salvador "Biste amiermano"(nº34); a 18,10 SMS de Salvador a Jose Daniel "yo no y tu" (nº 35); a 18,12 de Jose Daniel a Salvador "no" (nº 36)(f. 1199); el día 29-03-2009 los SMS entre Salvador y Luis Miguel en relación con la falta de noticias de Casimiro , SMS Luis Miguel ( NUM048 ) a Salvador ( NUM041 ) a las 17,16 horas "que al final se fue el de ayer?"(nº40); a las 17,18 horas de Salvador a Luis Miguel "Este no apareció, no se nada y estoy acojonado"(nº41); a las 17,20 horas de Luis Miguel a Salvador "No apareció desde el otro dia? Fuiste o mandaste a alguien a donde vive él?"(nº 42); a 18,19 horas de Salvador a Luis Miguel "Desde el otro dia nada y no fue por su casa esperando a ver que pasa"(nº43); a 22,19 Salvador en NUM045 recibe llamada de un NUM069 que le dice que ha llamado su amigo desesperado ya, Salvador le dice que le llama dentro de un poco, el otro que tiene que ser dentro de poco porque esto ya está cerrado y ha entrado, Vidal le dice que le llama en 20mts y el individuo le pregunta si están las cosas bien o mal y Vidal le responde que mal" (nº44); el día 30-03-2009, 18,27 horas SMS de Luis Miguel NUM048 a Salvador , NUM041 "Qúe saves algo del otro"(nº45).

La utilización por los acusados de los teléfonos empleados en tales comunicaciones ha quedado acreditada, respecto de los utilizados por Salvador , el NUM041 utilizó para comunicarse con Luis Miguel , porque como declaró el agente NUM037 responsable de la investigación, de una parte hay una llamada en el mes de enero a ese teléfono, en la que Salvador se identifica con su nombre y apellidos; de otra porque acudió a una cita con Luis Miguel el 17/02/2009 delante del domicilio de los padres de éste en DIRECCION001 , cita que concertó a través del referido abonado y a la que acudieron los agentes, declarando el NUM037 que reconoció sin género de duda, a Salvador en el interior de un Audi A4 delante del referido domicilio (vigilancia documentada en f. 469 T.III).

La utilización por Salvador del NUM045 resulta de las manifestaciones del acusado Luis Miguel quien tras admitir en juicio que conocía a Salvador y que se comunicaba con él por teléfono por razón de haberle comprado algún coche, también reconoció la escucha nº 51 explicando que se refiere a una llamada en la que habla con Salvador preguntándole por la documentación de un vehículo A4, y precisamente esa comunicación del 6-04-2009 a 17,13 horas (escucha 51) la hace Salvador desde el NUM045 . Además de ello el propio Salvador reconoció en juicio la referida escucha nº 51, si bien añadió que no se acordaba si dicho abonado NUM045 , así como el NUM041 , eran suyos. Además que era Salvador el interlocutor en las referidas líneas NUM041 a través del cual se comunicaba con Luis Miguel y NUM045 a través de la cual se comunicaba con Jose Daniel , se concluye sin lugar a dudas, de la concordancia de sus SMS ya transcritos y dirigidos a uno y otro, para avisar del lugar y hora en que Casimiro se reuniría con Luis Miguel a fin de recogerle la sustancia estupefaciente y para informar a éste de la causa o razón de su tardanza informándose al respecto a medio de los SMS que dirigió a Jose Daniel , para que éste comprobara o agilizara la llegada de Casimiro al sitio convenido para recoger la droga. La utilización del NUM048 por Luis Miguel , resulta como también refirió el agente NUM037 de la concordancia de las citas que concertó a través de dicho abonado, con el resultado de las vigilancias acudiendo Luis Miguel a dichas citas con Jose Daniel , con Salvador , con Casimiro según vigilancias policiales y porque en su domicilio fue intervenido un Nokia beig y granate IMEI NUM070 en el cual había sido utilizada la referida tarjeta nº NUM048 (acta de entrada y registro, f. 3431, 3432 y resumen f.3552 ss. tomo IX). El uso por Jose Daniel del NUM056 se afirma en oficio policial NUM071 (f. 1144Tomo IV). Al respecto el funcionario NUM037 aclaró que conocieron la identidad de su usuario Jose Daniel , porque en las intervenciones el terminal se ubicaba en la zona de Ferrol donde residía y al introducir dicho número en el programa de coordinación que tiene la policía para conocer si la misma persona está siendo investigada por otros grupos, saltaron los cruces de otros dos grupos de policía judicial que estaban investigando a Jose Daniel con ese mismo número de teléfono, añadiendo que trasladaron sus llamadas de voz a través de ese teléfono a investigadores de policía judicial de Ferrol quienes le afirmaron que se trataba de Jose Daniel al que conocían por operar en su demarcación y como investigado por ellos, además de que acudió a citas concertadas a través de ese teléfono.

En definitiva, si el contenido de las comunicaciones telefónicas referidas es claramente explícito de que una persona se iba a reunir con Luis Miguel en un lugar previamente concertado por los acusados Luis Miguel , Salvador y Jose Daniel , lugar que omitían designar en ellas al igual que el objeto de la cita, dándose ésta en el marco de unas escuchas telefónicas cuyo resultado arrojaba fundadas sospechas de la dedicación de Luis Miguel a la venta de sustancias estupefacientes; si paralelamente los agentes de policía en la vigilancia que establecieron con motivo de tal reunión, observaron que efectivamente Luis Miguel se reunía con Casimiro a la hora y en el lugar convenidos conforme a aquellas comunicaciones, permaneciendo reunidos por un corto periodo de tiempo; si tras seguir los agentes el vehículo de Casimiro nada más finalizar la reunión le interceptaron inmediatamente portando casi un kg de cocaína oculto en el vehículo que conducía -(en SMS de las 22,30 Salvador dice a Luis Miguel refiriéndose a Casimiro que ya está en el lugar acordado, produciéndose su detención a las 22,45)- y si una vez detenido Casimiro y mientras los aquí acusados no conocieron tal hecho, se cruzaron mensajes claramente sugestivos de su inquietud y preocupación por la falta de noticias de aquél, debemos concluir la realidad del hecho que declaramos probado, pues aunque los agentes no pudieron presenciar la reunión desde su inicio hasta su fin para no ser descubiertos, debiendo limitarse a dar alguna pasada por el lugar, lo que motivó que no vieran la entrega de la droga por Luis Miguel a Casimiro , no cabe otra alternativa razonable en el conjunto de coincidencias del contenido de los SMS referidos, de los intervinientes en ellos, del lugar y tiempo de la reunión entre Luis Miguel y Casimiro a que la cocaína que este portaba no le fuera entregada en ese momento y en ese lugar por Luis Miguel . Además corrobora la dedicación de Luis Miguel al tráfico de drogas y por ende la realidad del hecho que declaramos probado, la ocupación en el registro de su domicilio de una nota manuscrita, la cual reconoció en juicio como suya, con el siguiente texto:

("BOIRO DEBO 1 A 30 +15000E ME DIO PARA 4 A 29,500 Y LE FALTO 3000 E TRAJO 3600 DE VUELTA Y LLEVO 500 DEL TORO A 30,500 LLEVO 2 DE ESTRELLA A 30,500 Y 2 AGUILA A 32 Y 150 MARRON A 22. BOIRO ME DIO 63000. LLEBO A 31" f 3645), declarando el agente NUM037 que las cantidades referidas se correspondían con precios del kilogramo de cocaína en el mercado y respecto a la cual el acusado no dio explicación convincente, más que se refería a cosas de la empresa sin concretar cuáles".

La explicación del Tribunal en cuanto a la directísima intervención del recurrente en esta entrega de droga a Casimiro queda plenamente acreditada sin que se haya producido indefensión alguna por la circunstancia de no haber intervenido en el proceso penal abierto a este por la entrega de droga. Ya se ha explicado con motivo del anterior recurrente que no se produce en este punto vulneración alguna.

El motivo se desestima.

2. - En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, recogida en el art. 24.2 de la CE .

   El Tribunal ha fijado en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado A y A1, pero estos datos de incriminación ya han sido expuestos con respecto al motivo nº 1.

   El motivo se desestima.

3. VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM y 5.4° LOPJ , ambos en relación con el artículo 24.2 CE , que eleva al rango de fundamental el derecho a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, y con el artículo 18.3 CE , que otorga igual consideración al SECRETO DE LAS COMUNICACIONES.

   Se alega que "los datos de que disponían los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía al tiempo de interesar la intervención de las comunicaciones, y desde luego y por supuesto los que pusieron en conocimiento de la autoridad judicial, no venían revestidos de la solidez jurisprudencialmente exigible para que se acordara la medida que se postulaban por aquéllos y que final e ilícitamente resultaría atendida por el titular del órgano judicial, tal y como inequívocamente se infiere del tenor del oficio policial de 18 de Diciembre de 2.008 dirigido a la Fiscalía Antidroga de Pontevedra". Ello se verifica en la misma línea que el primer motivo expuesto por los recurrentes anteriores, por lo que ha sido debidamente razonada toda la temática relativa al secreto de las comunicaciones a lo que nos remitimos.

   El motivo se desestima.

4. - POR INFRACCIÓN DE LEY, conforme a lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

   A.- Por indebida aplicación del art. 368.

   Se plantea por referencia a los extremos ya expuestos en orden a considerar su participación directa en los hechos como se infiere de las intervenciones telefónicas que han sido claras y concretas, se han hecho seguimientos policiales tras las escuchas, tal y como se ha explicado con detalle por el Tribunal en el apartado A. La autoría de los hechos está claramente explicada por el Tribunal, y no hay vulneración ni indefensión alguna.

   Sin embargo, debe apreciarse la fijación de la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago de la pena de multa impuesta de 120.000 EUROS, ya que hay que citar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 1 de Marzo de 2005 ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 929/2009 de 21 Sep. 2009, Rec. 2248/2008 , entre otras) que proclama que "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53.3 del Código Penal ". Por ello, no se puede fijar la responsabilidad personal subsidiaria por encima de los 5 años de prisión.

   El motivo se estima parcialmente.

   B.- Por indebida inaplicación del art. 21.6.

   Se ha analizado con detalle en el motivo nº 3 del anterior recurrente.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Jose Daniel

1.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los derechos contenidos en los Arts 24 y 18 CE .

1. Existe nulidad de todas las intervenciones telefónicas realizadas y de las respectivas resoluciones que las acuerdan por infringir el Art 18 y 24 CE en relación con el Art 579.2 LECr , por vulneración de derechos fundamentales y a un proceso con garantías.

   Se ha tratado de este punto de las escuchas telefónicas de forma extensa y motivada con motivo del recurso primero antes expuesto, incidiendo en la motivación de los sucesivos oficios, tanto el inicial como las posteriores ampliaciones y daciones de cuenta. La mención a las relaciones con personas que tenían antecedentes penales no es el dato relevante, sino que las investigaciones policiales se basan en "un todo" del que resultan una serie de indicios tenidos por válidos y suficientes y que dan lugar a la validación de la medida de intervención y las posteriores prórrogas donde se han detectado las intervenciones de los que se ha considerado que habían intervenido en ilícito penal y negado con respecto a aquellos otros con respecto a los cuales no se han descubierto indicios. Ello evidencia, precisamente, la pureza del procedimiento seguido, ya que aunque inicialmente la cobertura era mayor solo se fue cerrando respecto de aquellos que por sus manifestaciones y actos se comprobó que tenían participación en los hechos, pese a lo cual ha sido queja de nulidad que a algunos de los investigados no se les haya dirigido el procedimiento penal como investigados, lo que supone una garantía de la propia investigación.

   El motivo se desestima.

2. Por Infracción de Precepto Constitucional al amparo de los Arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim . Vulneración del derecho Tutela judicial efectiva en relación al juez ordinario predeterminado.

   Se ha explicado ya con detalle lo actuado con respecto a Casimiro , por lo que nos remitimos a ello y no se entiende vulnerado el juez predeterminado por la Ley. Que no se hubiera optado por el juicio conjunto no supone indefensión alguna, sino que es una consecuencia procesal de la detención, cual es la apertura de diligencias, apertura de juicio oral y enjuiciamiento, habiéndose explicado ya que fue un derecho de opción no acumular al tratarse de una causa secreta, y cuya acumulación hubiera descubierto la operación desplegada sin que, como se ha expuesto, se haya causado indefensión alguna.

   El motivo se desestima.

3. Concurre la excepción de Cosa Juzgada en aplicación del derecho non bis in idem, al concurrir identidad de hechos, sujeto y fundamento del presupuesto material.

   El recurrente entiende que se debe destacar que los hechos por los que se le acusa se corresponden con el día 27 de marzo de 2009. Por lo tanto y, en atención a lo expuesto, entiende que la ruptura jurídica no se produce hasta el 23 de septiembre de 2009, constituyendo todos los hechos cometidos con anterioridad, concretamente durante el año 2009, un único delito que ya ha sido enjuiciado en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña.

   Esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 778/2016 de 19 Oct. 2016, Rec. 151/2016 señala que "Con estas previsiones, íntimamente vinculadas con la institución de la cosa juzgada, la cuestión exige un particular enfoque en relación a determinadas clases de delitos por su especial naturaleza, entre ellos los llamados de tracto sucesivo. Aquellos que dada su descripción típica vienen constituidos por varios comportamientos que, aun cuando sean diferenciables unos de otros tanto por sus circunstancias como específicamente por el aspecto temporal, sin embargo no integran diversas infracciones delictivas, sino que forman conjuntamente una sola. Naturalmente hasta que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda decirse que la conducta inicial ha finalizado completamente, de manera que hechos nuevos darían lugar a nuevos delitos.

   En línea con lo expuesto, se razonaba en la STS 556/2015 de 2 de octubre , con cita de la STS 974/2012 de 5 de diciembre , que "... en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir (...). Así ocurre con el delito del artículo 368 CP cuando nos habla de "actos de cultivo, elaboración o tráfico" en relación con las sustancias estupefacientes (...) En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS 595/2005, 9 de mayo , en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico ...".

   Esto es lo que un sector doctrinal denomina "tipos que incluyen conceptos globales", es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyan, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( SSTS 519/2002 de 22 de marzo ; 986/2004 de 13 de septiembre )".

   En concreto respecto al delito de tráfico de drogas la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (entre otras muchas SSTS 1613/2000 de 23 de octubre ; 748/2002 de 23 de abril o las más recientes 730/2012 de 26 de septiembre ; 157/2015 de 9 de marzo y 297/2016 de 11 de abril ) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo.

   El artículo 368 CP sanciona como comportamiento típico el constituido por "actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrea pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto dando lugar, en su caso, a la calificación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad. La repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es un caso de unidad típica y por tanto de delito único. No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva (sin embargo admitida en algunas ocasiones como en la STS 112/2014 de 3 de febrero ). Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales. La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.

   Lo expuesto no significa que no sea posible establecer un corte temporal, de manera que los actos realizados desde ese momento vinieran a constituir un nuevo delito. A estos efectos se ha admitido la interrupción provocada por el cese de la actividad determinada por la detención por parte de las autoridades.

   El dato clave (precisa la STS 297/2016 de 11 de abril con cita de la 730/2012 de 26 de septiembre ) "estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión solo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia".

   Lo mismo ocurre en relación a otros delitos que también la jurisprudencia ha definido como de tracto sucesivo , tales como el de colaboración con organización terrorista o tenencia ilícita de armas o de explosivos ( STS 826/2015 de 22 de diciembre y las que ella cita). También en en estos casos, en orden a la determinación del momento a partir del cual puede considerarse cerrada o finalizada una actividad delictiva, la jurisprudencia de esta Sala ha concluido que existe solución de continuidad no solo cuando se ha dictado una sentencia sobre los hechos anteriores, sino también hasta cuando el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico, de manera que toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento y puede ser considerada como constitutiva de un nuevo delito, independiente y distinto del anterior".

   Pues bien, con respecto a esta alegación del recurrente hay que reseñar que el Tribunal constata que: "Alegó esta defensa, con remisión a su escrito del 22/02/2016, que los hechos que aquí se le atribuyen ya habrían sido juzgados en la sentencia de fecha 24-02-2014 dictada por la Sección 2 de la Audiencia Provincial de la Coruña en sentencia del 24/02/2014 que condenó a Jose Daniel por la comisión de delito contra la salud pública (f. 6548 a 6560 del Rollo de Sala). Argumenta que existe una unidad física o una unidad natural de acción entre los hechos por los que aquí se le acusa y los allí juzgados que no se vio quebrada con la detención del Sr. Jose Daniel en la causa por la que se le juzgó, dándose investigaciones paralelas, por órganos jurisdiccionales distintos, que concluyeron con la sentencia de la Audiencia de la Coruña.

   La jurisprudencia viene considerando que el delito del artículo 368 CP es un delito de tracto sucesivo, en el que para que pueda entenderse que la conducta inicial ha finalizado completamente, rompiéndose la solución de continuidad de manera que hechos nuevos den lugar a nuevos delitos, se exige que el sujeto activo haya sido objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos, por todas STS, Penal sección 1 del 19 de octubre de 2016 : "respecto al delito de tráfico de drogas la jurisprudencia de esta Sala ha señalado (entre otras muchas SS.TS 1613/2000 de 23 de octubre ; 748/2002 de 23 de abril o las más recientes 730/2012 de 26 de septiembre ; 157/2015 de 9 de marzo y 297/2016 de 11 de abril ) que es un delito de mera actividad y de riesgo abstracto que se suele integrar por una pluralidad de acciones, por lo que tiene la naturaleza de tracto sucesivo (...). Lo expuesto no significa que no sea posible establecer un corte temporal, de manera que los actos realizados desde ese momento vinieran a constituir un nuevo delito. A estos efectos se ha admitido la interrupción provocada por el cese de la actividad determinada por la detención por parte de las autoridades.

   El dato clave (precisa la STS 297/2016 de 11 de abril con cita de la 730/2012 de 26 de septiembre ) "estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte".

   En el presente caso la Sentencia de la Sección 2 de la Audiencia provincial de La Coruña (f.6548-6561 Tomo XVI), que condena a Jose Daniel por delito contra la salud pública lo hace en base a hechos cuya comisión tuvo lugar en el mes de septiembre del 2009 (apartado B de los hechos probados) concretándose en operaciones de los días 11/09/2009; 17/09/2009 y 20/09/2009, hechos por los cuales su detención fue elevada a prisión por el juzgado de Ferrol en auto del 23/09/2009.

   Los hechos que se le atribuyen en la presente causa (Apartado A1), fueron cometidos el 27/03/2009 y en la presente causa el 8-09-2009 el juzgado 2 Villagarcía dictó varios autos de entrada y registro en domicilios de varios de los investigados que fueron prestando declaración en calidad de imputados los sucesivos días 9 y 10 de septiembre del 2009, el secreto del sumario con el cese de las intervenciones telefónicas fue levantado el 18-09-2009 (f.4076). Cuando fueron cometidos los hechos juzgados en la sentencia de la Coruña ya había cesado la investigación policial en el juzgado de Villagarcía y entendemos que existió una ruptura jurídica el 8-09-2009 con el dictado de los autos de entrada y registro y el 9/09/2009 con la declaración como imputados de varios investigados, aunque Jose Daniel prestara declaración más tarde, en concreto el 22-10-2009 (f. 4238) por encontrarse preso por el juzgado de Ferrol (f. 4131). En consecuencia, en todo caso, los hechos de la sentencia de La Coruña no se extienden al periodo anterior al mes de septiembre del 2009, nada se dice de que Jose Daniel viniera realizando actividades de tráfico de drogas con anterioridad. La relevancia de los hechos aquí enjuiciados, el tiempo transcurrido entre unos y otros y lo anteriormente expuesto, nos lleva a excluir su consunción en los que fueron objeto de enjuiciamiento en la Audiencia de La Coruña, rechazando así la excepción de cosa juzgada".

   No puede aplicarse el pretendido tracto sucesivo cuando en el recurso se hace constar que "Con fecha 24 de febrero de 2014 se dicta Sentencia por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección segunda, por la que se impone al Sr. Jose Daniel una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 125.000 €, con nueve meses de responsabilidad personal subsidiaria por un delito de tráfico de drogas por hechos cometidos en septiembre del año 2009." Y el Tribunal destaca que los que son objeto de la presente causa son cometidos en fecha 27-3-2009 a los que no se hace mención en la otra sobre la que se postula la cosa juzgada . De ser así, allí se habría alegado o pretendido su acumulación. Pero el Tribunal explica con claridad la ruptura con la adopción de la medida de entrada y registro en fecha 8-9-2009 antes de la comisión del hecho que da lugar al juicio a celebrar en la AP de A Coruña, pero sobre todo que en este juicio para nada se hace mención a los hechos aquí investigados por lo que mal puede aplicarse la cosa juzgada a identidades distintas.

   El motivo se desestima.

   2. - Por infracción de Ley del Art. 849.1 LECrim por las siguientes vulneraciones:

1. Infracción precepto penal sustantivo, en concreto por inaplicación atenuante Dilaciones Indebidas, Art. 21.6 CP y subsidiariamente por vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebiditas Art. 24.2 CE .

   Del mismo modo, este tema ya ha sido tratado anteriormente con sumo detalle, haciendo referencia a las vicisitudes del procedimiento, tanto en la fase de instrucción como en la fase de enjuiciamiento, con múltiples diligencias a practicar y traslados, así como numerosas suspensiones perfectamente detalladas por el Tribunal y ya referidas.

   El motivo se desestima.

2. Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo de los Arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia Art 24.2 CE .

   Señala el Tribunal que " Eluso por Jose Daniel del NUM056 se afirma en oficio policial NUM071 (f. 1144Tomo IV). Al respecto el funcionario NUM037 aclaró que conocieron la identidad de su usuario Jose Daniel , porque en las intervenciones el terminal se ubicaba en la zona de Ferrol donde residía y al introducir dicho número en el programa de coordinación que tiene la policía para conocer si la misma persona está siendo investigada por otros grupos, saltaron los cruces de otros dos grupos de policía judicial que estaban investigando a Jose Daniel con ese mismo número de teléfono, añadiendo que trasladaron sus llamadas de voz a través de ese teléfono a investigadores de policía judicial de Ferrol quienes le afirmaron que se trataba de Jose Daniel al que conocían por operar en su demarcación y como investigado por ellos, además de que acudió a citas concertadas a través de ese teléfono.

   En definitiva, si el contenido de las comunicaciones telefónicas referidas es claramente explícito de que una persona se iba a reunir con Luis Miguel en un lugar previamente concertado por los acusados Luis Miguel , Salvador y Jose Daniel , lugar que omitían designar en ellas al igual que el objeto de la cita, dándose ésta en el marco de unas escuchas telefónicas cuyo resultado arrojaba fundadas sospechas de la dedicación de Luis Miguel a la venta de sustancias estupefacientes; si paralelamente los agentes de policía en la vigilancia que establecieron con motivo de tal reunión, observaron que efectivamente Luis Miguel se reunía con Casimiro a la hora y en el lugar convenidos conforme a aquellas comunicaciones, permaneciendo reunidos por un corto periodo de tiempo; si tras seguir los agentes el vehículo de Casimiro nada más finalizar la reunión le interceptaron inmediatamente portando casi un kg de cocaína oculto en el vehículo que conducía -(en SMS de las 22,30 Salvador dice a Luis Miguel refiriéndose a Casimiro que ya está en el lugar acordado, produciéndose su detención a las 22,45)- y si una vez detenido Casimiro y mientras los aquí acusados no conocieron tal hecho, se cruzaron mensajes claramente sugestivos de su inquietud y preocupación por la falta de noticias de aquél, debemos concluir la realidad del hecho que declaramos probado, pues aunque los agentes no pudieron presenciar la reunión desde su inicio hasta su fin para no ser descubiertos, debiendo limitarse a dar alguna pasada por el lugar, lo que motivó que no vieran la entrega de la droga por Luis Miguel a Casimiro , no cabe otra alternativa razonable en el conjunto de coincidencias del contenido de los SMS referidos, de los intervinientes en ellos, del lugar y tiempo de la reunión entre Luis Miguel y Casimiro a que la cocaína que este portaba no le fuera entregada en ese momento y en ese lugar por Pablo Jesús . Además corrobora la dedicación de Luis Miguel al tráfico de drogas y por ende la realidad del hecho que declaramos probado, la ocupación en el registro de su domicilio de una nota manuscrita, la cual reconoció en juicio como suya, con el siguiente texto: ("BOIRO DEBO 1 A 30 +15000E ME DIO PARA 4 A 29,500 Y LE FALTO 3000 E TRAJO 3600 DE VUELTA Y LLEVO 500 DEL TORO A 30,500 LLEVO 2 DE ESTRELLA A 30,500 Y 2 AGUILA A 32 Y 150 MARRON A 22. BOIRO ME DIO 63000. LLEBO A 31" f 3645), declarando el agente NUM037 que las cantidades referidas se correspondían con precios del kilogramo de cocaína en el mercado y respecto a la cual el acusado no dio explicación convincente, más que se refería a cosas de la empresa sin concretar cuáles".

   También se añade en la relación del recurrente con Salvador que: "Además, que era Salvador el interlocutor en las referidas líneas NUM041 a través del cual se comunicaba con Luis Miguel y NUM045 a través de la cual se comunicaba con Jose Daniel , se concluye sin lugar a dudas, de la concordancia de sus SMS ya transcritos y dirigidos a uno y otro, para avisar del lugar y hora en que Casimiro se reuniría con Luis Miguel a fin de recogerle la sustancia estupefaciente y para informar a éste de la causa o razón de su tardanza informándose al respecto a medio de los SMS que dirigió a Jose Daniel , para que éste comprobara o agilizara la llegada de Casimiro al sitio convenido para recoger la droga".

   El Tribunal lleva a la convicción en el operativo citado del recurrente en base a la prueba practicada, por lo que se considera de cargo y suficiente.

   El motivo se desestima.

   3. - Por Quebrantamiento de forma al amparo del Art 851.3 Lecrim por no pronunciarse la sentencia sobre todas las alegaciones objeto de defensa y subsidiariamente vulneración del deber de motivación de la Sentencia ( Art 120.3 CE ) al amparo de los Arts 5.4 LOPJ y 852 Lecrim .

   En relación a cuestionar el grado de motivación de la sentencia la propia fundamentación antes citada excluye la admisión de la prueba de descargo, porque implícitamente lo lleva consigo, ya que se ha especificado que "conocieron la identidad de su usuario Jose Daniel , porque en las intervenciones el terminal se ubicaba en la zona de Ferrol donde residía y al introducir dicho número en el programa de coordinación que tiene la policía para conocer si la misma persona está siendo investigada por otros grupos, saltaron los cruces de otros dos grupos de policía judicial que estaban investigando a Jose Daniel con ese mismo número de teléfono, añadiendo que trasladaron sus llamadas de voz a través de ese teléfono a investigadores de policía judicial de Ferrol quienes le afirmaron que se trataba de Jose Daniel al que conocían por operar en su demarcación y como investigado por ellos, además de que acudió a citas concertadas a través de ese teléfono". El recurrente efectúa una valoración distinta y no hay vulneración alguna. Se admitió la intervención del recurrente en las investigaciones ratificadas. Los agentes confirman que quien acude a las citas conectadas a su teléfono era él mismo. Existen datos que lo corroboran y la identidad con otros procedimientos sobre los que, precisamente, el propio recurrente, alega también identidad, pero sin que en estos se plantee la acumulación o este mismo alegato cuando se tuvo la oportunidad de hacerlo.

   Sin embargo, debe suprimirse la fijación de la responsabilidad personal subsidiaria de 1 año de prisión en caso de impago de la pena de multa impuesta de 120.000 EUROS, ya que se le condena a la pena de 5 años de prisión y hay que citar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 1 de Marzo de 2005 ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 929/2009 de 21 Sep. 2009, Rec. 2248/2008 , entre otras) que proclama que "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53.3 del Código Penal ". Por ello, no se puede fijar la responsabilidad personal subsidiaria por encima de los 5 años de prisión.

   El motivo se estima parcialmente.

   RECURSO DE Carlos José

1.- AL AMPARO DEL ART°. 852 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL , POR INFRACCION DEL ART. 5.4 DE LA LOPJ , POR LESION DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES DEL ART. 18 DE LA CONSTITUCION , AL DERECHO FUNDAMENTAL A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTIAS REGULADO EN EL ART. 24.2 DE LA CONSTITUCION Y A LA PRESUNCION DE INOCENCIA REGULADA EN EL ART. 24 DE LA CONSTITUCION .

Se ha resuelto de forma motivada el alegato del recurrente con respecto a las intervenciones telefónicas explicando que se realizaron cumpliendo la normativa al respecto y el grado de control y legalidad exigido.

Existe corrección de las intervenciones y las identificaciones, con seguimiento a los investigados y corroboración del contenido de la escuchas con presencias físicas de acreditación que daban lugar a posteriores medidas de ampliación. Se ha explicado de forma detallada este punto y la validez de la argumentación expuesta por el Tribunal.

Pese a que cuestiona en su recurso las medidas adoptadas y los indicios se ha explicado la adecuación de la medida de injerencia y lo que para el recurrente son datos irrelevantes han sido debidamente valorados por el Tribunal para la admisión de la "suficiencia".

Al recurrente se le ubica en el Apartado 2, señalando que:

"Otro de los clientes habituales del acusado Luis Miguel , era el también acusado Carlos José , alias " Virutas ", mayor de edad, provisto de DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, quien le compraba cantidades de cocaína para su venta a menor escala entre los consumidores finales del producto.

El día 29 de junio de 2009, Luis Miguel , junto con su hermano, el también acusado Vidal , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM005 , sin antecedentes penales que colaboraba activamente con Luis Miguel en sus operaciones de tráfico de drogas, concertaron una cita con Carlos José con la finalidad de cerrar una operación de venta de cocaína, operación que se materializaría al día siguiente, 30 de junio de 2009, fecha en la que Luis Miguel y Vidal acudieron a bordo del vehículo Volkswagen Touran, con matrícula ....YXQ , propiedad de los hermanos Luis Miguel Vidal , aunque figurase formalmente a nombre de Virginia , al lugar denominado "la explanada", sito en el lugar de Vilanova de Arosa, dentro del partido judicial de Villagarcía de Arosa (Pontevedra) y Carlos José acudió a bordo del vehículo Renault Grand Scenic, con matrícula ....KKN , cuya formal titularidad consta a nombre de su ex pareja Adela , perteneciendo en realidad a Carlos José quien lo utilizaba habitualmente, haciéndole entrega los primeros al segundo, a cambio de una determinada cantidad de dinero, de dos paquetes que contenían 1.003,900 gramos de cocaína con una pureza del 71,63% el primero y 1.013,900 gramos de cocaína con una pureza del 73,01 el segundo, lo que arroja una cantidad total de 1.459,33 gramos de cocaína pura y un valor de ambos paquetes en el mercado ilícito de 70.235,98 euros; cocaína que Carlos José , como en otras ocasiones, pretendía destinar al tráfico ilícito entre los consumidores finales del producto. Los acusados utilizaron respectivamente los mencionados vehículos para el transporte de la droga intentando con ello dificultar su control policial.

En el momento de la detención del acusado Carlos José se intervino en su poder, además de la cocaína adquirida, tres teléfonos móviles de la marca NOKIA correspondientes a los números de teléfono NUM006 , NUM007 y NUM008 y 240 euros en moneda fraccionada, procediendo el dinero y habiendo sido utilizados los teléfonos, para la actividad ilícita de tráfico de drogas desarrollada por el acusado".

A nivel de prueba y valoración de las pruebas sobre este recurrente el Tribunal destaca que:

Al mismo se refiere el oficio de la Udyco nº NUM061 de fecha 2- 07-2009 (f 2552 -2563) así como el oficio el 11552 éste remitido al Jdo Inst 3 Pontev (f. 2564-2578 Tomo VII) poniendo a su disposición a Carlos José . Los hechos resultan acreditados, por el contenido de las comunicaciones transcritas que referiremos (f. 2836 a 2838 y 2558, 2559 del Tomo VII) recogidas en las escuchas 57 a 73 del escrito del MF ; por las declaraciones testificales de los agentes intervinientes en las vigilancias policiales paralelas que concluyeron con la detención de Carlos José y en la ocupación a éste de dos paquetes conteniendo sustancia estupefaciente que de acuerdo con los informes periciales no impugnados por las partes, relativos a pesaje y análisis de la sustancia (folios 4530-4532 Tomo X) realizados por peritos del área de sanidad de la Subdelegación de gobierno de Pontevedra, resultó ser 1003,900 grs netos de cocaína con riqueza del 71,63% (en paquete denominado muestra 1) y 1013,900grs netos de cocaína con riqueza del 73,01% (en paquete denominado muestra 2) y cuyo valor en su venta por gramos en el mercado ilícito, sería de 34.116 y 36.119,98 euros respectivamente, según se establece en informe pericial elaborado por funcionarios del cuerpo nacional de policía (folios 4534-4535, Tomo X) que no ha sido impugnado por las partes.

Comunicaciones precedentes a la entrega de la droga, entre Luis Miguel y Carlos José .- (Escuchas 57 a 73 del escrito del MF, folios 2836 a 2838 y 5927 ss.). En fecha 29-06-2009 a las 15,16 horas SMS de Luis Miguel ( NUM050 ) a Carlos José ( NUM006 ) "hola te interesa mi prima la de 35 años está muy bien para follarla"(nº 57); siguen dos SMS de Carlos José fijando hora "6.30 o así por ahí?" y llamadas perdidas de Carlos José a Luis Miguel ; a 20,43 horas SMS de Carlos José a Luis Miguel consistente en tres puntos suspensivos (nº 62), lo que es respondido a las 21,10 en SMS de Luis Miguel a Carlos José con un "ok". Explicó el agente NUM037 en plenario que en el contexto de la comunicación, ellos consideraban que los puntos suspensivos eran una clave de aceptación de la cantidad y precio de sustancia estupefaciente ofrecida por Luis Miguel , en el mensaje en clave en el que ofrecía a Carlos José a su prima de 35 años, pues no se sostiene esa disponibilidad sobre su prima, interpretación con la que coincidimos. En fecha 30-06-2009 Luis Miguel y Carlos José se cruzan SMS claramente indicativos de que concertaban una reunión, así, a 16,15 horas SMS de Carlos José a Luis Miguel "15min"(nº 64); a 16,30 horas de Luis Miguel a Carlos José "ok" (nº 66), a 16,54 llamada perdida de Carlos José a Luis Miguel (nº 73).

Resultado de las vigilancias policiales paralelas los días 29 y 30 de junio del 2009 interviniendo el 30 de junio en torno a 2kg de cocaína a Carlos José .- En base a los SMS intercambiados entre Carlos José y Luis Miguel el día 29-06-2009 se estableció un dispositivo policial de vigilancia en el lugar al que ambos se refieren como la explanada (lugar sito en una explanada en el lugar de Vilanova de Arosa). El agente NUM072 que participó en ella declaró, coincidiendo con lo que se recoge en atestado (f. 2557) que teniendo una visibilidad perfecta, por encontrarse a unos cinco metros más o menos de los vehículos y siendo de día, ve llegar al referido lugar un Volkswagen Touran gris plata cuya matrícula apreció (según consta en atestado matrícula ....YXQ ) conducido por Luis Miguel llevando como ocupante a su hermano Vidal , que seguidamente llega el Volkswagen gris plata (según consta en atestado Caddy matrícula ....KQK ) conducido por Carlos José , que Carlos José sale del coche y se dirige a la ventanilla del copiloto hablando con los hermanos Luis Miguel Vidal por un espacio de tiempo, para luego dirigirse al maletero del coche Volkswagen Touran el cual abrió, sin poder apreciar desde su posición si sacaba o metía algo y que tras cerrarlo ambos coches se fueron del lugar. Con posterioridad a tal reunión, concretamente a las 20,43 horas, hay un SMS de Carlos José a Luis Miguel con tres puntos suspensivos y respuesta de Luis Miguel a 21,10 "ok". Los SMS cruzados y el resultado de la vigilancia referida que constató la reunión entre Carlos José y los hermanos Luis Miguel Vidal , junto con lo sucedido el día siguiente, acreditan que Luis Miguel había ofrecido a Carlos José cocaína a la que se refirió como "mi prima" a 35.000 euros el kg y que Carlos José después de entrevistarse con los hermanos Luis Miguel Vidal , aceptó adquirirle determinada cantidad de dicha sustancia, enviándole un SMS en clave concertada formada por tres puntos suspensivos.

El día 30-06-2009 Luis Miguel y Carlos José mantuvieron SMS indicativos de que concertaban una cita para la entrega de la cocaína encargada el día anterior (así a 16,15 horas SMS de Carlos José a Luis Miguel "15min"(nº 64); a 16,30 horas de Luis Miguel a Carlos José "ok" (nº 66), a 16,54 llamada perdida de Carlos José a Luis Miguel (nº 73)), paralelamente los investigadores establecieron otro dispositivo de vigilancia en la misma zona de la explanada en el que participaron los funcionarios NUM072 , NUM037 y NUM067 . El funcionario NUM037 , explicó que este día tuvieron que colocarse fuera de la explanada porque no era posible volver a colocar un vehículo dentro de la misma, como hicieran el día anterior, sin ser detectados. Manifestó que concordando con el contenido de los SMS ve llegar el Renault Grand Scenic ....KKN conducido por Carlos José quien estaciona en la explanada, seguidamente llega el Volkswagen Touran gris plata ....YXQ conducido por Luis Miguel llevando como ocupante a su hermano Vidal y que pasados unos cinco minutos llega el Seat León (se describe en atestado de color negro matrícula ....XXX que figura a nombre de Lucio , conducido por Juan Pedro ), dándose varios SMS entre las 16,40 y 16,54 entre Juan Pedro ( NUM012 ) y el usuario del NUM073 indicativos de que Juan Pedro también estaba en la explanada. Que en unos minutos Carlos José sale de la explanada y decide el seguimiento de éste ante la fundada sospecha de que portaba sustancia estupefaciente entregada por los hermanos Luis Miguel Vidal . Concluimos y coincidimos con el testigo en que, aunque Juan Pedro estuviera también en la explanada, la droga fue entregada a Carlos José por los hermanos Luis Miguel Vidal , pues fue Luis Miguel quien se la había ofertado y a quien Carlos José aceptó la oferta tras la reunión mantenida con él en el día anterior, además de la existencia de las huellas de los hermanos Luis Miguel Vidal en uno de los paquetes y a las que nos referiremos. El funcionario NUM067 declaró que aproximadamente sobre las 17 horas vio salir de la explanada el Grand Scenic ....KKN conducido por Carlos José y que comienza su seguimiento al tiempo que lo comunica a otras dotaciones, una vez en la rotonda de la carretera Villagarcía a Cambados, Carlos José coge dirección vía rápida VG-4.2 observando como tomaba vía rápida del Salnés dirección Pontevedra por la carretera general, habiendo dispuesto el jefe de la operación un control en la rotonda a la altura del Vao (Pontevedra) donde lo interceptan. El NUM037 procedió al registro del vehículo conducido por Carlos José , encontrando en el interior del maletero y a la altura de la rueda posterior derecha, ocultos entre el tapizado y la chapa, dos paquetes de aprox. 1kg de cocaína cada uno, con un logotipo de la marca Toyota.

El uso por los acusados de los teléfonos desde los que se comunicaron para cometer estos hechos, ha quedado acreditado porque, en el momento de la detención del acusado Carlos José se intervino en su poder, además de la cocaína, tres teléfonos móviles de la marca NOKIA, siendo uno de ellos el número NUM006 que empleó en las comunicaciones aquí transcritas y el uso por Luis Miguel del NUM050 desde el que se comunicó con Carlos José , se acreditó porque en el registro de su domicilio fue intervenido el Nokia beige y granate con IMEI NUM074 en el cual fue utilizada la tarjeta con el referido número NUM050 (f. 3552, 3901, f.3429 a 3432 Tomo IX).

Existencia de huellas de los hermanos Luis Miguel Vidal en uno de los paquetes de cocaína intervenido a Carlos José .- En los folios 4797 a 4800, (tomo XI) obra informe en el que se reseñan por la policía científica los paquetes conteniendo la cocaína intervenidos a Carlos José , los cuales se nombran como Muestra 1 y Muestra 2 (asunto AST132LF09PO) y por los funcionarios de la científica NUM075 y NUM076 se recogen huellas el 17/08/2009, sobre cinta adhesiva de color marrón que envuelve la muestra 1 y sobre cinta adhesiva de color plata que envuelve la muestra 2. El resultado del estudio de las muestras se consigna en el informe pericial lofoscópico del 20/06/2011 realizado por el funcionario NUM075 (f. 5396 a 5398 Tomo XII) de la brigada de policía científica de Pontevedra dando positivo a una huella correspondiente al dedo medio mano derecha de Luis Miguel en el exterior del paquete envuelto en cinta adhesiva color plata (muestra 2) y positivo a huella del dedo anular de la mano derecha de Vidal en exterior del paquete envuelto en cinta adhesiva color plata (muestra 2). Ambos informes -de toma de muestras y de estudio de las mismas- fueron ratificados en juicio por el funcionario NUM075 que intervino en su elaboración, si bien matizó que donde decía dedo "auricular" debe decir anular, matización que afirmó el perito, en nada varía el resultado y conclusiones del informe.

Con tal bagaje resulta totalmente inverosímil la declaración que Carlos José efectuó ante la Sra. Jueza de instrucción (f. 4172-4174) y que fue introducida en plenario a instancia del MF por la vía del art. 730 LEcr , tal como habilita la doctrina jurisprudencial (por todas Sentencia Tribunal Supremo Nº: 157/2010 de 5/02/2010 y las que en ella se citan) al haberse acogido en juicio a su derecho a no declarar y en la que afirmó haber encontrado los paquetes de cocaína en la calle.

En definitiva, si el contenido de las comunicaciones telefónicas transcritas es altamente sugestivo de que Luis Miguel ofreció a Carlos José la adquisición de droga y de que éste aceptó determinada cantidad, concertando para la entrega una reunión el 30-06-2009 en lugar convenido; si los agentes que practicaron las vigilancias policiales paralelas del día 29-06-2009 y sobre todo del 30-06-2009 en que se produciría la entrega de la droga, observaron reunidos en el lugar y horas concertadas a los hermanos Luis Miguel Vidal y Carlos José y si el 30-06-2009 los agentes siguieron el vehículo de Carlos José nada más salir de la reunión interceptándole de forma inmediata al seguimiento con los dos paquetes de cocaína referidos, detectándose en uno de ellos huellas dactilares de los hermanos Luis Miguel Vidal , los cuales portaba ocultos en el interior del vehículo, no podemos sino concluir que dichos paquetes le fueron entregados por estos para su destino al tráfico ilícito, pues no cabe otra alternativa razonable en el conjunto de coincidencias de comunicaciones, intervinientes, lugares y tiempo, a que la cocaína que portaba Carlos José no le fuera entregada en ese momento y en ese lugar por los hermanos Luis Miguel y Vidal ".

La argumentación del Tribunal es lo suficientemente sólida con respecto a la participación del recurrente en medio de las intervenciones telefónicas constatadas, los seguimientos y vigilancias que acreditan que era él, su comparecencia en el lugar tras las escuchas. En definitiva, constancia de su nivel de participación y autoría. El recurrente fue sorprendido in fraganti cuando acababa de recibir dos paquetes con cocaína con un peso respectivo de 1.003,900 gramos y 1.013 gramos ocupándosele además tres terminales, entre el que se encontraba el correspondiente al número NUM007 descrito con anterioridad. El recurrente construye una versión exculpatoria no admitida en la instancia, y que difiere de la alcanzada por el Tribunal en base a la prueba válida practicada. No hay actuación prospectiva, como se ha expuesto anteriormente.

El motivo se desestima.

2. - POR INFRACCIÓN DE LEY, DE CONFORMIDAD CON LO PRESCRITO EN EL ART. 849,1° DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL , POR LA INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE ANALÓGICA, COMO MUY CUALIFICADA, DE DILACIONES INDEBIDAS PREVISTA EN EL ART, 21.6 DEL CP .

Este motivo ya ha sido debidamente analizado.

Se desestima el motivo.

RECURSO DE Juan Pedro

1.- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO: Se funda en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial consistente en infracción de precepto constitucional, infracción de los artículos 17 , 18 , 24 y 53,1º de la Constitución Española , en relación con los artículos 4 , 5 y 11 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Todo ello en relación con los artículos 238 y 240 de la LOPJ y el artículo 44 de la LOTC .

Las alegaciones que se realizan han sido ya resueltas con motivo del primer recurso, con algunos matices, pero incidiendo en la falta de motivación derivada de la alegada inexistencia de indicios suficientes, pero este tema ya ha sido analizado con detalle y el Tribunal, de igual modo, como ya se ha expuesto, lo ha desarrollado de forma clara y definida. Se ha hecho mención a la fundamentación jurídica de la validez de las medidas, tanto la inicial, como las consecutivas de prórrogas.

Hace mención a la medida de intervención de su teléfono. Pero no puede aislarse planteando error en la interpretación de lo que expone en las conversaciones iniciales cuando se trata de un grupo que se relaciona de forma continuada en un marco destinado al tráfico de drogas con lenguaje encriptado y con seguimientos policiales comprobados. Lo mismo ocurre con las medidas de prórroga al remitirse a un contexto del grupo que operaba conforme se iba acreditando con los seguimientos policiales e intervenciones telefónicas. Y ello, en mayor o menor medida en sus intervenciones, con algunas personas que tenían mayor intervención en la organización, y otras con mera recepción de llamadas, pero siempre con medidas de autoprotección y con cambios de teléfonos.

El motivo se desestima.

2. - SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO: en este motivo y por su conexidad se articulan conjuntamente dos motivos de casación. Se funda en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consistente en infracción del artículo 21. 6° del Código Penal por no apreciar la atenuante muy cualificada y en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de las pruebas siendo los documentos que demuestran el error las actas de celebración de las vistas que fueron suspendidas, concretamente las de fechas 14/1/2014, 18/1/2016 y 1/3/2016.

   Del mismo modo, se ha tratado este punto con detalle. El contexto es el mismo que el ya analizado.

   El motivo se desestima.

3. - TERCER MOTIVO DEL RECURSO: por su conexidad en este motivo se desarrollan dos motivos de recurso, así el primero de conformidad con lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la concurrencia de quebrantamiento de forma por no resolverse todos los puntos objeto de la defensa, y fundado en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma y que resulta pertinente en virtud del motivo articulado ex artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Se solicita la nulidad de la obtención de una muestra biológica tomada en el seno de este procedimiento cuando el recurrente estaba detenido y sin presencia de letrado y su posterior análisis e inscripción en el Fichero. Considera el recurrente que la prueba no solo es pertinente sino necesaria, y que su inadmisión causa indefensión a esta parte por cuanto que se ha tratado por esta defensa obtenerla extrajudicialmente lo cual ha sido imposible como se justifica con la documental obrante con el escrito de defensa.

   Pero clave es la alegación que, del mismo modo hace, de que el Ministerio Fiscal al realizar las alegaciones respecto de esta concreta petición de nulidad manifiesta coincidir con el hecho de que la prueba de ADN se ha solicitado al detenido sin estar presente su letrado pero solicita que la cuestión se resuelva en sentencia definitiva pues es posible que dicha prueba no vaya a ser utilizada.

   Sin embargo, la prueba interesada no es necesaria, habida cuenta que, como bien señala la Fiscalía, la participación del acusado Juan Pedro en los hechos cometidos junto a Pedro Francisco , resulta, meridiana y clara, haciendo innecesaria la prueba analítica sobre la que insiste el recurrente para acreditar la intervención del acusado en los hechos imputados.

   Así resulta, en efecto, del resultado de las diversas comunicaciones telefónicas orales y a través de mensajes descritos por el Tribunal en el apartado B del Fundamento de Derecho Segundo que culminaron con la interceptación de Pedro Francisco por la Policía, tras haberse entrevistado con el acusado Juan Pedro , siendo localizada más tarde la bolsa de droga que lanzó en su huida al verse descubierto y que le había sido entregada por aquel. Hechos corroborados por los Policías que presenciaron el encuentro entre los dos traficantes; Agentes que declararon en el juicio en los términos que se expresan en la Sentencia, y que describieron el operativo desplegado que se llevó a cabo con la persecución de Pedro Francisco , y la localización de la droga que había arrojado desde el coche. Todo lo cual unido al resultado del registro llevado a cabo en su domicilio y la ocupación de los terminales utilizados en las conversaciones previas al encuentro, determinaron la negativa del Tribunal a la petición de la parte, sin que por otra parte el recurrente haga mención en el desarrollo del motivo de la pretendida indefensión concreta padecida, lo que en consecuencia, debe conducir al rechazo a limine del motivo invocado.

   El hecho probado respecto del recurrente afirma que "El día 14 de julio de 2009, el imputado Juan Pedro , concertó una cita con uno de sus compradores habituales de cocaína, el también imputado Pedro Francisco , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM011 , sin antecedentes penales, reuniéndose ambos hacia las 15,30 horas en las proximidades del Polígono Industrial de Tremoedo, dentro del partido judicial de Villagarcía de Arosa (Pontevedra). A la referida cita, Juan Pedro acudió a bordo del vehículo Volkswagen Touareg con matrícula .... XFN , propiedad de Juan Pedro aunque formalmente figurara a nombre de Abel y Pedro Francisco , acudió a bordo del vehículo Seat León con placas de matrícula .... FHF , de su propiedad en el momento de los hechos y posteriormente transferido a Cirilo , que nada sabía de la situación del vehículo. En la referida cita, Juan Pedro entregó, a cambio de un cantidad indeterminada de dinero y con plena conciencia y conocimiento de la finalidad al tráfico ilícito a que iba a ser destinada, a Pedro Francisco , la cantidad de 197,300 gramos de cocaína con una pureza del 60,56% y un valor en el mercado de 20.876,32 euros, teniendo la finalidad éste último de destinar la droga adquirida a la venta al por menor de la sustancia entre los consumidores finales de la misma.

   En el momento de su detención, se pudo incautar en poder de Juan Pedro , dos teléfonos móviles correspondientes a los números NUM012 y NUM013 . En el registro que se practicó en su domicilio, se encontraron 104.445 euros en billetes bastante fraccionados, una papelina de heroína que arrojó un peso de 0,8 gramos, dos trozos de hachís con un peso de 23,6 gramos y otro trozo de hachís que pesó 4,2 gramos, así como varios teléfonos móviles, entre ellos, un teléfono NOKIA con nº IMEI NUM014 en el que se habían utilizado las tarjetas con los números intervenidos durante el procedimiento NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 , otro teléfono NOKIA con IMEI NUM019 con el que se habían utilizado las tarjetas de los números intervenidos NUM013 , NUM020 , NUM021 y NUM022 y un tercer teléfono NOKIA con el teléfono portugués NUM023 que también estuvo intervenido. El dinero intervenido era producto de su ilícita actividad de narcotráfico y los teléfonos fueron utilizados para su desarrollo.

   Pedro Francisco , presentaba a la fecha de comisión de los hechos un consumo de drogas de abuso de larga evolución, sin deterioro cognitivo ni físico, sin alteración psíquica asociada al mismo".

   Se ha hecho mención a las sucesivas intervenciones telefónicas y las ampliaciones respecto de números de teléfonos que se intervienen a los condenados, y en este caso es explícita la sucesiva actuación de intervención respecto de los que utilizaba el recurrente.

   Además, con respecto a la no necesidad de esta prueba debemos recordar cuál es la prueba de cargo que sustenta el Tribunal para la condena y la misma se circunscribe a los siguientes datos que constan en el Apartado B:

   "De la dedicación de Juan Pedro al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y su colaboración con su primo Luis Miguel , son muy sugerentes los SMS que mantiene con éste así como con otras personas (escuchas 74 a 118 del escrito presentado por el MF). Así, los SMS que mantuvo desde su teléfono NUM015 , tarjeta utilizada en el teléfono Nokia con IMEI NUM014 que fue intervenido en el registro del domicilio (f.3543), (escuchas 84, 86, 87, 91, 99, 103,106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 117 del escrito Mf), algunos de ellos mantenidos con Luis Miguel éste desde el teléfono NUM050 , tarjeta utilizada en un Nokia beig y granate intervenido en su domicilio. Nos remitimos al contenido de tales SMS en los que se consignan mensajes cortos con un lenguaje en clave, encriptado muy sugerente de actos de tráfico de sustancias estupefacientes refiriéndose a algo que evitan designar, con expresiones como "marr""mírame lo de la mescla" "mañana ya ... de los 2" con referencia a cantidades atinentes al precio de su adquisición "paqué 32,5 si te urge pasat", "tendría que ser a 36,8" "ai pero a 37". Constan también en las escuchas 74 a 78 varios SMS entre Juan Pedro y Luis Miguel en los que Juan Pedro le pide "o mol" "Inda que fora a variya de apret" -utensilios empleados para el corte de sustancia estupefaciente- encargo este último (escucha 78) efectuado por Juan Pedro desde el número NUM012 que le fue intervenido en el momento de su detención . El acusado se acogió a su derecho a no declarar por lo que no dio explicación del contenido de tales comunicaciones.

   Comunicaciones telefónicas precedentes a la entrega de la droga por parte de Juan Pedro a Pedro Francisco .- Las mismas se recogen en las escuchas 119 a 149 del escrito MF (f. 3006 a 3010 de la causa Tomo VII) . Por el resultado que arroja la intervención del teléfono portugués NUM023 utilizado por Juan Pedro éste vendería droga a un individuo de la zona de Vigo (quien resultó ser Pedro Francisco ) que utiliza el teléfono portugués NUM077 . De los SMS cruzados entre ambos, entre los días 8 y 12 de julio del 2009 se deduce fundadamente que el individuo de Vigo solicita a Juan Pedro una cantidad de sustancia estupefaciente . Así, el 12- 07-2009 el individuo de Vigo le hace saber a Juan Pedro que la droga "piezas de coche" no está bien, en SMS 14,36 horas le dice a Juan Pedro "conpi las piezas del coche están godidas selas entrege al del tayer y medicen keno balen"(Nº 119), Juan Pedro le contesta en SMS de las 14,38 "que raro, pues están revisadas, todas me van bien, que te las mire otro mekaniko aber" (nº 120), en los SMS que siguen (nºs 121 a 126) hablan de que las va a revisar otro mecánico, siendo muy significativo por su incoherencia el SMS que le envía Juan Pedro a las 16,58 en que refiriéndose a las "piezas de coche" le dice "cual fue el motivo dese que te dijo? Sabor o no le daba?? Yo miré todo" (nº124). Por los SMS de los días 13, 14 y 15 de julio del 2009 (f. 3009-3010) el individuo de Vigo encarga a Juan Pedro una cantidad de droga y acuerdan quedar para su entrega, así resulta de los siguientes SMS: el 13-07-2009 a las 22,10 horas de Juan Pedro al individuo de Vigo "te ace falta el entero?" (nº127); del individuo de Vigo a Juan Pedro a las 02,16 horas del 14-07-2009 "si nos vemos mañana a la 1"(128); de Juan Pedro a las 02,52 en relación a la partida anteriormente entregada "Q qieres hacer, t kambio? O te devuelvo?"(130); del individuo de Vigo a Juan Pedro SMS 02,55 "eso ya esta arreglado boi a x lo de siempre"(131); en los SMS que siguen (132 a 136) conciertan verse a las 3 horas y a las 15,02 el individuo de Vigo envía un SMS a Juan Pedro "Estoi aki" contestándole Juan Pedro un minuto más tarde con SMS "8minu". Como después referiremos ya recogida por Pedro Francisco la cocaína que Juan Pedro acababa de entregarle, a las 15,36 horas Juan Pedro le manda el siguiente SMS "tengo que dar vuelta qe voy a las 7, ve tu, con mil ojos .... en peajes qe suelen ponerse dtras d kabinas, primera puesta, nunca punto muerto. Avisamecuando yeg" (nº 138) y a 15,37 SMS de Juan Pedro Pedro Francisco "es.Yo doy vuelta"(139).

   Resultado de la vigilancia paralela, interceptación de Pedro Francisco y ocupación de un paquete con 197,300 grs de cocaína .- En base al contenido de los SMS transcritos los investigadores establecen un dispositivo de vigilancia policial el día en que se iba a producir la entrega de la droga 14-07-2009. El funcionario NUM037 que participó en la misma declaró que como se habían citado en torno a las 15 horas, empiezan la vigilancia en el domicilio de Juan Pedro y que sobre esa hora lo ven salir de su domicilio ( DIRECCION001 nº NUM078 ) conduciendo el vehículo Volkswagen Touareg negro .... XFN , al cual siguen, con intervención también del funcionario NUM067 , llevándoles hasta el polígono industrial de Tremoedo (carretera Villagarcia a Cambados) donde este segundo funcionario no entra y sí el NUM037 que, como declaró ve a Juan Pedro reunido con el conductor y único ocupante del Seat Leon amarillo .... FHF . Cuando el funcionario NUM037 da una vuelta para no ser detectado y se dirige a la rotonda que hay a la salida del polígono, observa cómo ya en una de las vías de acceso se encuentra Juan Pedro , conduciendo el Touareg y esperando para incorporarse a la vía por la que circula el agente, se pone detrás del vehículo del funcionario y da una vuelta entera a una rotonda cogiendo luego dirección a Puente Arnelas seguido por el vehículo Seat Leon y circulando ambos dirección a Pontevedra. Según el testigo, en un determinado momento Juan Pedro adelanta a varios vehículos siendo perdido de vista, coincidiendo esa acción en el tiempo con el SMS de las 15,36 horas que manda Juan Pedro al individuo de Vigo "tengo que dar vuelta qe voy a las 7, ve tu, con mil ojos .... en peajes qe suelen ponerse dtras d kabinas, primera puesta, nunca punto muerto. Avisame cuando yeg" y el de las 15,37 de Juan Pedro al individuo "es.Yo doy vuelta", continuando los agentes con el seguimiento del Seat León.

   En la rotonda de Curro (Barro) se incorpora al seguimiento del Seat León el funcionario NUM072 , quien como refirió en plenario, fue consciente de que su conductor había detectado el seguimiento porque en un determinado momento aceleró la velocidad adelantando a varios coches y afirmó el agente que mientras él le seguía a 60 o 70 metros de distancia, ve claramente cómo al pasar por debajo del puente de la autopista AP-9 en el lugar de A Devesa, el conductor del Seat León arroja desde la ventanilla del acompañante una bolsa de color blanco, que después coge en el cruce de Mosteiro hacia ese lugar y es interceptado por el funcionario NUM067 . Los agentes desplazaron a Pedro Francisco hasta el lugar donde el NUM072 les indicó que había arrojado la bolsa, tratándose de un terraplén lleno de maleza y donde, según refirieron, era muy difícil encontrar algo, de modo que transcurrido un tiempo de búsqueda como no encontraron nada, el jefe del operativo NUM037 decidió dejarlo marchar, continuando los agentes con una búsqueda más exhaustiva. En esta labor, afirmaron los agentes que en determinado momento el funcionario NUM037 resbaló cayéndose por el terraplén y cuando era ayudado por el agente en prácticas NUM079 , éste, como sostuvo en juicio, vio debajo de unos helechos la bolsa conteniendo la cocaína (fotografías f. 3018 y ss.). Reiteró el NUM072 en plenario, que no tenía duda alguna de que el lugar donde encontraron la cocaína era el lugar donde él vio que Pedro Francisco había tirado la bolsa y así lo indicó a sus compañeros por lo que centraron en él la búsqueda.

   Comunicaciones telefónicas posteriores a la entrega de la droga, entre Juan Pedro y Pedro Francisco . -Como explicó el funcionario NUM037 y resulta de las intervenciones, con posterioridad hay dos llamadas perdidas de Juan Pedro desde el mismo número ( NUM023 ) a Pedro Francisco ( NUM077 ) (nºs 140 y 141) y un SMS a las 15,46 "estas bien" que no obtuvo respuesta de Pedro Francisco ; a las 16,26 otra llamada perdida de Juan Pedro a Pedro Francisco (nº 143) y a las 18,58 Juan Pedro recibe llamada de Pedro Francisco desde un número desconocido diciéndole que tienen que tomarse un cafecito, Juan Pedro le pregunta si pasó algo y Pedro Francisco le responde que sí, Juan Pedro le pregunta si fue un Peugeot y Pedro Francisco le contesta que sí, que se equivocaron, pero que le explica después, Juan Pedro le dice que está en Pontevedra y que aún tarda, Pedro Francisco que no tiene para llamarlo porque se le jodió el teléfono, Juan Pedro que lo estuvo llamando y que ya sabía que algo le había pasado (..) (escucha nº 144) (folios 3015,3016), añadió el funcionario en relación con la pregunta de Juan Pedro "si fue un Peugeot" que precisamente utilizaron un Peugeot en el seguimiento a Pedro Francisco .

   El uso de los abonados referidos por parte de los acusados, se acredita porque en el registro del domicilio de Juan Pedro fue intervenido, entre otros, el teléfono Nokia con número portugués NUM023 utilizado para comunicarse con Pedro Francisco en la comisión de estos hechos (f 3403-3405, 3543). A Pedro Francisco no se le intervino ningún teléfono el día de su interceptación, en este sentido aunque el funcionario NUM072 declaró que se le cogió un teléfono en el vehículo si bien él no lo hizo, se trata de una equivocación suya pues contrariamente los NUM037 y NUM067 dijeron que no portaba ningún teléfono y así lo corrobora la inexistencia de tal pieza de convicción. Ello no afecta a la conclusión de que era el interlocutor de Juan Pedro en los SMS referidos dada la coincidencia del contenido de dichos SMS recibidos por Juan Pedro con lo observado por los agentes en la vigilancia paralela y su conversación con Pedro Francisco posterior a la interceptación de éste que bien pudo deshacerse del teléfono cuando era seguido y por ello dijo a Juan Pedro , "que no tiene para llamarlo porque se le jodio el teléfono".

   En definitiva, si el contenido de las comunicaciones telefónicas transcritas es altamente sugerente de que Juan Pedro iba a entregar a Pedro Francisco el 14-07-2009 sobre las tres de la tarde, una determinada cantidad de sustancia estupefaciente en un lugar convenido; si los agentes que practicaron la vigilancia policial paralela en ese día y a esa hora observaron reunidos en el lugar concertado a Juan Pedro y a Pedro Francisco ; si los agentes siguieron el vehículo de Pedro Francisco nada más salir de la reunión viendo como al percatarse de que era seguido, arrojó desde la ventanilla del vehículo que conducía una bolsa con contenido blanco; si en el lugar donde la tiró fue encontrada una bolsa con cocaína y sí en las comunicaciones posteriores entre Juan Pedro y Pedro Francisco se refieren a ese seguimiento de la policía, no podemos sino concluir que la bolsa con cocaína allí intervenida había sido entregada por Juan Pedro a Pedro Francisco para su destino al tráfico ilícito, pues no existe otra alternativa razonable en el conjunto de coincidencias de comunicaciones, intervinientes, lugares y tiempo, a que no le hubiera sido entregada en ese momento y en ese lugar por Juan Pedro ".

   Además, se añade por el Tribunal que "Corroboran la realidad de los hechos que declaramos probados los hallazgos de los registros practicados en los domicilios de Juan Pedro ( DIRECCION001 NUM078 de Vilanova de Arosa y Avda. DIRECCION002 nº NUM080 NUM081 de Vilagarcía de Arosa, f. 3403-3405 y 3384-3402 tomo IX), particularmente: una nota que pone "400 blan" (f. 3618) sugerente de que se refiere a una cantidad de cocaína ; dinero en efectivo en cantidad de 104.445 euros según corrección de la cifra que inicialmente contabilizó la policía, corrección que obra en el folio 3936 tomo IX y que no se justifica como producto de una actividad laboral lícita, pues declaró el agente NUM037 que en los nueve meses en que realizaron vigilancias sobre Juan Pedro puede asegurar que no trabajaba en nada ya que no tenía un horario laboral, no constataron una dedicación a cualquier empresa o negocio, ni particularmente a la compraventa de vehículos; varios teléfonos móviles, entre ellos un teléfono NOKIA con nº IMEI NUM014 , en el que se utilizaron las tarjetas intervenidas en el procedimiento NUM015 , NUM082 , NUM017 , NUM083 ; un Nokia gris con teléfono portugués NUM023 y otro teléfono NOKIA con IMEI NUM019 en el que se habían utilizado las tarjetas de los números intervenidos NUM013 , NUM020 , NUM021 y NUM022 , además de otros dos teléfonos móviles correspondientes a los números NUM012 y NUM013 éstos intervenidos en el momento de su detención (f. 3543 T. IX), acreditándose así el uso de al menos once líneas telefónicas.

   Al respecto el funcionario NUM037 explicó que con el mecanismo de intervención de las comunicaciones, en cada comunicación les consta el nº asociado al teléfono o terminal (número IMEI) desde el que la misma se realiza y el nº asociado a la tarjeta (nº IMSI) con la que se realiza, por lo que una vez incautados los terminales tras la detención de los investigados, efectuaron las correspondientes comprobaciones entre dichos terminales y aquellos datos de las comunicaciones intervenidas, lo que les lleva a afirmar sin lugar a dudas, las asociaciones que refieren entre los IMEI de esos terminales y su uso en ellos de determinadas tarjetas".

   La relación de la prueba practicada evidencia que la prueba interesada no era necesaria. En estos casos ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte , lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución .

   Sobre esta situación de indefensión del recurrente que debe alegarse y concretarse en el recurso de casación, y en el motivo que se alega por esta vía del art. 850.1 LECRIM es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

   a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como

   b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas , quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso , ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa.

   La jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene a atribuir, pues, al recurrente esta carga de alegaciones y determinaciones para valorar en qué medida esta denegación o inadmisión de prueba le pudo afectar en su derecho constitucional, ya que de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, puesto que, como hemos señalado, el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2)" ( STC 258/2007, de 18 de diciembre , FJ 3; en similares términos entre otras, SSTC 53/2006, de 27 de febrero, FJ 4 ; 316/2006, de 15 de noviembre, FJ 3.c ; 152/2007, de 18 de junio , FJ 2, todas ellas en relación con la prueba penal).

   Dados los hechos probados y la prueba sobre la que se asienta la condena la prueba interesada se ve a todas luces innecesaria, por lo que no se funda en ese dato, sino en los referenciados antes expuestos.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Pedro Francisco

1.- MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE por falta de motivación y proporcionalidad del auto habilitante originario.

La cuestión atinente al dato de la nulidad de la injerencia del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones ha sido totalmente tratado y explicado con motivo del primer recurso, por lo que ante el desarrollo antes expuesto el motivo se desestima.

2. - MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos.

   En el análisis de las medidas de intervención telefónica y prórrogas se recoge que: "El resultado de las intervenciones determina la detención el 14-07-2009 de Pedro Francisco cuando presuntamente acababa de adquirir droga de Juan Pedro , levantándose el atestado NUM065 de 14-07- 2009 (folios 3005 a 3024 Tomo VII) presentado ante el juzgado de Instrucción número 2 de los de Villagarcia".

   Con respecto a la prueba referida al recurrente consta referido por el Tribunal que se remite al "oficio de la Udyco NUM065 del 14-07- 2009 presentado ante el Jdo de instrucción 2 Villagarcía (folios 3006 a 3024 TOMO VII). Los hechos resultan acreditados por el contenido de las comunicaciones transcritas que referiremos, las declaraciones testificales de los agentes que practicaron la vigilancia policial paralela el día 14-07-2009 y que concluyó con la persecución e interceptación de Pedro Francisco cuando conducía el vehículo Seat León matrícula .... FHF , así como la incautación de la bolsa conteniendo sustancia estupefaciente, en el lugar en el que Pedro Francisco la había arrojado para deshacerse de ella mientras huía de la persecución policial y cuyo contenido, según informe pericial no impugnado de pesaje y análisis (folios 4294 a 4296 (Tomo X) nº certificado 09/03131) realizado por peritos del área de sanidad de la Subdelegación de gobierno de Pontevedra, resultó ser cocaína con un peso neto de 197,53 gr y riqueza del 60,56% y cuyo valor en su venta por gramos en el mercado ilícito sería de 14.254,50 euros, según informe elaborado por funcionarios del cuerpo nacional de policía y ratificado en juicio por uno de los funcionarios que lo realizó nº NUM084 (folios 4407 a 4408 T. X)".

   La relación del recurrente lo es en el caso analizado por el Tribunal con el supuesto antes analizado con respecto al recurso de Juan Pedro y la existencia de comunicaciones telefónicas precedentes a la entrega de la droga por parte de Juan Pedro a Pedro Francisco .

   Así, apunta el Tribunal que "Las mismas se recogen en las escuchas 119 a 149 del escrito MF (f. 3006 a 3010 de la causa Tomo VII). Por el resultado que arroja la intervención del teléfono portugués NUM023 utilizado por Juan Pedro éste vendería droga a un individuo de la zona de Vigo (quien resultó ser Pedro Francisco ) que utiliza el teléfono portugués NUM077 ".

   Se reseñan los mensajes cruzados entre ellos antes referenciados y según declararon los agentes policiales consta acreditado el resultado de la vigilancia paralela, interceptación de Pedro Francisco y ocupación de un paquete con 197,300 grs de cocaína.

   Por ello, apunta el Tribunal que "En base al contenido de los SMS transcritos los investigadores establecen un dispositivo de vigilancia policial el día en que se iba a producir la entrega de la droga 14-07-2009. El funcionario NUM037 que participó en la misma declaró que como se habían citado en torno a las 15 horas, empiezan la vigilancia en el domicilio de Juan Pedro y que sobre esa hora lo ven salir de su DIRECCION003 nº NUM078 ) conduciendo el vehículo Volkswagen Touareg negro .... XFN , al cual siguen, con intervención también del funcionario NUM067 , llevándoles hasta el polígono industrial de Tremoedo (carretera Villagarcia a Cambados) donde este segundo funcionario no entra y si el NUM037 que, como declaró ve a Juan Pedro reunido con el conductor y único ocupante del Seat León amarillo .... FHF . Cuando el funcionario NUM037 da una vuelta para no ser detectado y se dirige a la rotonda que hay a la salida del polígono, observa cómo ya en una de las vías de acceso se encuentra Juan Pedro , conduciendo el Touareg y esperando para incorporarse a la vía por la que circula el agente, se pone detrás del vehículo del funcionario y da una vuelta entera a una rotonda cogiendo luego dirección a Puente Arnelas seguido por el vehículo Seat León y circulando ambos dirección a Pontevedra. Según el testigo, en un determinado momento Juan Pedro adelanta a varios vehículos siendo perdido de vista, coincidiendo esa acción en el tiempo con el SMS de las 15,36 horas que manda Juan Pedro al individuo de Vigo "tengo que dar vuelta qe voy a las 7, ve tu, con mil ojos....en peajes qe suelen ponerse dtras d kabinas, primera puesta, nunca punto muerto. Avisame cuando yeg" y el de las 15,37 de Juan Pedro al individuo "es.Yo doy vuelta", continuando los agentes con el seguimiento del Seat León.

   En la rotonda de Curro (Barro) se incorpora al seguimiento del Seat León el funcionario NUM072 , quien como refirió en plenario, fue consciente de que su conductor había detectado el seguimiento porque en un determinado momento aceleró la velocidad adelantando a varios coches y afirmó el agente que mientras él le seguía a 60 ó 70 metros de distancia, ve claramente cómo al pasar por debajo del puente de la autopista AP-9 en el lugar de A Devesa, el conductor del Seat León arroja desde la ventanilla del acompañante una bolsa de color blanco, que después coge en el cruce de Mosteiro hacia ese lugar y es interceptado por el funcionario NUM067 . Los agentes desplazaron a Pedro Francisco hasta el lugar donde el NUM072 les indicó que había arrojado la bolsa, tratándose de un terraplén lleno de maleza y donde, según refirieron, era muy difícil encontrar algo, de modo que transcurrido un tiempo de búsqueda como no encontraron nada, el jefe del operativo NUM037 decidió dejarlo marchar, continuando los agentes con una búsqueda más exhaustiva. En esta labor, afirmaron los agentes que en determinado momento el funcionario NUM037 resbaló cayéndose por el terraplén y cuando era ayudado por el agente en prácticas NUM079 , éste, como sostuvo en juicio, vio debajo de unos helechos la bolsa conteniendo la cocaína (fotografías f. 3018 y ss.). Reiteró el NUM072 en plenario, que no tenía duda alguna de que el lugar donde encontraron la cocaína era el lugar donde él vio que Pedro Francisco había tirado la bolsa y así lo indicó a sus compañeros por lo que centraron en él la búsqueda.

   Comunicaciones telefónicas posteriores a la entrega de la droga, entre Juan Pedro y Pedro Francisco .- Como explicó el funcionario NUM037 y resulta de las intervenciones, con posterioridad hay dos llamadas perdidas de Juan Pedro desde el mismo número ( NUM023 ) a Pedro Francisco ( NUM077 ) (nºs 140 y 141) y un SMS a las 15,46 "estas bien" que no obtuvo respuesta de Pedro Francisco ; a las 16,26 otra llamada perdida de Juan Pedro a Pedro Francisco (nº 143) y a las 18,58 Juan Pedro recibe llamada de Pedro Francisco desde un número desconocido diciéndole que tienen que tomarse un cafecito, Juan Pedro le pregunta si pasó algo y Pedro Francisco le responde que sí, Juan Pedro le pregunta si fue un Peugeot y Pedro Francisco le contesta que sí, que se equivocaron, pero que le explica después, Juan Pedro le dice que está en Pontevedra y que aún tarda, Pedro Francisco que no tiene para llamarlo porque se le jodió el teléfono, Juan Pedro que lo estuvo llamando y que ya sabía que algo le había pasado (..) (escucha nº 144) (folios 3015,3016), añadió el funcionario en relación con la pregunta de Juan Pedro "si fue un Peugeot" que precisamente utilizaron un Peugeot en el seguimiento a Pedro Francisco .

   El uso de los abonados referidos por parte de los acusados, se acredita porque en el registro del domicilio de Juan Pedro fue intervenido, entre otros, el teléfono Nokia con número portugués NUM023 utilizado para comunicarse con Pedro Francisco en la comisión de estos hechos (f. 3403-3405, 3543). A Pedro Francisco no se le intervino ningún teléfono el día de su interceptación, en este sentido aunque el funcionario NUM072 declaró que se le cogió un teléfono en el vehículo si bien él no lo hizo, se trata de una equivocación suya pues contrariamente los NUM037 y NUM067 dijeron que no portaba ningún teléfono y así lo corrobora la inexistencia de tal pieza de convicción. Ello no afecta a la conclusión de que era el interlocutor de Juan Pedro en los SMS referidos dada la coincidencia del contenido de dichos SMS recibidos por Juan Pedro con lo observado por los agentes en la vigilancia paralela y su conversación con Pedro Francisco posterior a la interceptación de éste que bien pudo deshacerse del teléfono cuando era seguido y por ello dijo a Juan Pedro , "que no tiene para llamarlo porque se le jodio el teléfono ".

   En definitiva, si el contenido de las comunicaciones telefónicas transcritas es altamente sugerente de que Juan Pedro iba a entregar a Pedro Francisco el 14- 07-2009 sobre las tres de la tarde, una determinada cantidad de sustancia estupefaciente en un lugar convenido; si los agentes que practicaron la vigilancia policial paralela en ese día y a esa horaobservaron reunidos en el lugar concertado a Juan Pedro y a Pedro Francisco ; si los agentes siguieron el vehículo de Pedro Francisco nada más salir de la reunión viendo como al percatarse de que era seguido, arrojó desde la ventanilla del vehículo que conducía una bolsa con contenido blanco; si en el lugar donde la tiró fue encontrada una bolsa con cocaína y sí en las comunicaciones posteriores entre Juan Pedro y Pedro Francisco se refieren a ese seguimiento de la policía, no podemos sino concluir que la bolsa con cocaína allí intervenida había sido entregada por Juan Pedro a Pedro Francisco para su destino al tráfico ilícito , pues no existe otra alternativa razonable en el conjunto de coincidencias de comunicaciones, intervinientes, lugares y tiempo, a que no le hubiera sido entregada en ese momento y en ese lugar por Juan Pedro ... La bolsa con la cocaína fue encontrada por los funcionarios en el lugar donde el NUM072 observó que Pedro Francisco la tiraba ...".

   Sobre la cuestión que ahora se sostiene por el recurrente de que era su hermano quien actuó, y no él, señala el Tribunal que "La defensa de Pedro Francisco , alegó que no era éste quien conducía el Seat León y por tanto el autor de los hechos, sino que era su hermano gemelo Joaquín quien murió asesinado por su relación con actividades de tráfico de drogas, en abril del 2015. El acusado que se negó a declarar salvo a su defensa, expuso a preguntas de ésta que su hermano había usado su DNI haciéndose pasar por él en varias ocasiones y que debido a su carácter violento y a los asuntos en los que andaba metido no se atrevió a decir nada mientras estaba vivo , temiendo sus represalias. Los funcionarios NUM072 , NUM037 y NUM067 , afirmaron que identificaron al conductor y único ocupante del Seat León por su DNI y por su carnet de conducir, siendo concretamente el NUM067 quien le identificó mediante tal documentación que el acusado le exhibió. Sostuvieron que no dudaron ni dudan de su correcta identidad, explicando el NUM037 que ambos hermanos eran conocidos en el ámbito policial por actividades de tráfico de drogas, por tanto sabían que tenía un hermano gemelo, que presentaban perceptibles diferencias físicas, además de residir Pedro Francisco en la calle DIRECCION007 de Vigo y no así su gemelo.

   Pues bien, nada en las actuaciones hace sospechar la suplantación de identidad que el acusado alega. Se trata de un hecho extintivo que debía haber acreditado (por todas SS.TS 4/02/94 y 19/02/1996 ) y no lo hizo; más aún, su pasividad al respecto la hace inverosímil. Pedro Francisco fue detenido a las 17,05 horas del 10-09-2009 y asistido por la misma defensa que le defiende en juicio (f. 3825) hizo uso de su derecho a no declarar ante la policía y ante el juzgado de instrucción por lo que nada dijo de que el conductor fuera su hermano . El mismo silencio se constata a lo largo de toda la instrucción y en su escrito de defensa (f. 5652), también durante todo el tiempo transcurrido desde la apertura del juicio oral hasta su definitiva celebración, mediando varias convocatorias y suspensiones, no siendo hasta la última y transcurrido más de un año desde que su hermano había fallecido, que se alega tal circunstancia y aunque trató de justificar el silencio en el temor a represalias de su hermano, no nos parece verosímil esa justificación que supone la asunción de un riesgo -su posible condena- mayor en su probabilidad -quizás también en su entidad- que aquel que pretendía evitar, pues ni concretó ni sustentó en prueba alguna el fundamento del temor hacia su hermano y ni siquiera que éste hubiera utilizado su identidad en precedente ocasión".

   Pues bien, tanto la existencia de la transferencia del vehículo utilizado como que no era su hermano, ya fallecido al momento del juicio, han sido debidamente analizadas por el Tribunal, y por ello, se trata de alegación inconsistente y silenciada cuando debió alegarlo, lo mismo que respecto a la transferencia del vehículo antes analizada, ya que es irrelevante, ya que el recurrente fue identificado.

   Por tanto, el motivo se desestima, ya que los documentos alegados han sido contradichos por elementos probatorios expuestos con claridad por el Tribunal.

3. - MOTIVO TERCERO: Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24. 2 CE .

   Insiste el recurrente en lo antes expuesto con relación a que el conductor era su hermano gemelo Joaquín , que no fue detenido en aquel momento y que falleció asesinado en 2015 por un ajuste de cuentas relacionado con la droga.

   Sin embargo, ya se ha explicado anteriormente el arsenal probatorio y la constancia respecto de su intervención que consta en los hechos probados. Así, consta como hecho probado respecto a este recurrente que "Íntimamente relacionado con los hermanos Luis Miguel y Vidal , se encontraba el también acusado Juan Pedro , alias " Zurdo ", mayor de edad, provisto de DNI nº NUM010 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiéndose podido determinar durante la investigación numerosos contactos entre ellos que tenían como finalidad el tráfico ilícito de cocaína.

   El día 14 de julio de 2009, el imputado Juan Pedro , concertó una cita con uno de sus compradores habituales de cocaína, el también imputado Pedro Francisco , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM011 , sin antecedentes penales, reuniéndose ambos hacia las 15,30 horas en las proximidades del Polígono Industrial de Tremoedo, dentro del partido judicial de Villagarcía de Arosa (Pontevedra). A la referida cita, Juan Pedro acudió a bordo del vehículo Volkswagen Touareg con matrícula .... XFN , propiedad de Juan Pedro aunque formalmente figurara a nombre de Abel y Pedro Francisco , acudió a bordo del vehículo Seat León con placas de matrícula .... FHF , de su propiedad en el momento de los hechos y posteriormente transferido a Cirilo , que nada sabía de la situación del vehículo. En la referida cita, Juan Pedro entregó, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero y con plena conciencia y conocimiento de la finalidad al tráfico ilícito a que iba a ser destinada, a Pedro Francisco , la cantidad de 197,300 gramos de cocaína con una pureza del 60,56% y un valor en el mercado de 20.876,32 euros, teniendo la finalidad éste último de destinar la droga adquirida a la venta al por menor de la sustancia entre los consumidores finales de la misma.

   En el momento de su detención, se pudo incautar en poder de Juan Pedro , dos teléfonos móviles correspondientes a los números NUM012 y NUM013 . En el registro que se practicó en su domicilio, se encontraron 104.445 euros en billetes bastante fraccionados, una papelina de heroína que arrojó un peso de 0,8 gramos, dos trozos de hachís con un peso de 23,6 gramos y otro trozo de hachís que pesó 4,2 gramos, así como varios teléfonos móviles, entre ellos, un teléfono NOKIA con nº IMEI NUM014 en el que se habían utilizado las tarjetas con los números intervenidos durante el procedimiento NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 , otro teléfono NOKIA con IMEI NUM019 con el que se habían utilizado las tarjetas de los números intervenidos NUM013 , NUM020 , NUM021 y NUM022 y un tercer teléfono NOKIA con el teléfono portugués NUM023 que también estuvo intervenido. El dinero intervenido era producto de su ilícita actividad de narcotráfico y los teléfonos fueron utilizados para su desarrollo.

   Pedro Francisco , presentaba a la fecha de comisión de los hechos un consumo de drogas de abuso de larga evolución, sin deterioro cognitivo ni físico, sin alteración psíquica asociada al mismo".

   Ha explicado con detalle la sentencia lo relativo a la explicación del teléfono no hallado ante la explicación posterior del recurrente en los mensajes de que "se me ha jodido el teléfono", pero las intervenciones telefónicas precedentes determinan su intervención. Y su participación en los hechos es clara porque fue interceptado e identificado por mucho que alegue que era su hermano en realidad, ya que es hecho nuevo que silenció en su momento, lo mismo que respecto a la transferencia del vehículo porque era conducido por el recurrente. La insistencia en que fue su hermano quien fue detenido es argumento rechazado con rotundidad por el Tribunal y es extremo de sencilla alegación, pero es claro que los agentes declararon que conocían a ambos y que era el recurrente quien detuvieron, pese a que ahora alegue que fue su hermano que llevaba su identificación, extremo que debió alegar desde un principio, y que, sin embargo, no hizo.

   El motivo se desestima.

4. - MOTIVO CUARTO: Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

   Este motivo se desestima por remisión al anterior.

5. - MOTIVO QUINTO.- Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim . por infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6ª CP que recoge la atenuante de dilaciones indebidas o del art. 21.7ª que regula la atenuante por analogía.

   Este motivo ya ha sido analizado en su momento y desestimado por su falta de concurrencia.

6. - MOTIVO SEXTO.- Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim . por infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 127 y 374 CP que regulan el comiso.

   Acuerda el Tribunal como decomiso el equivalente en dinero del Vehículo Seat León con placas de matrícula .... FHF , que fue vendido a Cirilo , pero que fue utilizado en el hecho delictivo por el que es condenado por lo que en todo caso es el titular quien pudiera alegarlo, pero en este caso el vehículo fue utilizado en la comisión delictiva y es por ello objeto de decomiso.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE Pedro Enrique

1.- PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.- Se funda en el número 2 del artículo 849 de la L.E.Crim . por error en la apreciación de la prueba.

Frente a la queja del recurrente de que no existía prueba para su condena; no obstante, debe admitirse que sí que existe prueba derivada de las intervenciones telefónicas decretadas acreditándose de la entrega de 100 y 200 gramos de cocaína por parte del recurrente a Lucio transcritas a los folios 1020 a 1022 de las actuaciones, así como la testifical llevada a cabo respecto a los agentes que intervinieron en el operativo, y los demás particulares que se desgranan en el apartado C del Fundamento Jurídico Segundo.

Consta como hecho probado C que "El día 14 de marzo de 2009, el acusado Lucio se puso en contacto con el también acusado Pedro Enrique alias " Millonario ", mayor de edad, provisto de DNI nº NUM025 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con la finalidad de adquirir Lucio A Pedro Enrique una cantidad de entre 150 y 200 gramos de cocaína para destinarla a su actividad de venta al por menor entre los consumidores , concertando ambos una cita sobre las 17,30 horas en una pastelería sita en Bertola-Vilaboa, dentro del partido judicial de Cangas de Morrazo. A la hora convenida, el imputado Pedro Enrique llegó a bordo del vehículo Opel Corsa con placas de matrícula NU-....-IP , de su propiedad, con la sustancia estupefaciente convenida y, cuando los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que estaban vigilando la reunión se acercaron al imputado, éste emprendió violentamente la marcha con su vehículo, invadiendo el sentido contrario de la circulación y colisionando con el vehículo policial Opel Astra con matrícula oficial ZHY-....-D . Iniciada su persecución, el acusado llegó a embestir nuevamente al vehículo policial, impactando con el mismo, cuando éste se puso a su altura requiriéndole para que se detuviera. Al llegar a la altura del puente sito al inicio de la localidad de Arcade, el acusado arrojó por la ventanilla, cayendo al mar tras chocar uno de ellos contra una barandilla desprendiéndose del mismo polvo blanco, los dos paquetes de cocaína que portaba para entregarlos a Lucio .

Como consecuencia de la huida y conducción del imputado Pedro Enrique , se incoaron Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo, diligencias éstas que fueron sobreseídas provisionalmente mediante auto de fecha 9 de julio de 2009 .

En el momento de su detención, se pudo incautar en poder del imputado Pedro Enrique , cuatro teléfonos móviles, dos de la marca NOKIA y otros dos de la marca SAMSUNG, uno de ellos con el Nokia negro de la compañía Vodafone número NUM026 .

En el momento de su detención, se pudo incautar en poder del imputado Lucio un teléfono móvil marca MOTOROLA con el número NUM027 , un teléfono móvil de la marca NOKIA con el número NUM028 y un teléfono móvil de la marca MOTOROLA con el número NUM029 , utilizados todos ellos para su ilícita actividad de narcotráfico. Asimismo en la bodega con las letras AM que usaba en alquiler sita en el edificio NUM030 de ALAMEDA000 (Arcade), se le intervinieron envoltorios y bolsas de plástico de las que se utilizan para envasar cocaína que dieron resultado positivo al test de este tipo de droga, una etiqueta de color rojo con un logotipo de una cabeza de toro y la leyenda "GRAHMANS ROJO", correspondiente a una partida de cocaína, papel de aluminio con sus huellas dactilares y una envasadora al vacío".

Constan suficientes indicios de la responsabilidad del recurrente centrados en las intervenciones telefónicas, el lenguaje encriptado utilizado, las conexiones en el conjunto de la operación y los dispositivos de vigilancia, la actitud demostrada por el recurrente al detectar la presencia policial y la intervención de los teléfonos desde donde se llevaron a cabo los contactos, prueba de indicios suficiente para enervar la presunción de inocencia.-

Señala en este punto el Tribunal que:

" Comunicaciones telefónicas precedentes a la entrega de entre 150 y 200 gr de cocaína por parte de Pedro Enrique a Lucio , mantenidas entre ambos (Folios 1020 a 1022 de la causa) indicativas de su cita para la entrega de la sustancia.

Significamos aquí las escuchas 224 a 227 introducidas en el debate del juicio oral y por las que fueron preguntados, Lucio que se acogió a su derecho a no declarar y Pedro Enrique que sólo contestó a preguntas de su letrado. Así, a las 13,35 del 14-03-2009 Lucio ( NUM029 ) recibe llamada de Pedro Enrique ( NUM026 ) y le dice "que salió ahora de Villagarcía, Lucio le pregunta a qué hora va a estar en casa, Pedro Enrique le dice que las cinco y media, que luego se tiene que ir otra vez, Lucio le dice que es para que le deje ciento cincuenta euros, Pedro Enrique le dice que vale pero tiene que ser antes de las cinco y media, Lucio le contesta que vale y mejor si pueden ser doscientos euros, Pedro Enrique le dice que a ver y Lucio que lo que tenga"; a las 15,54 horas llama Pedro Enrique a Lucio , diciéndole que él tiene que ir a Villagarcía y después de salir del gimnasio se lo lleva, que "ya lo tiene empaquetado y quedan a las seis en el sitio de la otra vez"; a las 17,27 Lucio recibe llamada de Pedro Enrique y le dice que "ya está en la Pastelería y Lucio le contesta que en dos minutos está ahí". Los términos transcritos son explícitos respecto a una cita que iban a mantener el 14-03-2009 por lo que los investigadores montaron un dispositivo de vigilancia ante la fundada sospecha de que la entrega iba a ser de droga, como ciertamente lo avalan las cautelas que adoptan y el que no se compadece con la entrega de 150 o 200 euros la expresión "ya lo tengo empaquetado".

Resultado de la vigilancia policial con la interceptación de Pedro Enrique que se deshizo mientras huía de su persecución policial, de dos paquetes conteniendo cocaína los cuales portaba en su vehículo (F. 861y ss.). Participaron en el dispositivo los funcionarios NUM085 , NUM068 y NUM037 y NUM086 que prestaron declaración testifical en juicio. Declaró el funcionario NUM037 que en las conversaciones del día anterior entre Lucio y Pedro Enrique el primero le pregunta al segundo si le habían llegado algunos coches y el segundo dijo que sí. Que establecido el dispositivo de vigilancia el 14-03-2009 el testigo ve cómo llega hasta la pastelería sita en Bertola¬Vilaboa, el Opel Corsa rojo NU-....-IP estacionando frente a dicha pastelería mostrando su conductor, único ocupante, una actitud vigilante, convencidos de que portaba la sustancia estupefaciente y dado que no podían observar directamente la entrega sin ser detectados decidió proceder a su interceptación. Coincidieron los agentes en que el funcionario NUM068 puso el vehículo policial que conducía Opel Astra, detrás del Opel Corsa de Pedro Enrique y que los funcionarios NUM072 y NUM086 , se dirigen con el suyo por delante para intentar cerrarle la marcha, pero en ese momento al percatarse Pedro Enrique de la presencia policial acelera y arranca a toda velocidad, hacia el carril opuesto y colisiona con el Opel Astra de la ZHY-....-D . Relató el funcionario NUM072 que en el momento en que arrancaba él se dirigió hacia la puerta del ocupante cuya ventanilla tenía abierta y con su placa en la mano intentó introducirse para obligarle a pararse, diciéndole "alto policía" a lo que el conductor hizo caso omiso, cuando según el agente, tuvo que verle y oírle porque intentó introducirse por la ventanilla para obligarle a detenerse y porque le requirió con voz alta. En un momento de la persecución el vehículo oficial ZHY-....-D logró ponerse en paralelo, pero que el conductor del Opel volantea hacia la izquierda para evitar ser adelantado chocando de nuevo con el vehículo policial, que se vuelve a situar detrás. Afirmaron los funcionarios NUM068 y NUM037 que participaban en su persecución, que a la altura del puente de la localidad de Arcade, observaron claramente como el conductor del vehículo cogía del asiento trasero una mochila, la pasaba al asiento delantero sacando de ella dos envoltorios de plástico y como los arrojó desde su propia ventanilla por encima del vehículo, por el lateral del puente de Arcade, viendo también que uno de los envoltorios cayó directamente al mar y el otro impactó contra la barandilla del puente, desprendiéndose del mismo un polvo de color blanco cayendo también al agua y el conductor continuó su huida hasta meterse en una calle de una sola dirección en sentido contrario, donde fue interceptado por el funcionario NUM037 que le seguía en el Audi A3 negro.

Con tales elementos de prueba, pese a que no pudo ser recuperado ningún contenido de los paquetes, no podemos sino concluir que contenían cocaína, en cantidad al menos de 150 gramos, pues a ello nos llevan los siguientes y múltiples indicios: las comunicaciones previas mantenidas entre los dos acusados ya referidas y que llevaron a Pedro Enrique hasta el lugar convenido en las que se evidencia el uso de un lenguaje encriptado "euros" para designar un objeto diferente y sugestivas de que ese objeto era la cocaína como resulta de la expresión "ya lo tengo empaquetado" que utiliza Pedro Enrique para decirle a Lucio que tiene listo su encargo ; Pedro Enrique pese a que teóricamente se citó para entregar 150-200 euros a Lucio , no portaba dinero alguno en el momento de su detención tal como resulta de las diligencias y afirmó el agente NUM037 ; por las cautelas que adoptaron para esa supuesta entrega de dinero, quedando en un lugar convenido que evitaron designar expresamente, así como la feroz huida protagonizada por Pedro Enrique al verse sorprendido por la policía, que no encuentra explicación razonable en un supuesto temor a que se tratara de personas que quisieran causarle algún daño, pues como declaró el funcionario NUM068 en el momento que arrancaba le exhibió la placa gritando alto policía y como declaró el NUM067 durante la persecución se puso en paralelo con su vehículo llevando su placa visible que le mostraba con una mano, pero el acusado intentó echarle dando un volantazo; porque en el momento de la huída arrojó dos bolsas desde su vehículo desprendiéndose polvo blanco de una de ellas al chocar contra la barandilla, en palabras del funcionario NUM068 "una polvareda blanca"; por las comunicaciones mantenidas por Lucio con otras personas y ya referidas, muy sugestivas de su dedicación a la compraventa de cocaína lo que viene a corroborar los hallazgos del registro de la bodega identificada con las letras AM sita en el edificio de ALAMEDA000 NUM030 de Arcade (f. 3918,3919 T.IX) que tenía alquilada en contrato de alquiler independiente del de su domicilio en el mismo inmueble y su bodega anexa a éste, (f. 3922 T IX contrato de arrendamiento) ocupándose, papel de aluminio "Albal" con sus huellas dactilares, envoltorios plásticos que dieron positivo al test de cocaína (fotografía f. 3923,3924), una etiqueta "Brahmans rojo" con logotipo de cabeza de vaca o toro, que, tal como declararon los agentes de policía, especialmente el responsable de la investigación NUM037 se comprobó que se correspondía con el troquel de una partida de en torno a 60 kgs de cocaína intervenida por la guardia bolivariana (fotografía f. 3925), así como una envasadora al vacío comúnmente utilizada para envasar la sustancia estupefaciente una vez cortada (obra al folio 3866 el CD de la entrada y registro en bodega y a los 906 y 3923 las fotos de los efectos hallados en el registro de la bodega). Ratificaron tales hallazgos funcionarios de policía que participaron en el registro practicado con el arrendador dueño de la bodega y un amigo de éste.

Con todos estos indicios se alcanza la razonable conclusión de la certeza del hecho que declaramos probado, pues no se ha dado por los acusados ni resulta posible otra hipótesis alternativa que pueda explicarlos en su conjunto e interrelación. En definitiva, aunque no se pudo recuperar la sustancia estupefaciente la prueba acredita que Pedro Enrique estaba en posesión de al menos 150 grs de cocaína (polvo blanco) que iba a entregar a Lucio , con toda seguridad a cambio de un precio, para la venta por éste a terceras personas, no siendo impedimento a esta declaración la no intervención de la sustancia, al igual que en otros supuestos en que así lo consideró nuestro Tribunal Supremo (por todas, STS Penal sección 1 del 26 de julio de 2016 (ROJ: STS 3925/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3925).

El uso por los acusados de los teléfonos desde los que se comunicaron para la comisión del hecho, ha quedado acreditado porque, como dijimos, en el momento de la detención de Lucio se le intervino entre otros, un Motorola de color negro con número NUM029 (f. 3568 y 3569 TIX). Igualmente en el momento de la detención de Pedro Enrique , le fue ocupado entre otros, el Nokia negro de Vodafone con número NUM026 (f. 900 y 5364) además de que en su declaración judicial ante el juzgado de Villagarcía 2, el 24-03-2010 (f. 4668 a 4675 TOMO XI) -leída en juicio por la vía del art. 730 LECr a instancia del Ministerio Fiscal a cuyo interrogatorio declinó contestar acogiéndose a su derecho a guardar silencio-, fue preguntado por las referidas comunicaciones con Lucio desde el NUM026 y acabó admitiendo dichas comunicaciones y que él usaba este número, siendo Lucio el otro interlocutor (Vid respecto a conversación 3 se reconoce en ella y habla con Lucio desde dicho tf será que lo habrá tenido pero no lo recuerda, no sabe a qué se refiere con que lo tiene todo empaquetado, no sabe por qué Lucio no dice el lugar para quedar sino donde la última vez, en la conversación 4 también se reconoce hablando con Lucio desde el mismo teléfono, en la 5 también).

El vehículo Opel Corsa con placas de matrícula NU-....-IP pertenece a Pedro Enrique , conforme al registro de la Jefatura Provincial de Tráfico (f. 862,) utilizándolo, como en esta ocasión, para sus ilícitas actividades de tráfico de drogas."

No hay explicación factible por el recurrente, así como por Lucio . No pueden explicar las razones de la huida, la intervención de los teléfonos, la percepción de los agentes de la actitud del recurrente de arrojar las dos bolsas y que una de ellas se golpeó y se vio un polvo de color blanco son datos todos ellos concluyentes para entender la operación de tráfico de drogas que estaban realizando.

Debe entenderse que si las inferencias permiten concluir al Tribunal el acto de tráfico no es dato que impida llegar a esa conclusión que el acusado arroje la sustancia estupefaciente mientras está siendo perseguido por los agentes cuando existan los datos relevantes que hayan convencido al Tribunal y este realice el esfuerzo motivador de sus conclusiones, como aquí consta, dado que han declarado los agentes que acuden al lugar del encuentro, en virtud de lo detectado en las intervenciones telefónicas en el marco de una operación habilitada por el juez por la concurrencia de indicios suficientes, los cuales deben tenerse en cuenta en el proceso de convicción del Tribunal. Junto a ello, el acto del recurrente de realizar una brusca huida y de arrojar la sustancia estupefaciente por la ventana, mientras se lleva a cabo la huida, siendo visionado por los agentes y declarado en el plenario permite concluir y alcanzar la plena convicción del ilícito penal por el que se le condena.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Juan Carlos

1.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 852 de la LECRIM y artículo 5.4 de la LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL , POR VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES DEL ART.18.3 DE CE y la INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES.

1. NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO HABILITANTE DE 26 de diciembre de 2.008 (Folios 41 y siguientes) (OFICIO de la Policía Nacional 2/ F20). INVESTIGACIÓN PROSPECTIVA.

Esta cuestión ha sido debidamente analizada validando la motivación del auto habilitante y las sucesivas prórrogas a lo que nos remitimos.

El motivo se desestima.

2. - POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL NÚMERO 1º DEL ART. 849 DE LA LECRIM POR ENTENDER QUE SE HA INFRINGIDO UN PRECEPTO PENAL DE CARÁCTER SUSTANTIVO QUE DEBE SER OBSERVADA EN APLICACIÓN DE LA LEY PENAL COMO ES NO HABER VALORADO EN SU DEBIDO GRADO LA ATENUANTE CONCURRENTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( art. 21.6 del Código Penal ), y como éstas tienen un carácter considerable debe de entenderse que concurren en la misma, como una ATENUANTE MUY CUALIFICADA, y por lo tanto, debe de ser aplicado lo dispuesto en el artículo 66.1 (Reglas 1 ª ó 2ª) del Código Penal , en atención a si es una simple atenuante, o como una atenuante muy cualificada.

   Lo mismo ocurre con este motivo que ha sido desarrollado debidamente.

   El motivo se desestima.

3. - POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL NÚMERO 1º DEL ART. 849 DE LA LECRIM POR ENTENDER QUE SE HA INFRINGIDO UN PRECEPTO PENAL DE CARÁCTER SUSTANTIVO COMO ES EL ART. 53.3.

   Se debe estimar este motivo reduciendo la responsabilidad personal subsidiaria a la de seis meses en lugar de la del año de prisión fijada al igual que en el caso de Pedro Francisco , Juan Pedro y Salvador .

   Hay que citar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 1 de Marzo de 2005 ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 929/2009 de 21 Sep. 2009, Rec. 2248/2008 , entre otras) que proclama que "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53.3 del Código Penal ". Por ello, no se puede fijar la responsabilidad personal subsidiaria por encima de los 5 años de prisión.

   El motivo se estima fijando la RPS en seis meses.

   RECURSO DE Abel

1.- PRIMER MOTIVO DEL RECURSO: Se funda en el artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la valoración de la prueba, designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los documentos siguientes folios 5323 y 5324 (información sobre el historial de titularidades del vehículo .... XFN ). Todo ello en relación al artículo 127 del Código Penal en su versión vigente hasta diciembre de 2010.

Se alega que existe un claro error en la valoración de las pruebas por la Sala sentenciadora pues se declara que el recurrente era el propietario del vehículo en el momento de los hechos delictivos cuando señala que los propios documentos a los que la sentencia hace referencia para alcanzar esa conclusión, acreditan que el demandante es un tercero de buena fe que adquirió el vehículo con posterioridad no existiendo por tanto, ninguna vinculación en el momento de comisión del delito entre el acusado que presuntamente utilizaba ese vehículo y el recurrente quien adquiriere el vehículo libre de cargas en fecha posterior.

Consta en la sentencia el decomiso, como propiedad de Juan Pedro , del Vehículo Volkswagen Touareg con matrícula .... XFN a nombre de Abel , aunque propiedad y utilizado habitualmente por Juan Pedro .

Se fundamenta por el Tribunal en que "En cuanto a la titularidad del vehículo VOLKSWAGEN Touareg con matrícula .... XFN , pese a que formalmente consta a nombre de Abel (f. 5323), se ha acreditado que pertenece realmente a Juan Pedro pues como declaró el agente NUM037 lo conducía habitualmente y lo condujo durante más de seis meses según las vigilancias policiales, sin que el formal titular haya acreditado su efectivo uso y adquisición".

La convicción de la titularidad real y no fingida que declara el Tribunal conlleva la legitimación del decomiso, ya que las operaciones realizadas por los condenados estaban basadas constantemente en evitar el control policial con constantes cambios de teléfonos para evitar una posible interceptación de llamadas telefónicas, como así ocurrió, medidas de autocontrol para evitar seguimientos y vigilancia, y, asimismo, las referencias a titularidad de vehículos para introducir esa confusión en las operaciones de seguimiento, por lo que es acertada la decisión del Tribunal.

Consta en el hecho del apartado B que "En base al contenido de los SMS transcritos los investigadores establecen un dispositivo de vigilancia policial el día en que se iba a producir la entrega de la droga 14-07-2009. El funcionario NUM037 que participó en la misma declaró que como se habían citado en torno a las 15 horas, empiezan la vigilancia en el domicilio de Juan Pedro y que sobre esa hora lo ven salir de su DIRECCION003 nº NUM078 ) conduciendo el vehículo Volkswagen Touareg negro .... XFN , al cual siguen, con intervención también del funcionario NUM067 , llevándoles hasta el polígono industrial de Tremoedo (carretera Villagarcia a Cambados) donde este segundo funcionario no entra y si el NUM037 que, como declaró ve a Juan Pedro reunido con el conductor y único ocupante del Seat Leon amarillo .... FHF ".

Se debe admitir, pues, que a tenor del art. 127 CP resulta procedente el comiso de los bienes o instrumentos con los que el delito se ha ejecutado, y está acreditado que este vehículo que refiere el recurrente fue utilizado en la perpetración del delito, pero, es más, era utilizado antes por Juan Pedro , como constatan los agentes y fue el empleado el día de la comisión del delito.

El motivo se desestima.

2. - SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO: Se funda en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al quebrantarse la forma de la sentencia no resolverse todos los puntos objeto de la defensa concretamente se omitió un pronunciamiento en relación con la imposibilidad del decomiso por sustracción del vehículo en fecha 18/8/2011.

Se incide en la misma cuestión y se mantiene la desestimación por la correcta fundamentación del Tribunal en orden al decomiso de un instrumento de la comisión del delito y su uso permanente por el condenado como responsable penal.

El motivo se desestima.

Estimándose el recurso parcialmente, las costas se imponen a los recurrentes a los que no se estimó el recurso, a excepción de a los que se les estima parcialmente el mismo ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN , con estimación parcial del motivo cuarto interpuesto por la representación del acusado Salvador por infracción de ley y desestimación del resto; estimación parcial del motivo tercero interpuesto la representación del acusado Jose Daniel por quebrantamiento de forma y desestimación del resto y estimación parcial del motivo tercero interpuesto por la representación del acusado Juan Carlos por infracción de ley y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de fecha 27 de enero de 2017 , en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones los acusados Carlos José , Luis Miguel y Vidal , Juan Pedro , Pedro Francisco y Pedro Enrique y por el Responsable Civil Abel . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1119/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andres Martinez Arrieta

4. Francisco Monterde Ferrer

4. Luciano Varela Castro

   Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

4. Vicente Magro Servet

   En Madrid, a 23 de julio de 2018.

   Esta sala ha visto la causa instruida con el nº 43/2013, dimanante de Diligencias Previas nº 1243/2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilagarcía de Arousa, seguido por delito de tráfico de drogas, contra los acusados Luis Miguel con D.N.I. NUM000 nacido en Vilanova de Arousa, el día NUM087 -1973, hijo de Jose Miguel y de Ariadna , con domicilio en C/ DIRECCION004 nº NUM032 - NUM088 de Vilagarcía de Arousa; Vidal con D.N.I. NUM005 , nacido en Vilanova de Arousa, el día NUM089 -1977, hijo de Jose Miguel y de Ariadna , con domicilio en Lugar de DIRECCION001 nº NUM090 de Vilanova de Arousa; Salvador con D.N.I. NUM001 , nacido el día NUM091 -1973, hijo de Florencio y de Hortensia , domicilio en C/ DIRECCION005 nº NUM092 - Lugar de DIRECCION006 ; Jose Daniel con D.N.I. NUM002 , nacido en A Coruña, el día NUM093 -1974, hijo de Pascual y Socorro con domicilio en RUA000 nº NUM094 - NUM088 - Narón; Carlos José con D.N.I. NUM004 , nacido en Bueu el día NUM095 -1981, hijo de Tomás y María Rosario , con domicilio en RUA001 nº NUM096 - NUM033 , Bueu; Juan Pedro con D.N.I. NUM010 , nacido en Vilanova de Arousa, el día NUM097 -1982 hijo de Juan Antonio y de Cecilia , con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM078 Vilanova de Arousa; Pedro Francisco con D.N.I. NUM011 , nacido el día NUM098 -1967, hijo de Fermín y de Regina , con domicilio en C/ DIRECCION007 nº NUM099 -portal NUM100 Vigo; Lucio con D.N.I. NUM024 , natural de Berna-Suiza el día NUM101 -1973, hijo de Miguel y Amanda , con domicilio en ALAMEDA000 nº NUM030 - NUM088 de Arcade; Pedro Enrique con D.N.I. NUM025 , nacido en Vilagarcía de Arousa, el día NUM102 -1968, hijo de Carlos Miguel y de Flor , con domicilio en RUA002 nº NUM103 -Vilagarcía de Arousa y contra Juan Carlos con D.N.I. NUM031 , nacido en Bueu el día NUM104 -1975, hijo de Florencio y de Maribel , con domicilio en DIRECCION000 nº NUM032 , NUM033 de Bueu, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de enero de 2017 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, se hace constar lo siguiente:

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.