ATS, 21 de Marzo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 25 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 989/13 seguido a instancia de DOÑA Consuelo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Consuelo , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 4 de febrero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de abril de 2016 se formalizó por el Letrado Don José Ignacio Andrés Cardenete, en nombre y representación de DOÑA Consuelo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 28 de noviembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional por pretender la revisión de hechos probados. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 4 de febrero de 2016 (Rec. 1427/2015 ), que la actora, de profesión peón agrícola, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, inició expediente de incapacidad por accidente no laboral, emitiéndose dictamen propuesta del EVI el 02-07-2013 y resolución al día siguiente por la que se le denegada la situación de incapacidad al no estar en situación de alta o asimilada a la alta a la fecha del hecho causante. Consta que la actora terminó de trabajar para la empresa Frutas Hermanos Braojos SL el 07-06-2003, siendo de nuevo contratada por la empresa José Antonio Bueno Linares el 26-10-2004, y el cuadro clínico residual y limitaciones derivadas del accidente sufrido el 10-01-2004, que constan en el hecho probado tercero modificado en suplicación. En instancia se desestimó la demanda en que se solicitaba el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, tanto por no presentar las limitaciones funcionales y orgánicas el grado suficiente para tal reconocimiento, como por no haber acreditado encontrarse en alta o situación asimilada a la alta a la fecha del hecho causante que se data en la fecha del accidente no laboral, origen de la lesión en el tobillo derecho que dio lugar a la incapacidad temporal de la que trae causa el expediente. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, por entender que la actora no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante, que debe fijarse en la fecha en que se produjo el accidente no laboral, considerando la Sala que un año sin constar en alta y sin estar inscrita como demandante de empleo, no está justificado en el caso.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando dos motivos del recurso: 1) El primero por el que entiende que la exigencia de estar en alta o situación asimilada al alta no puede fijarse en la fecha del accidente no laboral, sino en la fecha del informe propuesta del equipo de valoración de incapacidades, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2001 (Rec. 4592/2000 ); 2) El segundo, en el que entiende que se está vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la sentencia no ha tenido en cuenta ni valorado las prueba documentales admitidas y declaradas pertinentes, referentes a las graves enfermedades de su hijo, lo que determina que no exista una cesación del "animus laborandi", para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 27 de enero de 2004 (Rec. 2405/2003 ).

Consta en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2001 (Rec. 4592/2000 ), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, que a la actora, afiliada el Régimen Especial Agrario, se le denegó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, siendo reconocida en instancia en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con efectos del primer día del mes siguiente a la baja en el Régimen Especial Agrario, sentencia confirmada en suplicación en relación con la fecha de efectos económicos de dicha incapacidad permanente. Ante la cuestión de cuál debe ser la fecha de efectos de la declaración de invalidez permanente en el Régimen Agrario en un supuesto de declaración de la misma sin que la trabajadora autónoma o por cuenta propia se encontrara en situación de incapacidad temporal, la Sala IV entiende que la misma no debe fijarse en el primer día del mes siguiente al de la baja en el Régimen Especial Agrario por cuenta propia en el que se encuentra afiliada, sino en la fecha del informe propuesta del equipo de valoración de incapacidades en aplicación de lo dispuesto en el RD 1300/1995, y en la OM 18-01-1996, en que se determina que en el supuesto de declaración de invalidez permanente no precedida de incapacidad temporal, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad ni en los hechos que constan probados, ni en las pretensiones de las partes, ya que en la sentencia recurrida la pretensión de la parte, peón agrícola afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, es que se le reconozca en situación de incapacidad permanente teniendo en cuenta como fecha del hecho causante no la fecha del accidente no laboral sufrido, sino la fecha del informe del EVI a efectos de considerarla en alta o situación asimilada al alta, mientras que en la sentencia de contraste la pretensión de la parte es que la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente se fije en la fecha del dictamen del EVI, cuando en el Régimen Especial Agrario la incapacidad permanente no va precedida de una incapacidad temporal. En atención a ello, no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega la prestación en el Régimen General de la Seguridad Social por entender que la actora no se encontraba en alta o situación asimilada al alta en la fecha del accidente no laboral que provocó la lesiones en el tobillo derecho que dio lugar a la incapacidad temporal, mientras que en la sentencia de contraste se retrotraen los efectos económicos de la incapacidad permanente absoluta reconocida en el Régimen Especial Agrario, a la fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI cuando ésta no va precedido de una incapacidad temporal.

En relación con el segundo motivo de casación unificadora, la parte recurrente alega que se le ha ocasionado indefensión teniendo en cuenta que no se han valorado las pruebas que constan en las actuaciones en relación con la grave enfermedad de su hijo, haciendo referencia a una serie de folios de las actuaciones, alegando que tenía circunstancias familiares difíciles puesto que tuvo que dedicarse al cuidado de su hijo, con un grado de minusvalía del 82%, así como a sus otros 3 hijos menores, lo que sumado a la situación económica negativa de la familia, que no podía permitirse la contratación de una persona para que se dedicase a su cuidado, acredita el "animus laborandi". Pues bien, teniendo en cuenta lo que alega en este segundo motivo, lo que la parte recurrente en realidad está pretendiendo es que esta Sala proceda a revisar los hechos probados o valorar nuevamente la prueba, para incorporar una serie de circunstancias que no aparecen en los hechos probados, y cuya modificación en suplicación no se solicitó y por lo tanto no se pronunció la sentencia ahora recurrida en casación unificadora, lo que esta Sala no puede realizar, ya que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

Pero es que además, debe tenerse en cuenta que la cuestión ahora planteada en casación para la unificación de doctrina para el segundo motivo, es una cuestión nueva no planteada en suplicación, lo que en sí mismo supone la inexistencia de contradicción, a lo que debe añadirse que lo que consta en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 27 de enero de 2004 (Rec. 2405/2003 ) es que el actor, afiliado al RETA, solicitó y le fue denegada la invalidez por no acreditar el requisito de que al menos 3 años (un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez en situación de no alta) se encontraran comprendidos dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante. Consta en el hecho probado tercero los periodos trabajados entre 01-08-1966 y 31-07-1994, así como los días cotizados en el RETA, y en el hecho probado cuarto los periodos en que permaneció inscrito como demandante de empleo.

En instancia se desestimó la demanda presentada por el actor, sentencia revocada en suplicación para reconocerle el derecho a la prestación de incapacidad permanente absoluta, por entender la Sala: 1) Ante la alegación de que la sentencia no tuvo en cuenta las pruebas documentales admitidas y declaradas pertinentes en relación con las graves enfermedades del hijo y de la suegra del recurrente, lo que entiende le provoca indefensión, solicitando se repongan los autos al momento anterior al dictado de la sentencia a fin de que se valoren dichas pruebas, que ello es cierto, y sin embargo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se rechazó como objeto de la litis los hechos a los que refieren tales documentos, y siendo la cuestión debatida la consideración que haya de darse a un determinado periodo de tiempo de unos 10 meses comprendidos entre el 26-07-1995 y el 23-05-1996, durante los cuales el actor interrumpió la renovación de su demanda de empleo, además de otros tres días comprendidos entre el 26 y el 28-08-1997, se constata que el actor ha mantenido invariable durante más de 7 años tras el cese de su actividad laboral, la demanda de empleo, sin que pueda acogerse el argumento de la Entidad Gestora de que ello revela un apartamiento voluntario del mercado de trabajo cuando no se valoran las pruebas admitidas y pertinentes sobre hechos admisibles en el debate procesal; 2) Que no debe declararse la nulidad de actuaciones, sino que en atención a lo expuesto, debe añadirse un nuevo hecho probado en relación a que el hijo del actor, menor de edad, fue enviado del Hospital Puerta del Mar de Cádiz al Hospital de la La Paz de Madrid como consecuencia de las enfermedades muy graves que padecía, falleciendo el 12-01- 1996, además de que su madre política padeció alzheimer en estado avanzado, falleciendo el día 04-05-1998; 3) Que debe aplicarse la doctrina del paréntesis al periodo reclamado, ya que es claro que el actor tuvo una vida laboral continuada desde 1966 hasta el 341-12-1994, en que cesó en su actividad laboral, estando inscrito desde entonces en la Oficina de Empleo, salvo el periodo de tiempo comprendido entre el 26-07-1995 al 23-05-1996, sin que dicha falta de inscripción denuncie por sí sola una cesación en el "animus laborandi", ya que el actor estaba pasando por una especial situación familiar con un hijo gravemente enfermo necesitado de atención y de frecuentes traslados a Madrid para tratarlo, y además convivía con su suegra, aquejada de otra grave enfermedad, concurriendo los requisitos necesarios para causar la prestación solicitada.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la parte ahora recurrente en casación unificadora, no pretendió la revisión de hechos probados en suplicación para incorporar los datos a los que ahora refiere en relación a que asistía una grave enfermedad a su hijo, ni alegó nada en relación a que no se habían tenido en cuenta ni valorado las pruebas que es lo que ahora alega en casación unificadora, de ahí que la Sala no resuelva nada en relación a dicha cuestión, que además es una cuestión nueva no planteada en suplicación, mientras que ello es lo que se alega en la sentencia de contraste, en la que sin embargo la parte sí que alude a que no se valoraron las pruebas admitidas y consideradas pertinentes y que tenían influencia en el objeto de la litis, procediendo la Sala a modificar los hechos probados para dejar constancia de que en relación con el periodo de tiempo en que la Entidad Gestora considera que existió un apartamiento voluntario del mercado de trabajo, por no renovar las demandas de empleo, el actor tenía una situación familiar complicada al tener un hijo gravemente enfermo necesitado de atención y frecuentes traslados desde el hospital de Cádiz al de Madrid, y además convivía con su suegra que padecía alzheimer, falleciendo ambos. En definitiva, en atención a todo ello, es por lo que no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega el reconocimiento en situación de incapacidad permanente por no encontrarse la actora en situación de alta o asimilada al alta, al no encontrarse inscrita sin justificación como demandante de empleo, mientras que se reconoce en la sentencia de contraste al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, por considerar que el debe entenderse en situación de asimilada al alta cuando estuvo inscrito como demandante de empleo durante más de 7 años, excepto por breves periodos de tiempo coincidentes con una grave enfermedad de su hijo y de su suegra con la que convivía.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 9 de enero de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 29 de noviembre de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente y a señalar que no se está en presencia de una cuestión nueva, transcribiendo parte del escrito de suplicación, lo que en ningún caso sirve para desvirtuar las diferencias entre las resoluciones comparadas ya examinadas.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.