STS 181/2014, 11 de Marzo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, instruyó Sumario nº 16/09, seguido por delito contra la salud pública, contra Bernardino , Claudio y Eladio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, que con fecha 21 de Diciembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que en fecha 16 de Febrero de 2009, los procesados Eladio , Claudio y Bernardino , de común acuerdo, se dispusieron a traer cocaína desde Madrid a Málaga, en donde la entregarían, a cambio de dinero, a una persona a la que no afecta esta resolución, con la finalidad de su distribución a terceros, también a cambio de dinero.- Así el mencionado día, Eladio , conduciendo el vehículo Citroën C 4 con matrícula ....-XNC , de su propiedad y llevando la cocaína oculta bajo un embellecedor, interno junto a los cinturones de seguridad, realizó el viaje desde Madrid hasta Málaga, siendo escoltado por los otros dos acusados, Claudio y Bernardino , que circulaban a bordo del vehículo Citroën C 4 con matrícula ....-KVM , propiedad de Valentina y que era conducido por el primero mencionado, haciendo este vehículo funciones de vehículo "lanzadera" con el fin de controlar si el vehículo que llevaba la droga era seguido por algún otro vehículo y darle cobertura en caso de necesidad, estando durante todo el viaje en contacto los ocupantes de uno y otro vehículo a través de SMS que se remitían; medio a través del cual concertaron encontrarse en las banderas ubicadas junto al Centro Comercial "Ikea", en donde sobre las 16:50 horas fue detenido Eladio , procediéndose minutos mas tarde a interceptar y detener a los otros dos acusados mencionados.- En el lugar antes mencionado del vehículo de Eladio se encontró, como se decía, la cocaína, distribuida en dos paquetes, siendo tal sustancia analizada por el Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada de la Policía Científica de la Comisaría General de la Policía Científica de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, teniendo uno de los paquetes un peso de 1.000,00 gramos de cocaína con una pureza del 59,86% y el otro paquete 996,00 gramos también de cocaína y una pureza del 60,98%. La cocaína referida tiene un valoren el mercado ilícito en venta al por menor de 142.522,31 euros.- A Eladio se le intervinieron 130 euros, fruto de su dedicación al tráfico de cocaína y un teléfono móvil con nº NUM001 , con el que se ponía en contacto con Bernardino .- A Bernardino se le intervinieron 580 euros, fruto de su dedicación al tráfico de cocaína, multitud de anotaciones sobre sus negocios así como el proceso empleado para transformar la cocaína, dos móviles, teniendo uno de ellos el nº NUM000 , intervenido judicialmente, con el que se ponía en contacto con Eladio .- A Claudio se le intervinieron 20 euros, fruto de su dedicación al tráfico de cocaína y dos teléfonos móviles.- Los acusados han estado privados de libertad por esta causa desde el 16 de febrero de 2009 hasta el 19 de noviembre de 2009". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardino , Claudio y Eladio , ya referenciados, como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS (6) AÑOS y UN (1) DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 142.522,31 euros y al abono de las costas.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonarán a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, (indicados en los hechos probados de la sentencia) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.- Se acuerda el comiso de la droga intervenida. Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente conforme a las normas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Se acuerda el comiso del dinero intervenido y del vehículo Citroën C 4 con matrícula ....-XNC , propiedad de Eladio .- Devuélvase el Citroën C 4 con matrícula ....-KVM a su propietaria, Valentina ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Bernardino , Claudio y Eladio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Bernardino formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 C.E ., en base a los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

CUARTO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECriminal .

La representación de Claudio basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Por aplicación indebida del art. 368 C.P .

TERCERO: Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECriminal .

CUARTO: Por violación de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E .

La representación de Eladio formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción del principio de presunción de inocencia, del art. 24 C.E ., en base a los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECriminal y 5.4 LOPJ .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849 LECriminal .

QUINTO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento de Fallo, se celebró la votación el día 4 de Marzo de 2014.

La sentencia de 21 de Diciembre de 2012 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Eladio , Bernardino y Claudio , como autores de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, subtipo de notoria importancia a las penas, a cada uno de ellos, de seis años y un día de prisión y multa de 142.522'31 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que los tres condenados, de común acuerdo se dispusieron a transportar cocaína desde Madrid a Málaga para allí entregarla a cambio de dinero a persona a la que no afecta esta resolución.

El traslado lo llevaron a cabo en dos vehículos, en uno de ellos, conducido por Eladio Citroën C-4 matrícula ....-XNC , iba oculta la cocaína debajo de los embellecedores junto a los cinturones de seguridad. En otro vehículo, también C-4, iba Bernardino y Claudio . La misión de este segundo vehículo era la de actuar de lanzadera para controlar si el vehículo conducido por Eladio era seguido por algún otro vehículo y darle cobertura en caso de necesidad.

Los ocupantes de ambos vehículos estaban en permanente comunicación a través de sms para lo que utilizaba el teléfono NUM001 que llevaba Eladio quien se comunicaba con el teléfono NUM000 que llevaba Bernardino .

Por este medio acordaron encontrarse en el Centro Comercial Ikea donde fue detenido en primer lugar Eladio , y poco después los otros dos que iban en el segundo vehículo.

En el registro del Citroën C-4 conducido por Eladio y concentraciones concretadas en el factum , y que arrojan un peso neto superior a los 750 gramos de cocaína, fijándose asimismo el valor de la cocaína en 142.522'31 euros.

También se le ocuparon a los tres condenados dinero, otros teléfonos móviles y anotaciones en los términos descritos en el factum .

Se han formalizado tres recursos de casación , uno por cada condenado, si bien, los recursos formalizados por Eladio y Bernardino son totalmente idénticos , incluso en su redacción en relación a cuatro motivos , si bien en el recurso de Eladio se añade un motivo adicional relativo al comiso del vehículo.

Esta situación va a permitir que esta Sala realice un estudio conjunto de ambos recursos dada la identidad constatada, sin perjuicio de dar respuesta individualizada en el extremo relativo al motivo del comiso del vehículo.

Segundo.- Recursos de Eladio y Bernardino .

El estudio de ambos recursos lo efectuaremos reordenando los motivos por razones de lógica y sistemática jurídicas, de suerte que en primer lugar se estudiarán los motivos formalizados por vulneración de derechos constitucionales o deberes de igual índole, y a continuación se estudiarán los motivos formalizados por vulneración de la legalidad ordinaria.

El primer motivo de los recursos de Eladio y Bernardino , se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , manifestándose en su argumentación que no existe prueba de cargo capaz de sostener la condena de ellos.

Tal denuncia exige de esta Sala casacional, la verificación de un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero ó 663/2013 de 23 de Julio , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Desde la doctrina expuesta, verificamos en este control casacional la sinrazón del motivo, ya que en la sentencia se concretan tanto las fuentes de prueba como los elementos probatorios .

En relación a Eladio y Bernardino , el Tribunal de instancia tuvo en cuenta los siguientes elementos probatorios :

1. ) Que en el interior del vehículo que él conducía, oculta, se encontraba la cocaína con un peso prácticamente de dos kilos y una concentración o neto superior a los 750 gramos que esta Sala tiene fijados como el umbral a partir del que debe operar el subtipo de notoria importancia, obrando la analítica correspondiente en los autos.

2. ) Los mensajes de sms que obran transcritos a los folios 241 a 244, todos del día 16 de Febrero y que fueron efectuados entre los teléfonos que llevaba el recurrente y Bernardino , debiéndose recordar que este último iba en el vehículo lanzadera junto con Claudio , acreditativos de que realizaban el viaje de forma coordinada.

3. ) La declaración del agente policial NUM002 que explicó en el Plenario el operativo policial montado, desde la provincia de Jaén, y la forma en que fueron detenidos todos en el Centro de Ikea, junto a las banderas indicativas de tal empresa como habían quedado.

Ante este escenario probatorio, el Tribunal de instancia estimó que en relación a Eladio y Bernardino se contó con prueba de cargo suficiente capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia de ambos. Ciertamente ambos recurrentes se negaron a declarar en el Plenario, porque hicieron uso del derecho a guardar silencio, lo que no es merecedor de ningún reproche porque nadie puede ser condenado por el ejercicio de un derecho que le concede la Ley , pero ante la calidad de las informaciones probatorias que facilitaron las pruebas referidas, resulta patente en este control casacional que no existió el vacío probatorio que se denuncia por ambos recurrentes.

Ambos fueron condenados en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías exigibles, pruebas que fueron introducidas en el Plenario, y que fueron suficientes desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión de condenar a ambos recurrentes se encuentra extramuros de toda decisión arbitraria.

Se está, y así lo verificamos en este control casacional, ante una certeza más allá de toda duda razonable que como se sabe, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que por conocida y reiterada nos excusamos de su cita, constituye el canon de certeza exigible en todo pronunciamiento condenatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- El tercer motivo de ambos recursos, también por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales estima que se vulneró el derecho a la privacidad de las comunicaciones telefónicas con violación del art. 18-3º de la Constitución .

Se dice que el oficio inicial de la policía de 13 de Enero de 2009, en petición de la primera intervención telefónica no ofreció datos suficientemente sugerentes que pudieran haber justificado la petición de la intervención telefónica, y paralelamente no existió la motivación adecuada en el auto judicial autorizante, ni tampoco en los que le siguieron, no existiendo el necesario control judicial de la medida.

Se trata de una denuncia ya efectuada en la instancia y que obtuvo respuesta fundada en el primero de los fundamentos de la sentencia que rechazó tal denuncia.

A la misma conclusión llegamos en este control casacional.

Un examen directo de las actuaciones pone de manifiesto los siguientes datos:

1- Análisis del oficio policial de 13 de Enero de 2008 de la Comisaría Provincial de Málaga, Udyco Costa del Sol, obrante a los folios 1 y siguientes del Tomo I de la Instrucción.

Se trata de un oficio extenso en el que se da cuenta de que se recibió una llamada anónima en el nº de emergencias 112 el 13 de Diciembre de 2008, en la que se comunicaba la identidad de una persona -- Baldomero -- de la que se facilitaba su dirección, marca del vehículo --Audi-- que utiliza y los dos teléfonos móviles que utiliza y de quien se dice que tiene guardados 800 gramos de cocaína para llevar a otras ciudades.

Con estos datos se inició una investigación policial que consiguió conocer el NIE de la persona concernida, su filiación, confirmar la dirección de su domicilio, si bien tal propiedad está a nombre de una empresa de la que se facilitaban los datos, y asimismo se aporta el dato de que dicha persona fue detenida en el año 2005 junto con otras personas con una incautación de 7 kilos de cocaína, lo que motivó la apertura de las Diligencias Previas 8.835/2008 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga.

Se da cuenta de los seguimientos y vigilancias efectuados a dicha persona los días 7 de Enero, 9 de Enero y 12 de enero de 2009 que acreditaron entre otros aspectos que, en efecto, dicha persona se desplaza en un vehículo Audi del que se facilita la matrícula, siendo su propietario una ciudadana colombiana de quien se facilita la identidad y domicilio. El primero de los días indicados, salió la persona concernida -- Baldomero -- acompañado de una mujer identificada por la policía como una de las personas implicadas en la operación referida de los 7 kilos de cocaína, y tiene un encuentro en el domicilio de otra persona también identificada por la policía -- Cristobal -- por haber sido detenido en una operación de drogas, ambos se reúnen dentro del vehículo y efectúan diversas llamadas telefónicas.

También el día 9 hay un contacto entre Baldomero y el insinuado Cristobal , en la calle donde este último tiene su domicilio, y lo mismo ocurre el día 12 en el que Cristobal recibe desde dentro del coche un paquete o caja metálica que Cristobal introduce enseguida en el inmueble, tras lo cual, Baldomero y la mujer que le acompaña, siempre la misma, salen del vehículo.

Asimismo se participa que los seguimientos efectuados han acreditado que Baldomero adopte en sus desplazamientos medidas de autoprotección y seguridad y que Baldomero carece de actividad laboral, siendo su domicilio de alto nivel económico al tratarse de un recinto cerrado con vigilante de seguridad privada; finalmente, se participa la dificultad de seguir con los seguimientos y se concluye solicitando la intervención de los dos números de los teléfonos facilitados por la llamada anónima.

Se aporta texto de la llamada anónima efectuada al 112.

2- Análisis del Auto de 13 de Enero de 2009 .

Obra a los folios 19 y siguientes, y se dictó en el marco de las Diligencias Previas correspondientes aperturadas, precisamente por la petición policial efectuada, Diligencias Previas que se enviaron al Decanato para reparto, recayendo la investigación en el Juzgado nº 8 --folio 19--.

Pues bien, en dicho auto tras la referencia obligada a la doctrina jurisprudencial que autoriza la intervención telefónica, se hace referencia a los datos facilitados en el oficio policial acordándose la autorización solicitada y señalándose en la parte dispositiva todos los datos necesarios de la intervención acordándose el envío cada 15 días del avance de la investigación, transcripción de las conversaciones más relevantes a los fines de la investigación, así como los soportes técnicos de las conversaciones íntegras, se fija en un mes de duración de la medida y se acuerdan los despachos necesarios para su efectividad. Finalmente y como es obvio, se acordó también el secreto de las actuaciones.

En este control casacional , y como ya lo hemos adelantado, verificamos la corrección del Tribunal sentenciador al estimar válidas tales intervenciones.

La policía, en el oficio de referencia no transmitió sospechas, intuiciones o simples afirmaciones sin soporte, antes bien facilitó datos concretos de la persona a la que se refería la denuncia anónima, verificó con los seguimientos y vigilancias, sus desplazamientos y las personas con las que se reunía, todas ellas ya investigadas por operaciones de droga, al igual que el propio Baldomero . En definitiva se facilitaron datos claramente sugerentes del delito que se estaba investigando y de la posible implicación del investigado , y asimismo la dificultad de continuar con los seguimientos.

El Sr. Juez con estos datos , no simples y huecas afirmaciones, pudo efectuar el juicio de ponderación justificado del sacrificio del derecho fundamental de la privacidad de las comunicaciones ante el interés superior de perseguir un delito de tráfico de drogas sobre cuya importancia y gravedad no es preciso insistir.

Tal juicio de ponderación exigible por la excepcionalidad de la medida pareja a la gravedad del delito investigado fue respetuoso con las notas de idoneidad de la medida y su necesidad para seguir avanzando, y finalmente la imposibilidad de acudir a otros medios menos gravosos. En síntesis, se respetó el principio de proporcionalidad.

En conclusión ninguna de las denuncias efectuadas puede prosperar, el auto lo fue en el seno de unas Diligencias Previas, está fundado formal y materialmente, prevé las medidas del efectivo control judicial , tanto en su inicio como en las sucesivas prórrogas, lo que asimismo verificamos en este control casacional, y así verificamos con el examen del Tomo I de la Instrucción que según avanzaba la investigación a través de la intervención telefónica, temporáneamente se iban enviando los oficios policiales que solicitan nuevas prórrogas o nuevas intervenciones, siempre soportados con los extractos de las conversaciones previamente enviadas --folios 21 y siguientes, auto de nueva intervención de 21 de Enero de 2009 al folio 47, nuevo oficio policial a los folios 55 y siguientes y nueva resolución judicial de 27 de Enero al folio 109, nueva petición policial del folio 115 y nueva resolución judicial de 29 de Enero--, y lo mismo con el nuevo oficio de los folios 143 y siguientes y el auto de 10 de Febrero de 2009.

En relación al tema de la llamada anónima que inició la investigación policial , ninguna objeción puede ser efectuada. Como es doctrina de la Sala, la llamada anónima solo permite el inicio de la investigación policial , y eso es lo que ocurrió aquí, en base al resultado de la encuesta policial , de los seguimientos y demás datos obtenidos es cuando se pide la intervención telefónica y esta se concedió, pero no por la llamada anónima, sino por los resultados de la investigación policial desencadenada por ésta. SSTS 1945/2005 ; 551/2006 ; 1354/2009 ó 318/2013 . Todas ellas refieren que la mera y sola denuncia anónima no puede justificar un sacrificio de derechos fundamentales, sólo la investigación policial encaminada a verificar en términos razonables la verosimilitud de lo denunciado anónimamente, puede justificar la intervención. La razón de que no sirva la sola y mera denuncia anónima, la encontramos en el viejo brocardo "Quien oculta el rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que se acusa".

No fue este el caso, como ya se ha dicho.

Procede el rechazo del motivo .

Cuarto.- Pasamos al estudio del motivo quinto del recurso de Eladio , equivalente al cuarto del motivo de Bernardino que denuncian falta de motivación de la sentencia en lo referente a la imposición de la multa . Se dice que no se señalan los criterios en base a los cuales se ha fijado la misma, y que debió explicarse el porqué de la cuantía.

La denuncia es insostenible y basta una simple --y atenta-- lectura de la sentencia, singularmente al factum -- para encontrar la explicación del quantum impuesto ascendente a 142.522'31 euros.

Establece el art. 368 del Cpenal que en relación a la pena de multa, esta se impondrá "del tanto al triple" , y en relación al subtipo de notoria importancia, el art. 369 fija la imposición de la multa "del tanto al cuádruplo" .

Pues bien, "el tanto" equivale al valor de la droga incautada, y dicho valor obra en el factum , donde se afirma con claridad que "....la cocaína referida tiene un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 142.522'31 euros....".

Tal valor es aceptado por los recurrentes al no existir cuestionamiento del mismo, y el Tribunal lo ha impuesto en el mínimo legal, es decir, multa "del tanto", es decir, los expresados 142.522'31 euros fijados en el fallo, no habiéndose fijado responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por la extensión de la pena de prisión y de acuerdo con el art. 53-3º del Cpenal .

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- Pasamos seguidamente al estudio del motivo segundo de los recursos de Eladio y Bernardino .

Por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-6º del Cpenal .

Presupuesto del cauce casacional empleado, es el respeto al factum en la medida que el debate que permite el motivo queda reducido al de la subsunción jurídica --en el Cpenal-- de los hechos fijados por el Tribunal sentenciador y que el recurrente acepta.

Se incumple por ambos recurrente el presupuesto ya que en la argumentación del motivo se vuelve a cuestionar el conocimiento de la droga que llevaba Eladio en el vehículo, así como la acción de cobertura y protección que se llevaba a cabo por Bernardino en el segundo vehículo.

Ya hemos dado respuesta a la existencia de prueba de cargo capaz de sostener la condena en el estudio del primero de los motivos de ambos recursos.

Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- Pasamos al estudio del motivo cuarto del recurso de Eladio , exclusivo de éste, que por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del comiso al vehículo Citroën C-4 , matrícula ....-XNC que era el que conducido por el recurrente, transportaba la cocaína oculta, que fue incautada. Se estima que los arts. 127 , 371 y 374 del Cpenal han sido indebidamente aplicados. Se trata del único motivo exclusivamente formalizado por Eladio .

Considera el recurrente que no concurren los requisitos necesarios para su adopción, y en concreto, se dice que no queda acreditado que dicho vehículo proceda de ganancias anteriores procedentes de la venta de droga.

En la sentencia recurrida se declara probado que el vehículo Citroën C-4, matrícula ....-XNC , que era el conducido por el ahora recurrente transportando la droga oculta bajo un embellecedor interno, era de su propiedad. Y en el f.jdco. sexto, se motiva el comiso de ese vehículo, al haber sido un instrumento facilitador de la comisión del delito. Por lo tanto, el primer punto a precisar es que el vehículo ha sido objeto de decomiso, no por proceder de ganancia ilícitas, sino, de conformidad con la normativa establecida en el art. 374.1 en relación con el art. 127.1 ambos del Cpenal , por haber sido instrumento del delito.

Respecto al comiso de vehículos en delitos de tráfico de drogas, el criterio jurisprudencial es que el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales, y se use para transportar, almacenar u ocultar la droga. Pero cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la sustancia, por su volumen y peso, es llevada encima por el acusado sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del automóvil para el transporte de la substancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito -- SSTS 314/2007, de 25 de Abril ; 1274/2009, de 18 de Diciembre ; 397/2008, de 1 de Julio ó 85/2013, de 4 de Febrero --.

En el caso enjuiciado consta que el delito imputado es el transporte de cocaína entre las ciudades de Madrid y Málaga, que la droga iba oculta bajo un embellecedor interno junto a los cinturones de seguridad, habiendo sido descubierta en dependencias policiales, y que el valor de la substancia era próximo a los 150.000 euros, por lo tanto, se estima que el vehículo fue un instrumento útil y necesario para ejecutar los hechos imputados y que comiso del mismo guarda proporción con la naturaleza y gravedad del delito cometido.

Procede la desestimación del motivo .

Séptimo.- Recurso de Claudio .

Se trata del compañero de Bernardino , al que acompañaba en el segundo vehículo que daba protección al vehículo en el que Eladio transportaba la cocaína.

Formaliza su recurso a través de cuatro motivos .

Abordamos, conjuntamente , los motivos primero y segundo , dada la identidad de cuestiones que suscita.

Se estima indebidamente aplicado el art. 368 del Cpenal en síntesis, se dice en ambos motivos que los hechos que fundaban la condena no han sido probados, el recurrente carece de antecedentes penales, que es cierto que iba en el segundo coche pero no está acreditado que él se comunicara con el conductor del primero, que en el coche donde iba no se incautó droga, que la droga no fue distribuida a terceros porque fue incautada, que no conocía que en el otro coche fuera droga, y que simplemente iba con un amigo pero ignoraba toda la operación.

Como puede observarse la relación de reparos que efectúa quedan todos extramuros del ámbito del cauce casacional escogido , que como se sabe tiene por presupuesto el respeto a los hechos probados ya que el debate del motivo se centra en la subsunción jurídica de unos hechos que expresamente se aceptan, y que son los fijados por el Tribunal en el factum.

Pues bien, en el factum se nos dice que los tres actuaron de consumo , que se trataba de trasladar la cocaína desde Madrid a Málaga para entregarla mediante precio a un tercero, que la cocaína la llevaba oculta en el coche Eladio y que el recurrente, junto con Bernardino , iba en un segundo coche como lanzadera y para darle protección , y que durante el viaje iban perfectamente coordinados y comunicados por teléfono con Eladio .

Por lo demás, debe recordarse que el delito de tráfico de drogas es de peligro abstracto o consumación anticipada , por lo que las alegaciones de que no hubo riesgo de tráfico porque se incautó la droga son inoperantes. Existe una anticipación de las barreras de protección por la gravedad del delito, y el mero hecho de estar en posesión de la droga ya supone la consumación aunque no se haya producido la venta a terceros.

En esta situación se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Octavo.- El tercer motivo por la vía del error facti del art. 849-2 LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal en relación al traslado de la droga a Málaga para su entrega a tercera persona.

Presupuesto de admisibilidad del motivo es la existencia de un documento en el preciso sentido que este término tiene en sede casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995 --.

El recurrente no cita ningún documento casacional simplemente efectúa una serie de reflexiones que vienen a ser una reiteración de las efectuadas en los dos primeros motivos de su recurso, por lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Noveno.- El cuarto motivo , denuncia la quiebra de la tutela judicial efectiva. Se dice que la sentencia monta sus conclusiones sobre una base indiciaria débil.

En definitiva lo que se cuestiona es la lesión al derecho a la presunción de inocencia. Se trata de una cuestión alegada por los otros dos recurrentes, y en concreto, su argumentación viene a coincidir con la del recurrente Bernardino . Nos remitimos a lo dicho en el primer motivo del recurso de Bernardino , coincidente, a su vez con el de Eladio .

No existió el vacío probatorio que se dice ni las pruebas son débiles. Basta recordar que el recurrente iba en el segundo coche "como lanzadera" , y que los dos iban en permanente comunicación por sms importando poco quien condujera y quien se comunicara y enviara los mensajes a Eladio . Los tres tenían el mismo objetivo delictivo y pusieron su afán y su esfuerzo en su obtención, afortunadamente fracasado.

No hubo ni quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva porque se dio respuesta por el Tribunal y todas las cuestiones, y porque la condena del recurrente se justifica y fundamenta con las pruebas de cargo que ya han sido estudiadas en los recursos de los otros dos condenados, ni tampoco violación del derecho a la presunción de inocencia.

Procede la desestimación del motivo .

Décimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.