STS 1029/2003, 7 de Julio de 2003

Como consecuencia de las investigaciones destinadas a la lucha contra el narcotráfico que venían siendo desarrolladas por el Grupo Primero de Policía Judicial de la Comisaría de Chamartín de esta capital, a primera hora de la mañana del día 25 de marzo de 1.999, se estableció un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de la calle Corazón de María, donde se había concertado un encuentro entre un procesado por estos hechos, al que no se juzgó y por ello esta sentencia no afecta y Gonzalo , español, de 47 años en cuanto nacido el 9 de mayo de 1.952, identificado con ordinal de informática NUM006 , sin antecedentes penales. Hacia las once horas de la mañana ambos procesados se encontraron en la calle Clara del Rey y tras acordar la entrega de la droga que luego se dirá, se subieron al vehículo Nissan Primera, matrícula D-....-DS , al volante, del cual habia llegado el procesado que hoy no se juzga, avanzando unos metros hasta el nº 39 de la citada calle, lugar donde éste se bajó del automóvil permaneciendo en actitud de espera mientras al volante del coche continuó Gonzalo quien a la altura del nº 7 de la calle Corazón de María descendió del Nissan y tras dirigirse al vehículo Toyota Rav 4 matrícula W-....-EZ en el cual había llegado, sacó del mismo una bolsa de deporte que introdujo en el maletero del Nissan. A continuación se colocó al volante y volvió al lugar donde le esperaba el otro procesado al que se disponía a entregar el vehículo con la bolsa en su interior, cuando ambos fueron detenidos por la policía que ocupó en el maletero la bolsa citada en la cual había cuatro paquetes envueltos en cinta adhesiva de color verde que contenían 4.936,3 gramos de cocaína con un 72,4% de pureza que había alcanzado en el mercado clandestino un valor de 30.225.000 ptas. La operación de entrega que se ha descrito estaba dirigida por el también procesado Carlos Jesús , colombiano, de 31 años de edad en cuanto nacido el 29 de noviembre de 1.965, identificado con ordinal de informática NUM007 , sin antecedentes penales, el cual había estado cumplidamente informado del desarrollo de las circunstancias de entrega de la sustancia estupefaciente, motivo por el cual sobre las 12:30 horas del mismo día fue detenido por funcionarios de la comisaría indicada al inicio, cuando abandonaba su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM008 de Madrid portando una bolsa comercial en la que llevaba cuatro millones de pesetas.

El procesado Gonzalo ha estado en situación de prisión preventiva desde el día 28 de marzo de 1.999 hasta el 11 de noviembre de 1.999 y el procesado Carlos Jesús desde el día 28 de marzo de 1.999 hasta el día 27 de marzo de 2.001.

Los hechos que han quedado narrados son constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal.

Responden los acusados en concepto de autores de conformidad con el art. 28 del C. P.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a los procesados Carlos Jesús y Gonzalo como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y seis meses de prisión y multa de cien millones de pesetas, con sus accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena, pago de un tercio de las costas procesales causadas cada uno y comiso de la sustancia, dinero y demás efectos intervenidos en este procedimiento.

   Se decreta la destrucción de la droga intervenida.

   Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Carlos Jesús formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, artículos 18 y 24.1 y 2 de la Constitución Española. SEGUNDO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.5 de la L.E.Crim., por cuanto "el Tribunal decidió no suspender el juicio para los procesados comparecidos, y no acudir otro acusado al cual no había recaído su rebeldía", estimando la defensa del procesado que era necesaria la unidad de acto, dados los hechos imputados a los procesados. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado por el Tribunal de instancia "diligencias de pruebas pertinentes".

   La representación de Gonzalo formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 5 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no suspender el Tribunal la vista pese a la incomparecencia de uno de los acusados, alegándose por la parte recurrente falta de motivación e indefensión. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim., al haber denegado el Tribunal de instancia la práctica de prueba testifical, propuesta y admitida, vulnerándose así el derecho de la defensa. TERCERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 18 de la C.E., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el tres de julio pasado.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de dieciséis de noviembre de dos mil uno, condenó a los acusados Carlos Jesús y Gonzalo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, en cuantía de notoria importancia, a las penas de diez años y seis meses de prisión y multa de cien millones de pesetas, a cada uno.

Contra la anterior resolución, han recurrido en casación los dos acusados. La representación de Carlos Jesús ha formulado cuatro motivos: dos por vulneración constitucional (los motivos primero y segundo), y otros dos por quebrantamiento de forma (el tercero y el cuarto). Por su parte, la representación de Gonzalo ha formalizado cuatro motivos: dos por vulneración constitucional (el tercero y el cuarto), y otros dos por quebrantamiento de forma ( el primero y el segundo).

1. RECURSO DEL ACUSADO Carlos Jesús .

En el motivo primero de este recurso, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se denuncia la "vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones" (arts. 18 y 24.1 y 2 C.E.), por lo que -según la parte recurrente- "la prueba obtenida no desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia, en virtud del artículo 11.1 de la LOPJ".

Según la parte recurrente, son varios los motivos de la vulneración denunciada:

1. Falta de motivación de los autos de intervención telefónica, por remitirse a los oficios policiales.

2. Vulneración del principio de proporcionalidad, por cuanto la parte recurrente entiende que "no existieron los elementos suficientes, objetivos, que infieran una conducta criminal de los acusados". Y,

3. Falta de control judicial.

   El Tribunal de instancia ha examinado cuanto afecta a las intervenciones telefónicas acordadas en esta causa por el Juez de Instrucción, al haberse alegado por la defensa de uno de los acusados la vulneración de los artículos 18 y 24.2 de la Constitución, habiendo llegado a la conclusión de que, en el presente caso, no se ha producido ninguna de las vulneraciones denunciadas, y a tal efecto declara:

1. Que la Policía Judicial dirigió al Juzgado de Instrucción, el 25 de febrero de 1999, un oficio "suficientemente explicativo de la actividad y los individuos de origen colombiano que están investigando desde el pasado mes de enero".

2. Que el Juez de Instrucción, como consecuencia de la anterior comunicación, incoó Diligencias Previas y dictó dos autos autorizando la intervención telefónica solicitada por la Policía, con remisión al oficio policial en el que se contienen datos muy precisos y concretos, y con el razonamiento de que "existen fundados indicios que mediante la intervención, grabación y escucha de los teléfonos que indica, pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés, sobre la comisión de un delito contra la salud pública y aquellos conexos al mismo, en el que pudieran estar implicadas las personas de origen colombiano antes referidas". Por lo que estima que "la media restrictiva solicitada no sólo resulta proporcionada sino también necesaria y justificada". Y,

3. Que, en lo que respecta al control judicial de la intervención telefónica, es preciso tener en cuenta que las deficiencias producidas en la fase de incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales, y no en el momento de la ejecución del acto limitativo del derecho a la intimidad, "pertenecen al ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías y no constituyen vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones".

   En relación con esta cuestión, se destaca igualmente en la sentencia recurrida que en los autos en los que se autorizaron las intervenciones telefónicas se establecía su duración, así como la obligación de aportar al Juzgado, todos los viernes, las cintas originales y una transcripción de las mismas; y que, como consecuencia de dicho control, se autorizaron las ulteriores intervenciones; así como que en el folio 728 de las actuaciones, obra "una diligencia de la Secretaria que hace constar cómo se han oído las cintas aportadas por la Comisaría (...) y su contenido se corresponde con las transcripciones aportadas ..". Con independencia de todo ello, se destaca igualmente: 1) que las cintas originales han estado a disposición de las partes; 2) que, a instancia del Ministerio Fiscal, fueron leídos en la vista del juicio oral los folios 291 a 294 y 295 a 302, correspondientes a transcripciones de determinadas conversaciones; y, 3) que al plenario acudió el funcionario que realizó directamente las escuchas (FF JJ 1º y 2º).

   Las intervenciones telefónicas -justo es reconocerlo- constituyen unas diligencias de la instrucción criminal necesitadas de una más completa regulación legal que la actualmente vigente -reducida prácticamente al art. 18.3 C.E. y al art. 579.3 y 4 LECrim.- (v. STEDH de 18 de febrero de 2003) que evite las incertidumbres inherentes a la necesidad de colmar sus lagunas y deficiencias por medio de la jurisprudencia (v. art. 1.6 C. Civil), con el consiguiente menoscabo del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.).

   El art. 18.3 de la Constitución exige una resolución judicial para la licitud de las intervenciones telefónicas, en cuanto restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Dicha resolución, según dispone el art. 579.3 LECrim., habrá de ser motivada -lo que, sin duda, constituye también una exigencia constitucional (art. 120.3 C.E.)-, y habrá de acordarse dentro de los plazos legalmente fijados y con respecto a personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim.). Estos indicios, sin embargo, no podrán consistir en meras sospechas o conjeturas abstractas ni, por tanto, tener una finalidad prospectiva, mas no es preciso que tengan la entidad exigible para que, en su caso, proceda la declaración de procesamiento de las personas a investigar (art. 384 LECrim.). No obstante, para que proceda la pertinente autorización judicial, es absolutamente preciso que se trate de indicios o sospechas objetivables, debidamente fundados, razonables, y conformes a las reglas de la experiencia. En todo caso, la autorización judicial habilitante -como ha dicho el Tribunal Constitucional- "es defectiva de la flagrancia" (v. STC núm. 341/1993), de ahí que el "fumus boni iuris" necesario para la misma sea de menor intensidad que la necesaria para otras resoluciones judiciales. En este sentido, en la sentencia núm. 1157/2000, de 18 de julio, este Tribunal ha dicho que "no puede desconocerse que la medida de intervención telefónica no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se adopta para su averiguación y para la identificación de sus autores, lo que significa que, a diferencia de otras resoluciones como el auto de procesamiento, el grado de solidez de los datos fácticos justificativos de la medida no se exige de modo tan intenso, pues sería irrazonable pretender la aportación de elementos acreditativos de la comisión del delito cuando la medida solicitada tiene por finalidad, precisamente, la consecución de esos elementos probatorios sobre los que pueda sustentarse un procesamiento y una posterior condena", y , en la sentencia núm. 361/2001, de 26 de marzo, que "no es razonable requerir pruebas o indicios contundentes de la comisión de un delito, cuando de lo que se trata, con las intervenciones telefónicas, es, precisamente, allegar esos indicios o pruebas de la realización de actos ilícitos y de determinar a sus autores, razón por la cual bastará para su adopción la existencia de razonables sospechas, ponderadas en cada caso por la autoridad judicial competente en el ejercicio de las funciones que la Constitución y la ley ordinaria le encomiendan para justificar la medida".

   En suma, la licitud de las intervenciones telefónicas demanda: a) una autorización judicial suficientemente motivada, sobre la base de unos indicios razonables y suficientes y con un ponderado juicio de proporcionalidad; b) concederse para la investigación de un concreto hecho delictivo; c) respecto de persona y número de teléfono determinados; d) por un limitado período de tiempo; y, e) con el debido control judicial.

   En el presente caso, la parte recurrente aduce, como fundamento de su impugnación, como ya hemos dicho, la falta de motivación de los autos habilitantes, la vulneración del principio de proporcionalidad y la falta de control judicial.

   En cuanto a la primera cuestión, se denuncia que se trata de una fundamentación por remisión al oficio policial y que, además, el mandamiento ha sido solicitado "por meras sospechas y conjeturas". Respecto de lo primero, hemos de decir que si bien lo más correcto es reflejar en la resolución judicial -que debe revestir la forma de auto- las razones de la solicitud policial, reiteradamente se ha dicho también por la jurisprudencia que no puede considerarse inexistente dicha motivación cuando el Juez se remite expresamente al correspondiente oficio policial y éste es suficientemente expresivo a los fines pretendidos. La razón de ello, no es otra que la efectividad de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones no conlleva la previa notificación del correspondiente auto al interesado, por lo que el conocimiento de éste es simultáneo con el del oficio policial; y por ello, en modo alguno, cabría hablar de ningún tipo de indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de Instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación. Y en cuanto a lo segundo, es preciso tener en cuenta que, en el presente caso, la Policía Judicial solicitó inicialmente las intervenciones telefónicas de autos previas las investigaciones practicadas al tener conocimiento de que en un piso próximo a la Comisaría de Chamartín -concretamente en la AVENIDA001 , NUM011 , NUM012 , puerta C- NUM010 010stado viviendo diversos individuos de nacionalidad colombiana que, al marcharse de allí, han ocupado otros pisos y que, al tiempo de la solicitud, el referido piso estaba ocupado por una pareja que recibía visitas de compatriotas, entre ellas la de un individuo -que ha resultado ser el ahora recurrente- que utilizaba un vehículo de alquiler -concretamente el Seat-Córdoba, F-....-FK , del que se había conocido, por los seguimientos y vigilancias efectuados, que a la sazón vivía con su mujer o compañera en la CALLE001 , NUM008 , NUM009NUM010 , donde utilizaba una plaza de garaje correspondiente a la vivienda ocupada.

   Como quiera que ambas viviendas están situadas en zonas urbanas de nivel medio alto, en las que los alquileres ascendían, en aquellos momentos, a unas ciento cuarenta mil pesetas al mes, y los ocupantes carecían de trabajo remunerado, seguían unos horarios anárquicos y en sus desplazamientos -tanto a pie como en coche- mantenían una actitud de observación; y se había podido comprobar cómo, el día 23 de febrero de 1999, el inquilino de la CALLE001 - esto es, el aquí recurrente- contactaba en el centro comercial La Vaguada, de Madrid, con dos individuos de aspecto sudamericano, efectuaba luego una llamada telefónica desde un teléfono móvil, volvía a hablar con dichos individuos, se separaban luego y, momentos después, contactaba con éstos una mujer que les hizo entrega de una bolsa de deportes (los policías tenían la convicción de que se trataba de una entrega de cocaína), actuando aquéllos con tal rapidez que los funcionarios policiales que les estaban vigilando no lograron seguirlos y dar alcance al taxi que tomaron. Por todo ello, tras haber logrado conocer los números de los teléfonos que utilizaba el inquilino de la CALLE001 , solicitaron del Juez de Instrucción de Guardia el pertinente mandamiento de intervención telefónica de los mismos (v. f. 1 y ss.).

   En el citado oficio policial, por consiguiente, se daba cuenta al Juez de Instrucción de algo más que de meras sospechas o conjeturas. Estas serían las que dieron lugar a las investigaciones, vigilancias y seguimientos llevados a cabo previamente por los funcionarios policiales. Fruto de todo ello fueron las informaciones facilitadas al Juez: utilización de pisos de renta elevada por ciudadanos colombianos carentes de trabajo, horarios extraños, aparentes cautelas cada vez que salían a la calle, y la conducta observada en el Centro comercial de La Vaguada. Tales observaciones permiten, sin duda, apreciar la existencia de unas sospechas suficientemente fundadas de posibles actividades ilícitas, relacionadas con el tráfico de drogas, llevadas a cabo por estas personas. La incuestionable gravedad de esta figura penal, de un lado, y la necesidad de utilizar este tipo de medios de investigación por la sofisticación propia de este tipo de actividades, de otro, constituyen, en principio, fundamento suficiente para la autorización de las intervenciones telefónicas cuya licitud discute la parte recurrente.

   Desde otro punto de vista, es patente que, dada la extraordinaria gravedad de las infracciones penales investigadas (el tráfico de drogas), y la especial dificultad que para la investigación de este tipo de actividades delictivas suponen las oscuras y sofisticadas formas en que las mismas se desarrollan, particularmente cuando del gran tráfico se trata, que demandan lógicamente el empleo de medios igualmente excepcionales de investigación, hay que reconocer que la restricción del correspondiente derecho fundamental (el derecho al secreto de las comunicaciones) es proporcionada a aquella gravedad y al interés social del bien jurídico protegido (la salud pública). Por consiguiente, no es posible considerar, en este caso, desproporcionada las intervenciones telefónicas combatidas.

   Resta, pues, examinar cuanto se refiere a la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas de autos que igualmente se denuncia en este motivo. Y, a este respecto, hemos de poner de manifiesto que el Juez de Instrucción, al recibir el oficio policial en el que se solicitaban las intervenciones telefónicas, tras incoar Diligencias Previas (f. 4), dictó sendos autos, con fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en los que se refiere al citado oficio policial y, al estimar que concurrían las exigencias precisas, ordenó la práctica de las intervenciones cuestionadas, durante treinta días, para investigar la posible comisión de un delito contra la salud pública, requiriendo expresamente a la Policía para que aportase al Juzgado todos los viernes las cintas originales de dichas intervenciones, con la correspondiente transcripción de las conversaciones grabadas en ellas (ff. 5 y 8). A partir de este momento, la Policía ha dado cuenta regularmente al Juzgado del resultado de dichas observaciones así como de la utilización por los investigados de otros teléfonos, cuya intervención se ha solicitado posteriormente. Así, a los folios 12 y siguientes, obra el oficio de fecha cinco de marzo del referido año, en la que se da cuenta minuciosa de tales observaciones y se adjunta transcripción resumida de su contenido (v. ff. 21 a 37). El Juez de Instrucción ordenó a la Secretaria judicial que procediera al cotejo de las transcripciones (v. f. 38), y seguidamente dictó, en la misma fecha, auto -con referencia nuevamente al correspondiente oficio policial- en el que se autorizaba la intervención del nuevo número telefónico, en las mismas condiciones que las anteriores (f. 40). Con fecha doce de marzo siguiente, la Policía informó de nuevo al Juez acerca del desarrollo de las intervenciones (f. 49), y solicitó el cese de la intervención de un teléfono y la intervención de otro número nuevo. Se adjuntaba transcripción, igualmente resumida, de las conversaciones grabadas (v. ff. 50 a 62). El Juez de Instrucción, decretó el secreto de las actuaciones (v. f. 63), y por auto de fecha doce de marzo del mismo año se ordenó la intervención del nuevo número, en las mismas condiciones que los precedentes (f.. 65). Con fecha 22 de marzo, la Policía hizo entrega al Juzgado de nuevas "cintas Master con sus correspondientes transcripciones" (v. ff. 74 a 114). Con fecha del día 25 de marzo siguiente, la Policía informó nuevamente al Juzgado de la marcha de las investigaciones, dándole cuenta de que, en la zona de Corazón de María y Clara del Rey, en Madrid, se había procedido a la detención de dos personas ( Marí Juana y Gonzalo ), a los que se habían intervenido cuatro paquetes de cocaína, según un primer análisis con Drogotest, y que se había detenido también -cuando salía de su domicilio, en CALLE001 - a Carlos Jesús , al que se habían ocupado cuatro millones de pesetas (f. 116 y sigtes.). El Juez levantó el secreto de las actuaciones por auto de 28 de marzo (v. f. 245). Al folio 251, obra el oficio, de fecha 30 de marzo, en el que la Policía solicitaba del Juzgado los listados de determinadas tarjetas telefónicas, y, al folio 257, otro oficio policial, de la misma fecha, adjuntando, con el correspondiente informe, las transcripciones de las conversaciones intervenidas en los teléfonos de Carlos Jesús (v. ff. 260 a 326). Finalmente, como ya se ha dicho, al folio 728 obra la Diligencia en la que la Secretaria Judicial hace constar que, oídas las cintas aportadas por la Comisaría, su contenido se corresponde con las transcripciones, salvo las correspondientes a la cinta master uno, cuyos contenidos no han sido localizados; respecto de los cuales la Sala de instancia dice que "carecen totalmente de transcendencia, puesto que se refieren a las conversaciones que Carlos Jesús y su esposa mantuvieron cuando fueron detenidos por una cuestión ajena a esta causa" (v. FJ 2º). A la vista de todo lo expuesto, no cabe hablar seriamente de falta de control judicial de las intervenciones.

   Es preciso concluir que, en el presente caso, no puede hablarse de falta de motivación de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas de los teléfonos utilizados por el recurrente, ni de falta de proporcionalidad de tal medio de investigación, ni, finalmente, de falta del necesario control judicial. Consiguientemente, el motivo carece de fundamento atendible y debe ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, con sede procesal en el art. 849.1 de la LECrim., en relación con el artículo 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva que ampara el art. 24 de la Constitución, por "no existir en la sentencia datos y pruebas objetivas que lleven al pronunciamiento condenatorio". "La sentencia ( ...) -dice la parte recurrente- no especifica cuáles son esos actos de dirección y datos objetivos que lleven a tal concepto genérico" (esto es, que la operación de entrega de la cocaína estaba dirigida por Carlos Jesús ).

La parte recurrente cuestiona, incluso, la autenticidad de las conversaciones atribuidas a su representado.

Subsidiariamente, se denuncia también la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El Tribunal de instancia, al valorar la prueba practicada, dice -respecto del procesado Carlos Jesús - que "las intervenciones telefónicas (...) le incriminan plenamente. El contenido de las que se han leído en la sesión del juicio oral son sugerentes y reveladoras de la actividad que desarrolló en la operación de tráfico en que fueron detenidos Gonzalo y la otra persona que no se juzga, en la que ejercía el papel de jefe de este último y dirigía la misma, de manera detallada y minuciosa". Otro dato incriminador para este procesado lo constituye el hecho de habérsele intervenido cuatro millones de pesetas cuando fue detenido, el día de autos, a la salida de su domicilio, sin que haya justificado en forma alguna la procedencia del dinero. Además - dicen los Jueces "a quibus"- "los funcionarios que realizaron labores de vigilancia y seguimiento han manifestado cómo el vehículo Nissan (en el que el otro procesado juzgado en esta causa depositó el día de autos la droga intervenida por la Policía), le habían visto en ocasiones aparcado en el domicilio del Sr. Carlos Jesús ". Finalmente -destaca la Audiencia- "en la última palabra que se le concedió (al procesado hoy recurrente), finalizado el juicio, él mismo vino a reconocer ser suyas (las conversaciones cuya transcripción había sido leída en el plenario), si bien quería aclarar que estaban mal interpretadas en muchos términos". (FJ 3º)

La motivación de la sentencia es ciertamente razonable y pone de manifiesto que el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una actividad probatoria de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y con entidad suficiente para poder enervar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado. Y, al propio tiempo, la consistencia de dicha motivación pone de relieve que no puede hablarse, en el presente caso, de vulneración del derecho de todo justiciable a la tutela judicial efectiva. De modo que el motivo no puede prosperar porque en la sentencia se ha dado una respuesta fundada en Derecho a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes en esta causa.

Por lo demás, el examen de las actuaciones -que, de ordinario, constituye obligada consecuencia de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia- permite comprobar la certeza de las argumentaciones del Tribunal de instancia. En efecto, aparte de la constatación del domicilio de Carlos Jesús -en zona urbana de nivel económico medio-alto-, así como de su falta de trabajo, de sus extraños horarios, de su actitud recelosa en el momento de salir a la calle, de habérsele intervenido una importante suma de dinero en el momento de su detención sobre cuya procedencia y destino no supo dar explicación razonable, unido al hecho de el vehículo utilizado el día de autos para recoger la droga intervenida por la policía (4.936,3 gramos de cocaína, con una pureza del 72,4 % y un valor calculado en más de treinta millones de pesetas) había sido visto aparcado en el domicilio del procesado aquí recurrente, junto al contenido de las conversaciones mantenidas el día de autos a través de su teléfono móvil en las que fue dando a su interlocutor -por medio de varias llamadas telefónicas- una serie de detalladas indicaciones hasta conseguir el encuentro de las personas implicadas en la operación abortada por la policía, al detener a los procesados e incautarse de la droga (v. ff. 295 y siguientes), permiten llegar a la conclusión a la que ha llegado el Tribunal, con pleno respeto de las reglas de la lógica y conformidad con las enseñanzas de la experiencia ordinaria (art. 386.1 LEC).

Por todo lo dicho, no es posible apreciar ninguna de las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo. Procede, en consecuencia, su desestimación.

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 850.5 de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma por cuanto "el Tribunal decidió no suspender el juicio para los procesados comparecidos, y no acudir otro acusado al cual no había recaído su rebeldía", estimando la defensa del procesado que era necesaria la unidad de acto, dados los hechos imputados a los procesados.

Sobre el vicio procesal aquí denunciado, tiene declarado este Tribunal que, de conformidad con lo establecido en el último párrafo del art. 746 LECrim., cabe el enjuiciamiento separado de los acusados siempre que concurran los siguientes requisitos: a) que el no comparecido haya sido citado personalmente; b) que el Tribunal, antes de pronunciarse sobre el particular, haya oído a las partes sobre esta cuestión; c) que el acuerdo del mismo se haga constar en el acta del juicio con expresión de las razones que lo motiven; d) que realmente existan elementos suficientes para juzgar separadamente a los procesados; y e) que tal decisión no cause indefensión al procesado o procesados comparecidos (v., art. 4º y último párrafo, y, por todas, las sentencias de 11 de octubre de 1996 y de 28 de febrero de 1998).

En el presente caso, ante la incomparecencia de uno de los procesados -citado por telegrama y que no alegó ninguna causa para justificar su inasistencia-, el Tribunal, tras oír a las defensas de los tres acusados, entre ellas a la del incomparecido -que interesaron la suspensión del juicio-, y al Ministerio Fiscal -que se opuso a ella-, acordó la prosecución de la vista, sin que en el acta conste protesta alguna por parte de ninguno de los Letrados presentes en el acto (v. ff. 147 y 148 del rollo de la Audiencia), como hubiera sido preciso para que pudiera prosperar esta impugnación (v. arts. 855 últº párrafo, 874,3º y 884.4º y 5º LECrim.).

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 850.1 de la LECrim., denuncia haberse denegado por el Tribunal de instancia "diligencias de pruebas pertinentes".

La diligencia solicitada por la defensa del ahora recurrente fue la lectura de la declaración indagatoria del Sr. Marí Juana -el procesado que no compareció al juicio oral-, habiendo declarado la Sala de instancia -que rechazó tal petición- razonando que no se trataba de un testigo, sino de un procesado que no está en paradero desconocido y que, como tal procesado, no estaba obligado a declarar.

Para que pueda apreciarse el quebrantamiento de forma que aquí se denuncia, es preciso que la petición de prueba correspondiente se haya hecho en momento procesal oportuno y que la misma se considere necesaria (no es suficiente que fuera pertinente), en el sentido de que su práctica hubiera podido determinar una variación del signo de la resolución judicial, cosa que, de modo evidente, no hubiera podido suceder en el presente caso, dado que, como con acierto ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, en el presente caso concurrían las siguientes circunstancias: se trataba de la declaración de un coimputado que no había sido declarado en rebeldía, no concurrían por tanto las condiciones precisas para que fuera procedente la lectura de sus declaraciones sumariales en el juicio oral (art. 730 LECrim.), y, en último término, no se respetaba el principio de contradicción, esencial en todo proceso.

Por las razones expuestas el motivo no puede prosperar.

2. RECURSO DEL ACUSADO Gonzalo .

El primero de los motivos de este recurso es idéntico a los motivos tercero y cuarto del recurso del otro recurrente, en cuanto se denuncia en él la no suspensión del acto del juicio oral, ante la incomparecencia de otro de los acusados, y, al propio tiempo, se pone de manifiesto que el Tribunal denegó la lectura de la declaración de dicho coimputado; consiguientemente las razones expuestas en el correspondiente Fundamento de Derecho de esta resolución (el cuarto) deben darse por reproducidas aquí, para justificar la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, por el cauce procesal del núm. 1º del art. 850 de la LECrim., se formula por haber denegado el Tribunal de instancia la práctica de prueba testifical, propuesta y admitida, vulnerándose así el derecho de defensa.

Alega la parte recurrente que, "tanto por el Ministerio Fiscal como por las defensas de las procesados, se propuso la prueba testifical de once Policías Nacionales que habían intervenido en las Diligencias, copareciendo al acto del juicio oral cinco de los mencionados", habiendo fallecido otro, de modo que no comparecieron a la vista otros cinco Policías, destacando la parte recurrente -dentro de los no comparecientes- al Policía núm. NUM013 , testigo directo de los hechos que se imputaban al ahora recurrente. La Sala de instancia no accedió a la suspensión solicitada, "al entender que se encontraba suficientemente constituida" (en el acta del juicio oral se dice, más correctamente, "suficientemente instruida"), formalizándose, por ello, la oportuna protesta por la defensa del procesado.

El vicio procesal que aquí se denuncia deberá ser apreciado en casación tanto cuando el Tribunal haya rechazado alguna de las pruebas propuestas oportunamente por las partes, que debiera haber sido considerada pertinente (v. art. 659 LECrim.), como cuando no suspenda el juicio oral ante la incomparecencia de alguno de los testigos -propuestos por las partes y cuyo testimonio haya sido admitido como pertinente-, si su testimonio fuere realmente necesario (v. art. 746.3º LECrim.); y, para decidir sobre este particular es menester ponderar lo que se iba a preguntar por la parte que le propuso y el análisis de la prueba de cargo que valoró el Tribunal de instancia para condenar, de tal modo que solamente cuando la prueba testifical no practicada hubiera de considerarse precisa para la correcta valoración de los hechos y sus circunstancias habría que entender que el órgano judicial actuó contraviniendo lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución (v. sª T.C. de 29 de abril de 1992).

En suma, pues, para poder apreciar el quebrantamiento de forma denunciado, es preciso que la prueba omitida -atendidas las circunstancias concurrentes- tuviera entidad suficiente para haber podido determinar una resolución judicial de signo distinto al de la recurrida. Mas, para poder pronunciarse al respecto, la defensa del acusado debió hacer constar en su momento el interrogatorio que pretendía efectuar al testigo no comparecido para que el Tribunal pudiera llevar a cabo la obligada ponderación a que hemos hecho referencia (v. ss. T.S. de 9 de junio de 1989 y de 6 de mayo de 1991), por cuanto, en último término, sólo cabría privar al acusado del derecho a preguntar a los testigos, de cargo y de descargo, cuando la prueba producida en el juicio oral haya alcanzado un grado de consistencia que excluya toda duda respecto a las circunstancias del hecho relevantes para su debido enjuiciamiento (v. sª de 3 de octubre de 1989), que -según hizo constar el Tribunal de instancia- es lo que sucedía en este caso.

En el presente caso, la defensa del acusado no concretó las preguntas que pretendía formular a los testigos no comparecidos (lo que impediría un pronunciamiento sobre la relevancia de su testimonio), y, además, el Tribunal de instancia -que en el acto del juicio oral manifestó encontrarse suficientemente instruido- dice en la resolución combatida que no tiene dudas sobre la participación de este acusado en los hechos de autos, "dada la contundencia de los testimonios vertidos por la policía nacional en el acto del juicio", pues "ninguna fisura se plantea en el relato que sucesivamente iban contando a la Sala según iban declarando". "Así relatan cómo el día anterior a la detención hubo un intento fallido de entrega y el día en que ésta tuvo lugar, el DIRECCION000 del Grupo, el nº NUM014 , iba en constante comunicación con el nº NUM015 , que efectuaba las escuchas y le iba relatando el contenido de las llamadas efectuadas entre los procesados, hasta que visualizaron a Gonzalo que llega al lugar de la cita, con la persona a la que hoy no se juzga ..." (el procesado incomparecido al juicio oral) (FJ 4º).

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo, ya que el Tribunal se consideró suficientemente instruido por la prueba ya practicada y, por otra parte, la defensa del acusado no formuló el pliego de preguntas que pretendía formular a los testigos no comparecidos, con lo que tampoco podría haberse efectuado un juicio de valor sobre la transcendencia de tales testimonios para el enjuiciamiento de los hechos.

El motivo tercero, deducido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), "al no existir prueba de cargo que desvirtúe tal principio.

Alega la parte recurrente que "los testimonios de los policías son contradictorios", con independencia de "la necesidad (...) de las declaraciones testificales de los Policías Nacionales no comparecidos".

El motivo no puede correr mejor suerte que los ya estudiados.

En efecto, la motivación hecha por el Tribunal sentenciador (en el FJ 4º de la sentencia recurrida, transcrito en lo esencial en el anterior Fundamento de Derecho de la presente resolución) respecto de la intervención del acusado aquí recurrente en el hecho enjuiciado, demuestra de modo patente que el hecho en sí -la posesión de la droga- y la participación del acusado en él -ya que fue él quien recogió la bolsa que contenía la droga y la depositó en el maletero del Nissan, donde fue intervenida por la policía- están debidamente acreditados, y ello es suficiente para que el Tribunal de instancia pudiera enervar el derecho de este acusado a la presunción de inocencia, cuyo ámbito, como es bien sabido, alcanza al hecho y a la participación del acusado en el mismo, extremos debidamente acreditados en el presente caso por medio de prueba directa (el testimonio de los funcionarios de Policía, la intervención de la bolsa y el análisis pericial de la sustancia que contenía).

No es posible apreciar -por todo lo dicho- la vulneración constitucional que se denuncia en este motivo. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del art. 18 de la Constitución, "que ampara el secreto de las comunicaciones, toda vez que la detención y prueba de cargo obtenida, se han realizado con vulneración del secreto de las comunicaciones".

Se reitera aquí la denuncia formulada por el otro recurrente en el primero de los motivos de su recurso. Por consiguiente, por las razones expuestas en el segundo Fundamento de Derecho de esta resolución, que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

III.