STS 267/2010, 31 de Marzo de 2010

1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Segovia instruyó procedimiento abreviado número 811/2007, por delito contra la salud pública contra Bienvenido, Juliana, Fructuoso, Adela, Miguel, Jose Luis, Jose Manuel, Marí Luz, Andrés, Eloy y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa ciudad que dictó sentencia en el rollo de sala número 6/2009, en fecha 16 de abril de 2009 con los siguientes hechos probados: "Al menos en el verano de 2007, los inculpados Bienvenido, mayor de edad, con DNI NUM000, con efectos penales no computables a efectos de reincidencia y su esposa, Juliana, mayor de edad, DNI NUM001, sin antecedentes penales, vivían con los hijos del matrimonio Bienvenido y Juliana y con la menor Alba hija de Juliana de una anterior relación, en el chalet NUM002 NUM003 de la URBANIZACIÓN000 del barrio de La Estación segoviana localidad de El Espinar.- Tanto Bienvenido como Juliana, en esa época eran consumidores de abuso a diferentes sustancias estupefacientes, con poliadicción adquirida e integraban una peña con los residentes en esa localidad, igualmente consumidores de estupefacientes, con quienes con cierta frecuencia, se ponían de acuerdo para realizar adquisiciones de cantidades no relevantes de droga para su autoconsumo compartido; o bien para realizar adquisiciones conjuntas pero con destino escindido e individualizado para cada adquirente desplazado y lograr así mejor precio. Dichos consumidores, integrantes de la peña, estaban perfectamente identificados y con frecuencia acudían a dicho chalet, donde almacenaban bebidas y otra pertenencias de la peña.- Efectuado un registro en su domicilio, judicialmente autorizado, se encontraron 3,48 gramos de semilla de cannabis sativa, 4,60 gramos de cocaína con una riqueza del 43,12%, 0'70 gramos de MDMA con una riqueza del 69,43% y 23 plantas de cannabis sativa con un peso de bruto de 2.019 gramos y una riqueza de TCH del 2,95%, que en condiciones de explotación favorables, tras el secado y molienda de los cogollos, hubiera podido suponer 126 gramos de marihuana, sustancias todas ellas destinadas a su autoconsumo y que tienen una valoración de 744,18 euros.- B) En el referido periodo uno de los integrantes de dicha peña, era el inculpado Fructuoso

   , mayor de edad, con DNI NUM004, sin antecedentes penales, quien participaba en el consumo compartido o las compras conjuntas de estupefacientes por los diversos integrantes de la peña.- C) Algunas de esas compras, especialmente cocaína, la adquirían a la inculpada Adela, mayor de edad, con DNI NUM005, ejecutoriamente condenada por sentencia de 16 de noviembre de 2001, firme el 6 de junio de 2002, entre otros, por un delito contra la salud pública a una pena de cinco años de prisión; venta de estupefacientes que generalmente realizaba desde su domicilio sito en CALLE000, nº NUM006, NUM007, NUM008, de la madrileña localidad de Collado-Villalba.- Asimismo Adela es quien vendió doscientos gramos de cocaína, que se narra en el siguiente apartado.- Efectuado un registro en su domicilio, judicialmente autorizado, se encontraron tres dosis de cocaína distribuida en papelinas con peso de 0,31 gramos, 0,20 gramos y 0,31 gramos con una riqueza del 28,58, veinte euros, varios teléfonos móviles y además en poder de la propia Adela, también se incautó un quinto teléfono móvil, 19,97 gramos de hachís con una riqueza del 12,03% de TCH y 120 euros producto de su ilícito tráfico. Con excepción de la cocaína incautada en el episodio siguiente, las sustancias ocupadas tienen un valor aproximado de 100 euros.- No se ha logrado acreditar que el también inculpado, su cuñado Miguel, mayor de edad, con permiso de residencia NUM009, quien ocasionalmente residía en la vivienda de Adela, le auxiliara de manera alguna en su ilícito tráfico de estupefacientes.- D) El día 21 de agosto de 2007, el inculpado Jose Luis, mayor de edad, con DNI NUM010

   , anteriormente condenado por sentencia de 7 de septiembre de 2008, firme el 27 de marzo de 2000, por delito de tráfico de drogas a tres años de prisión, y por sentencia de 13 de octubre de 1998, firme el 18 de octubre de 1988, también por delito de tráfico de drogas a nueve años de prisión, que se encuentra cumpliendo en la actualidad, concertó telefónicamente con la inculpada Adela la adquisición de 200 gramos de cocaína para el día siguiente. Puesto de acuerdo con el también inculpado Jose Manuel, mayor de edad con DNI NUM011, sin antecedentes penales, se dirigieron en el vehículo de este último, el Citroën C-4 matrícula ....-MMD, desde la cacereña localidad de Navalmoral de la Mata a Collado-Villalba. Como el teléfono de Adela se encontraba intervenido, la Guardia Civil supo del concierto y de la proximidad de los inculpados a Villalba, por lo que montó el correspondiente servicio de vigilancia, y vieron como estos inculpados llegaban a casa de Adela y les siguieron al irse de la misma y solicitada ayuda de la Central de Operaciones de Toledo, por medio de un coche patrulla se les dio el alto en la carretera Nacional V en el término municipal de Santa Cruz de Retamar y se les incautó 200 gramos de cocaína que portaba Jose Manuel en el interior de los calzoncillos. Asimismo se les intervino una báscula de precisión en la guantera del vehículo.- La cocaína intervenida, pesada con precisión arrojó un peso neto de 202,33 gramos y analizada resultó con un pureza del 36,84%, tenía un valor de 8.900 euros.- Jose Luis afirma que en esa época no consumía, mientras que Jose Manuel, presentaba una grave adicción a la cocaína, siendo el motivo de su participación, el poder sufragarse su asiduo consumo de dicha sustancia.- D) En esa misma época, también en la localidad de El Espinar el inculpado Eloy, mayor de edad, DNI NUM012, consumidor de estupefacientes, era uno de los integrantes de la peña que participaba en el consumo compartido o las compras conjuntas de estupefacientes descritas.- Eloy vivía con su padre; el también inculpado Andrés, mayor de edad, DNI NUM013, sin antecedentes penales y su pareja desde hacía varios años, la también inculpada, Marí Luz, mayor de edad, con DNI NUM014, en la vivienda familiar sita en la CALLE001 número NUM015 de la Estación. Ambos inculpados en esa época eran consumidores de los diversos derivados de la cannabis sativa.- Andrés, en época en que su mujer, padecía cáncer del que luego falleció, empezó a cultivar marihuana, para paliar sus molestias cuando se le aplicaba la quimioterapia. Entonces comenzó su adicción y desde entonces cultivaba en el jardín, sin ocultación alguna, plantas de marihuana; que ahora llamaron la atención, debido a la vigilancia que se realizaba de Eloy . Marí Luz, también consumidora, ocasionalmente, cuando regaba el jardín, también regaba estas plantas. Por su parte también Eloy a espaldas de su padre, ocasionalmente, consumía la marihuana recolectada.- Realizado un registro en este domicilio, judicialmente autorizado, se encontraron 12 semillas de cannabis sativa, 23 plantas de cannabis sativa con un peso bruto de 9.300 gramos y una riqueza de TCH del 2,73% que en condiciones de explotación favorables, tras el secado y molienda de los cogollos, hubiera podido suponer 744 gramos de marihuana; dos botes contenido 101 y 65 gramos de cogollos de marihuana y 127,65 gramos de hachís, que dedicaban íntegramente a su autoconsumo, durante los meses que sucedía hasta el logro de una nueva cosecha.- Todas estas sustancias tenían un valor en el mercado ilícito de 3.256 euros."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Adela, como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, número 8 del artículo 22, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; multa de 18.000 euros; decomiso de las sustancias, teléfonos y dinero intervenidos; y abono de la duodécima parte de las costas originadas.- Debemos condenar y condenamos a Jose Luis, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia número 8 del artículo 22, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 17.800 euros; decomiso de la sustancia y teléfono intervenidos; y abono de la duodécima parte de las costas originadas.- Debemos condenar y condenamos a Jose Manuel, como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción, del número 2 del artículo 21, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; multa de 8900 euros con responsabilidad subsidiaria para caso de impago de un día prisión por cada 100 euros impagados; decomiso de la sustancia intervenida; y ano de la duodécima parte de las costas originadas.- Debemos absolver y absolvemos a Bienvenido y Juliana, del delito contra la salud pública del artículo 368 CP, del que venían acusados, con declaración de oficio de la sexta parte de las costas causadas:- Debemos absolver y absolvemos a Fructuoso, del delito contra la salud pública del artículo 368 CP, del que venían acusados, con declaración de oficio de la sexta parte de las costas causadas.- Debemos absolver y absolvemos a Miguel, del delito contra la salud pública del artículo 368 CP, del que venía acusado, con declaración de oficio de la duodécima parte de las costas causadas.- Debemos absolver y absolvemos a Marí Luz, Andrés e Eloy, del delito contra la salud pública del artículo 368 CP, del que venían acusados, con declaración de oficio de la sexta parte de las costas causadas.- Se declara de abono para el cumplimiento de la pena de libertad, en los términos legalmente establecidos, el tiempo que los condenados han estado privados de libertad por esta causa:- Una vez firme esta resolución, cesen las medidas precautorias de índole real y personal acordadas contra los ahora absueltos; con excepción de las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas, respecto de las cuales acordamos su decomiso y consiguiente destrucción."

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados Jose Luis y por Adela que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del recurrente Jose Luis basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 852 Lecrim y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.-5.- La representación de la recurrente Adela basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero y segundo. Al amparo de los artículos 850 y 851 Lecrim por quebrantamiento de forma.- Tercero . Al amparo del artículo 849.1º Lecrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.-Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim por infracción del artículo 368 Cpenal.- Quinto . Al amparo del artículo 849.2º Lecrim por infracción de ley .

6. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de marzo de 2010.

Recurso de Jose Luis

Al amparo del art. 852 Lecrim y del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18,3º CE, a comenzar por la primera producida en esta causa, que -se dice- tendría que arrastrar la nulidad de todas las restantes. En apoyo de esta afirmación se cuestiona la calidad de la información aportada por la Guardia Civil al Juez de Instrucción y se pone de relieve que, precisamente, las personas que en ella figuran como sospechosos terminaron siendo absueltas, por su condición de meros consumidores.

Por lo que consta en el oficio de referencia, los elementos de juicio sometidos a la consideración del instructor fueron los siguientes:

- vigilancias en torno a la vivienda NUM002 - NUM003 de la URBANIZACIÓN000, del Barrio de la Estación, de El Espinar (Segovia), que generaba un notable movimiento de vehículos, ocupados preferentemente por jóvenes, en particular los fines de semana;

- observación en esa vigilancia de que los contactos entre los que acudían y los moradores iban precedidos de un aviso telefónico;

- información del administrador de esa comunidad de propietarios, en el sentido de que algunos de éstos habían formulado quejas, al advertir en la urbanización movimientos sugestivos de una posible venta de drogas;

- llamada en el mismo sentido de la presidenta de esa comunidad, que personalmente habría escuchado a un joven que comentaba a sus acompañantes: "para otra le pillamos 25 gramos";

- nueva información del mismo administrador de la comunidad de vecinos, posterior en dos meses a la antes citada, en el mismo sentido;

- indicación de que los titulares de la vivienda señalada no realizaban actividad laboral perceptible ni tenían negocio alguno a su nombre; - conocimiento de que estos últimos figuraban en la Dirección General de Tráfico como titulares de siete automóviles.

Lo cuestionado por el recurrente es la calidad de los indicios que dieron lugar a la interceptación de las comunicaciones telefónicas practicadas en esta causa y que, al fin, dieron como resultado la obtención de la información probatoria de cargo presupuesto de las condenas producidas en ella. Por eso, se trata de evaluar, desde este punto de vista, el contenido del oficio en parte trascrito con el criterio que prescribe el Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 ) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racionalque obliga a distinguir tres planos de discurso (SSTS 272/2009, 17 de marzo y 130/2005, 29 de noviembre ). Son los relativos:

1. Al posible delito .

2. A los indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas.

3. A la actividad investigadora que condujo a la obtención de estos datos.

A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c).

Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos, que es lo que la hace útil como hipótesis de trabajo .

Pues bien, actuando con ese criterio, se advierte: que los datos aportados, relativos al movimiento de personas en torno a la vivienda a la que se alude, procedían de una pluralidad de fuentes y, además, lo que es muy importante, fuentes perfectamente identificadas, de personas que no actuaron en el anonimato, sino asumiendo la responsabilidad de sus afirmaciones. Por otra parte, el contenido de éstas resultó ser fruto de una observación producida a lo largo de varios meses, por tanto, no meramente circunstancial o episódica. Y se trata también de que no sólo lo advertido podría ser fácil y razonablemente asociado a la compraventa de sustancias ilegales de abuso, en términos de experiencia corriente, sino que una de las informantes pudo escuchar el contenido de una conversación francamente expresiva al respecto. A todo esto debe añadirse que la información sobre los titulares de la vivienda (ausencia de actividad laboral o productiva conocida y, sin embargo, posesión de medios económicos) goza de suficiente concreción y, en principio, podría ser sugestiva de la existencia de una fuente de ingresos compatible con la clase de actividad delictiva objeto de la investigación.

En consecuencia, se impone afirmar que el instructor contó con indicios suficientes de la posible existencia de una actividad delictiva grave y en curso, bien obtenidos y perfectamente identificados en su origen, que fueron correctamente evaluados.

Objeta el recurrente que, al fin, no dieron lugar a la condena de los sospechosos, pero, aparte de que sí resultó que mantenían cierta estrecha relación (como consumidores) de sustancias ilegales; lo cierto es que, como bien se dice por el Fiscal, lo relevante desde el punto de vista del juicio que ahora se hace no es ese resultado, sino la evidente calidad inductiva de la inferencia que llevó a establecer una relación de implicación entre la información acopiada y la actividad perseguida.

Por tanto, el aserto de que el oficio de la Guardia Civil estaría aquejado de una falta de contenido relevante no es en absoluto cierto. A esto hay que añadir que el Juez de Instrucción, en contra de lo que, lamentablemente, tantas veces ocurre, y actuando en este caso con la profesionalidad exigible, no se limitó a acoger pasivamente la información recibida, sino que la hizo objeto de una consideración expresa y matizada, de manera que su decisión de dar lugar a la injerencia resultó ser, en ese aspecto, único controvertido, impecable.

Esto es, en fin, lo que resulta también del examen de la sentencia de la Audiencia, que contiene un análisis ejemplar del modo de operar policial y judicial de que se trata, con abundante apoyo jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta sala.

Así, y por todo, el motivo no puede acogerse. Recurso de Adela

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de precepto constitucional por la representación de Jose Luis contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de fecha 16 de abril de 2009 dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas a su instancia.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal de Adela contra la referida resolución y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas a su intancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de Segovia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.