STS, 8 de Abril de 2013

La Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Audiencia Nacional, dictó sentencia el uno de diciembre de dos mil diez, en el recurso número 889/2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Álvaro José de Luis Otero, en nombre y representación de AUTOPISTA DE LA COSTA CÁLIDA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A., contra resolución presunta del Ministerio de Fomento, a la que la demanda se contrae.

Sin hacer condena en costas

.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los Fundamentos de Derecho Primero a Undécimo, que son del siguiente tenor literal:

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contencioso administrativo contra la precitada resolución presunta del Ministerio de Fomento, desestimatoria de la reclamación deducida por la entidad actora de indemnización por los daños y perjuicios en forma de sobrecostes, directos e indirectos, producidos en unos casos por distintas actuaciones de la Administración del Estado en la ejecución del contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Cartagena-Vera, formalizado mediante escritura pública de 13 de abril de 2004, en otros casos por retrasos derivados de acciones u omisiones de la Administración, que determinaron el aplazamiento de la apertura al tráfico de la autopista, y en otros por los incrementos excepcionales de determinados materiales.

Son antecedentes fácticos a tener en cuenta los siguientes:

1.- Por Orden del Ministerio de Fomento de 1 de agosto de 2003, se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el concurso, por procedimiento abierto, de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Cartagena-Vera.

2.- En Real Decreto 245/2004, de 6 febrero, se adjudica la concesión administrativa antes referida a una agrupación de empresas. Y con fecha 13 de abril de 2004, previa constitución de la sociedad concesionaria "Autopista de la Costa Cálida, Concesionaria Española Autopistas, SA", se formalizó el contrato de concesión.

3.- En Resolución de fecha 28 de marzo de 2007 del Director General de Carreteras, se aprueba el Acta de Comprobación de las obras a los efectos de autorizar la apertura al tráfico de la "Autopista de Peaje Cartagena-Vera y la Autovía de Circunvalación de Cartagena", se autoriza la puesta en servicio de dichas obras, se establecen plazos adicionales para la terminación de cada una de las obras contenidas en el apartado tercero de la resolución, y se establecen unos plazos adicionales para la terminación de cada una de las obras pendientes de ejecución relacionadas en el epígrafe IV-Observaciones del Acta de Comprobación.

4.- En escrito presentado el 11 de febrero de 2008 por la sociedad concesionaria de la obra, se deducía reclamación por importe de 132.992.432,95 € (IVA incluido), alegando que la ejecución de las obras previstas ha sufrido una multitud incidencias que han dificultado sobremanera su terminación, provocando la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión, al haber tenido que hacer frente AUCOSTA a numerosos sobrecostes, directos e indirectos, causados en unos casos por modificaciones impuestas bien por decisiones unilaterales de la Administración pública, o bien por la aprobación de determinadas normas, en otros casos por retrasos derivados de sus acciones u omisiones, que han motivado el aplazamiento de la apertura al tráfico de la autopista, incluidas importantes pérdidas de ingresos, y en otros también por los incrementos excepcionales de los precios de materiales tales como la energía, los ligantes bituminosos y el acero desde la fecha de la licitación. Se solicitaba la compensación de reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los sobrecostes soportados con base en lo dispuesto en los artículos 24 de la Ley 8/1972 de autopistas y concordantes de la LCAP y en la cláusula 8.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

5.- Con fecha 4 de junio de 2008 y 12 de febrero de 2009, el Ingeniero Inspector de Construcción de Obras emitió sendos informes sobre la solicitud de compensación económica deducida por AUCOSTA, en el primero de los cuales, tras analizar cada uno de los conceptos en los que se fundamenta la reclamación, concluye que no procede indemnizar a la sociedad concesionaria con la cantidad que reclama, y únicamente serán susceptibles de abono aquellos importes que han supuesto un adicional admitido previamente por la Administración y que corresponda a unidades de obras ejecutadas, así como el importe de las expropiaciones asociadas a tales unidades. Señala en este sentido:

- Adicional correspondiente al Proyecto Modificado nº 1 "Explanaciones y Drenaje", correspondiente a las glorietas solicitadas por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, realmente ejecutadas: 1.026.818,90 € (IVA incluido).

- Adicional correspondiente al Proyecto Modificado nº 2 "Explanaciones y Drenaje", correspondiente al enlace de conexión con la carretera A-332: 2.077.508,77 € (IVA incluido).

- Adicional correspondiente al Proyecto Modificado nº 1 "Obra civil. Túneles", correspondiente a la sustitución del pavimento de los túneles de Loma de Bas: 362.268,30 € (IVA incluido).

De los anteriores proyectos únicamente el modificado nº 2 implica e incluye valoración de la expropiación de las fincas afectadas, siendo este valor de 12.032 €.

Por ello, considera el informante que la cantidad total a abonar será de 3.478.627,97 € (IVA incluido), incremento de inversión derivado de los presupuestos de ejecución por contrata de los proyectos modificados aprobados y ejecutados, así como el importe de las expropiaciones derivadas de estos proyectos. Asimismo, se señala que el 1% de dicha cantidad deberá invertirla la sociedad concesionaria en conservación del patrimonio cultural junto con la correspondiente a los proyectos iniciales.

En el segundo informe, complementario del anterior, se indica que hasta esa fecha no han sido ejecutadas las glorietas solicitadas por la Dirección General de Carreteras de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, sin que por parte del citado organismo se hayan puesto a disposición los terrenos necesarios para la ejecución de las mismas; no han sido ejecutadas las áreas de servicio, habiendo sido autorizada la realización de un Estudio Informativo complementario para su cambio de ubicación; no ha sido ejecutada la semiárea de servicio de pk 64+500 margen; han sido ejecutados los pórticos de 7 × 5,5 m en los pk 4+095, 35+885 y 44+093; el paso superior del pk 4+535 fue sustituido por un paso inferior (marco de 7×5,5) en el pk 4+850; se ha ejecutado el paso superior del pk 8+445; no ha sido ejecutado el paso superior del pk 80+400 por haberlo solicitado los propietarios de las fincas a las que daba servicio.

6.- Con fecha 7 de mayo de 2009, la Subdirección General de Construcción, de la Dirección General de Carreteras, emitió Informe a la anterior reclamación, al que incorpora, como anexos, los anteriores informes emitidos por el Ingeniero Inspector de Construcción de Obras, con los que muestra conformidad, si bien haciendo aclaraciones y matizaciones a los mismos. En esencia, precisa los siguientes extremos:

- En relación con el Proyecto Modificado nº 1 "Explanación y Drenaje", teniendo en cuenta las precisiones que en el Informe complementario del Ingeniero Inspector de Construcción se hacen al primer Informe, se considera que el importe de las obras realmente realizadas ascienden a 1.026.818,9 € (IVA incluido), por lo que sólo debería abonarse o reconocerse a AUCOSTA, por este concepto, la cantidad de 885.188, 71 € (PEC sin IVA).

- En relación con el Proyecto Modificado nº 2 "Explanación y Drenaje". Enlace con la carretera A- 332, coincide con el criterio del Ingeniero Inspector de Construcción en el sentido de que AUCOSTA sólo tiene derecho a reclamar las obras impuestas por la Administración, cuyo importe asciende a la cantidad de 2.077.508,77 € (IVA incluido), por lo que sólo debe abonarse o reconocerse a la concesionaria por este concepto la cantidad de 1.790.955,34 € (PEC sin IVA).

- En relación con el Proyecto Modificado nº 1 "Obra civil. Túneles", coincide también con el criterio del Ingeniero Inspector de Construcción en el sentido de que AUCOSTA sólo tiene derecho a reclamar la cantidad de 362.268,30 € (IVA incluido) por lo que la cantidad que se le ha de abonar o reconocer es la de 312.300,26 € (PEC sin IVA).

- La sociedad concesionaria presentó el Proyecto de Construcción de Obra Civil Túneles el 16 de febrero de 2005, con un retraso de nueve meses y dos días desde la fecha del vencimiento del plazo contractual (14/05/04). De haberse cumplido el plazo contractual, el Proyecto no se habría visto afectado por la Sentencia Tribunal Supremo de 2 de enero de 2005 que derogó la Orden del Ministerio de Fomento de 19 de noviembre de 1998. Y en los Proyectos de trazado, modificados y complementario ha ocasionado un retraso conjunto estimado en 5,4 meses imputable a la sociedad concesionaria.

Como conclusión, se informa favorablemente el reconocimiento a AUCOSTA de la suma de 2.503.883,26 € (PEC sin IVA). Y se informa desfavorablemente el abono de cantidad alguna hasta que la sociedad concesionaria no haya cumplido en su totalidad con su obligación contractual y haya redactado los proyectos constructivos y terminado la construcción de las dos áreas de servicio restantes (pp.kk. 30 + 500 y 100 + 000 de la autopista Cartagena-Vera).

SEGUNDO: En la demanda del presente recurso alega la parte actora, en lo sustancial, que la ejecución de las obras sufrió múltiples incidencias que dificultaron su terminación, causando la ruptura del equilibrio económico-financiero de la concesión, viéndose obligada AUCOSTA a afrontar multitud de sobrecostes, directos e indirectos provocados por las siguientes causas:

- modificaciones impuestas tanto por decisiones unilaterales de la Administración concedente, en ejercicio de su "ius variandi", como por la aprobación de ciertas normas sobrevenidamente;

- por retrasos derivados de acciones u omisiones de la Administración concedente, que determinaron el aplazamiento de la apertura al tráfico de la autopista, incluidas importantes pérdidas de ingresos, constitutivos de verdaderos incumplimientos contractuales;

- por los incrementos excepcionales de los precios de materiales como la energía, los ligantes bituminosos y el acero desde la fecha de la licitación, subsumibles dentro del marco de la doctrina de la imprevisión o del riesgo imprevisible.

Afirma la actora que resulta de todo ello la asunción por su parte de unos sobrecostes de 132.992.432,95 € (IVA incluido).

Entre los sobrecostes producidos por modificaciones introducidas por las Administraciones Públicas, así como por nuevas necesidades o causas no previstas ni previsibles aparecidas durante el periodo de ejecución de las obras, señala las siguientes:

1.- Las obras adicionales exigidas por el "Proyecto Modificado nº 1 (explanaciones y drenaje) Autopista de Peaje Cartagena- Vera y circunvalación de Cartagena: afecciones de Autopista a las carreteras dependientes de la Comunidad Autónoma de Murcia y adopción de medidas correctoras en relación a la conservación del yacimiento arqueológico de Finca Petén", aprobado por resolución de la Dirección General de Carreteras de 26 de diciembre de 2006, que incluyen: -las obras de las glorietas por exigencias de la Dirección General de Carreteras en la Región de Murcia, por un presupuesto adicional de 1.540.228,35 € (IVA incluido), constitutivas de obras impuestas, en cuanto expresión de ejercicio del "ius variandi" de la Administración; -las obras de la glorieta del enlace 12, por valor de 198.273,29 €, estrechamente vinculadas a las anteriores; -las obras de medidas correctoras de conservación del yacimiento arqueológico Finca Petén (Mazarrón), por valor de 1.662.955,22 €.

2.- Las obras derivadas del proyecto complementario nº 1 "Proyecto de recuperación y conservación de restos arqueológicos en Finca Petén", por importe de 4.948.248,48 € (IVA incluido), ejecutadas por exigencias de las Administraciones Públicas competentes, tanto la del Estado como la de la Región de Murcia. Estas obras no estaban incluidas ni podían preverse en el proyecto de construcción, siendo impuestas a la recurrente con posterioridad como consecuencia de los descubrimientos obtenidos durante los trabajos de excavación que le fueron ordenados, con fundamento en la potestad de modificación unilateral del contrato que asiste a la Administración contratante.

3.- Las obras incluidas en el "Proyecto Modificado nº 2 (explanación y drenaje). Enlace 2 con la carretera A- 332. Autopista de Peaje Cartagena-Vera". En la resolución de 26 diciembre 2006 se señala que el presupuesto adicional respecto del proyecto modificado nº 1 (2.114.160,73 €, IVA incluido) la cifra de 2.077.508,77 € corresponde a "obras impuestas por la Administración" y el resto (36.651 ,96 €) a AUCOSTA.

4.- Las obras llevadas a cabo a requerimiento de la Confederación Hidrográfica del Segura.

Los sobrecostes causados por las obras ejecutadas para adaptar los túneles al Real Decreto 635/2006, de 26 de mayo, se cifran en 362.268,30 €, correspondientes al presupuesto adicional del "Proyecto Modificado nº 1. Proyecto de Construcción (Obra Civil de Túneles)", que deriva de la obligación de adaptación al citado Real Decreto que el Ministerio de Fomento impuso a la actora, pese a su dudosa aplicabilidad a las obras ejecución.

Se añaden los sobrecostes derivados los retrasos en las aprobaciones de los proyectos modificados antes citados, que no estaban previstos en las valoraciones de los presupuestos aceptados por el Ministerio de Fomento, pero identificados en el informe técnico de CLOTHOS que se adjunta; los sobrecostes motivados por los retrasos en la disponibilidad de los terrenos por causas imputables a la Demarcación de Carreteras del Estado; como los sobrecostes causados por los retrasos en la aprobación del proyecto de construcción de la obra civil de túneles motivados por las dificultades legales nacidas de la derogación de la IOS/98; los sobrecostes causados por los retrasos en la ejecución del enlace de Los Beatos; y los sobrecostes motivados por los retrasos en las modificaciones de líneas de transporte de la Red Eléctrica Española.

Con fundamento en las anteriores alegaciones, se invocan como motivos de impugnación:

- La negativa de la indemnización del incremento de los costes directos en la ejecución de las obras implica la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión y vulneración de los artículos 106.2 de la Constitución , 24 de la Ley 8/1972 , 239 y 248 LCAP y 8.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

- El aumento de los costes indirectos y de estructura debido al incremento del plazo de ejecución de las obras por causas no imputables a AUCOSTA deben serle recompensados, de conformidad con los artículos 24.2 , 25 bis y 30 de la Ley 8/1972 de Autopistas y los artículos 248.2 y 248.3 LCAP .

- La pérdida de ingresos por retrasos en la apertura al tráfico de la autopista de peaje constituye un supuesto de lucro cesante que exige la debida compensación.

- El incremento de los costes financieros debido a los retrasos en la apertura al tráfico de la autopista de peaje deben ser igualmente compensados por la misma razón.

- Los incrementos excepcionales de los precios de la energía, los ligantes bituminosos y el acero desde la fecha de la presentación de la oferta deben ser compensados porque así lo determina la jurisprudencia contencioso-administrativa.

TERCERO: El Abogado del Estado se opone al recurso, razonando en su escrito de contestación a la demanda, en esencia, que es aplicable al presente caso el principio de riesgo y ventura del contratista, no siendo aplicable la doctrina del enriquecimiento injusto, al no concurrir circunstancia alguna que pueda ser calificada como de fuerza mayor.

Señala que no se ha producido el ejercicio del "ius variandi" por la Administración contratante más que en los específicos supuestos siguientes:

-obras en glorietas derivadas de la exigencia la Comunidad Autónoma de Murcia, de las cuales (9 glorietas) dos no han sido ejecutadas, ascendiendo la parte ejecutada a 1.026.818,90 € (885.188,71 €, sin IVA) frente a los 1.540.228,35 € reclamados;

-obras previstas en el Proyecto modificado nº 2 (explanación y drenaje): Enlace 2 con la carretera A332. Su importe asciende a 2.077.508,77 € (1.790.955,84 € sin IVA), cantidad que ya se reconoce en la resolución de 26 de diciembre de 2006 que corresponde a obras impuestas por la Administración;

-costes derivados de la necesidad de adaptar los túneles a los requisitos de seguridad del Real Decreto 635/2006, de 26 mayo, por importe de 362.268,30 € (312.300,26 € sin IVA);

-expropiaciones adicionales, por importe 12.032 €.

La cantidad que se reconoce a favor de la recurrente ascendería a 3.000.476,81 € sin IVA, de la que habría que deducir el importe de las obras aprobadas y no ejecutadas.

El resto de las partidas por las que se reclama no se consideran imputables a la Administración.

CUARTO: Como se ha expuesto detalladamente, la reclamación deducida por AUCOSTA responde a diversos conceptos, algunos de ellos los atribuye al ejercicio del "ius variandi" por parte de la Administración, otros a retrasos derivados de lo que considera incumplimientos contractuales, al incremento de costes indirectos y de estructura, y otros a los incrementos excepcionales en el precio de los materiales. De tal manera que se infiere de las pretensiones deducidas en el escrito de demanda que son dos los títulos de la reclamación de indemnización formulada, la responsabilidad contractual y el enriquecimiento injusto.

Con carácter general, el artículo 98 LCAP establece el principio de riesgo y ventura, al disponer que "la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el art. 144". Precepto éste que establece:

"1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público."

Por lo que respecta a la ejecución de obras objeto de concesión, el artículo 239 dispone:

"1. Las obras se construirán a riesgo y ventura del concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 98 y 144 de esta Ley, salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración, según lo previsto en el apartado 2 del artículo 236, en cuyo caso regirá el régimen general previsto para el contrato de obra

2. Cuando el concesionario se retrasara en la ejecución de la obra, ya sea en el cumplimiento de los plazos parciales o del plazo total, y el retraso fuese debido a fuerza mayor o a causa imputable a la Administración concedente, aquel tendrá derecho a una prórroga en el plazo de ejecución de la obra y correlativa y acumulativamente en el plazo de concesión, la cual será, por lo menos, igual al retraso habido, a no ser que pidiera una menor. Si el concesionario fuera responsable del retraso se estará a lo dispuesto en el régimen de penalidades contenido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en esta ley, sin que el retraso pueda suponer la ampliación del plazo de la concesión.

3. Si la concurrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario a pesar de la prórroga que se le conceda, se procederá a ajustar el plan económico-financiero. Si la fuerza mayor impidiera por completo la realización de las obras se procederá a resolver el contrato, debiendo abonar el órgano de contratación al concesionario el importe total de las ejecutadas, así como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros.

Y el artículo 248 establece:

"1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a. Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

b. Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 de esta Ley.

c. Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e y 233.1.d de esta Ley.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en el artículo 263, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b, la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación."

En la Cláusula 8.1 de la Orden FOM/2265/2003, de 1 de agosto, por la que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el Concurso, por procedimiento abierto, de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de peaje Cartagena-Vera, se establece:

"Si la actuación de la Administración determinara de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión, la Administración deberá restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato, en beneficio de la parte que corresponda."

En el párrafo cuarto de la cláusula 51 se excluye la revisión de precios, al decir: "En ningún caso, y atendiendo a las peculiares características de este contrato de concesión, procederá aplicar fórmula o sistema de revisión de precios de las obras."

En la Cláusula 54 se establece el plazo para la apertura al tráfico, señalando que la totalidad de las obras habrán de entrar en servicio antes del 31 de diciembre de 2006.

QUINTO: Sobre el desequilibrio económico-financiero, en las SSTS de 25/04/08 y 06/05/08 se afirma: "...Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo. En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas. Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible."

Y en la STS 18/04/08 se dice: "...la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse."

Por otra parte, debe tenerse presente la doctrina sobre el enriquecimiento injusto que, como se dice en STS de 21/3//91, "viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa - enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara".

Se expone en las STS de 27/4/08 y 12/5/08 , entre otras, que "la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto. O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la Administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( sentencias de 12 de febrero de 1979, 12 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1997), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna ( sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo ordenes de la Administración ( sentencia de 13 de julio de 1984) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.

Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe (sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997). (...)"

SEXTO: En relación con las cuestiones en las que fundamenta la actora su reclamación por sobrecostes consecuencia de modificaciones introducidas por la Administración, cabe recordar que en artículo 101 de la Ley, en relación a la modificación de los contratos, establece:

"1. Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente.

2. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el art. 54.

3. En las modificaciones de los contratos, aunque fueran sucesivas, que impliquen aislada o conjuntamente alteraciones en cuantía igual o superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, siempre que éste sea igual o superior a 1.000.000.000 de pesetas (6.010.121,04 euros) con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, será preceptivo, además del informe a que se refiere el apartado 2 del art. 59 y de la fiscalización previa en los términos del apartado 2, letra g), del art. 11, el informe de contenido presupuestario de la Dirección General de Presupuestos del Ministerio de Hacienda. (...)".

Y el art. 146 dispone:

"1. Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el art. 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que ésta sea una de las comprendidas en el contrato. En caso de supresión o reducción de obras, el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna, sin perjuicio de lo que se establece en el art. 149, letra e).

2. Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación de las mismas serán fijados por la Administración, a la vista de la propuesta del director facultativo de las obras y de las observaciones del contratista a esta propuesta en trámite de audiencia, por plazo mínimo de tres días hábiles. Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente. La contratación con otro empresario podrá realizarse por el procedimiento negociado sin publicidad, siempre que su importe no exceda del 20 por 100 del precio primitivo del contrato.

3. Cuando el director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del proyecto, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con carácter de urgencia, con las siguientes actuaciones:

(...)"

En el expediente administrativo constan los Informes a los que se hace referencia en el fundamento primero de esta resolución, emitidos por el Ingeniero Inspector de Construcción de Obras (04/06/08 y 12/02/09) y por la Subdirección General de Construcción, de la Dirección General de Carreteras (07/05/09), en relación con la reclamación presentada por AUCOSTA, de la que trae causa presente recurso contencioso administrativo.

Con el escrito de demanda aportó la actora informe técnico de justificación de sobrecostes elaborado por CLOTHOS, firmado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Javier , en el que se analizan los sobrecostes generados durante la realización de las obras para la construcción de la Autopista de Peaje Cartagena-Vera y el tramo periurbano de Cartagena libre de peaje. En dicho informe se cuantifica el total del sobrecoste, IVA incluido, en 132.992.432,95, que coincide con la cantidad reclamada por la entidad actora, que ha fundamentado su reclamación y ahora su recurso en dicho informe. Se aportan, como apéndices al mismo, documentos que no constan en el expediente administrativo, aun cuando deberían formar parte de él.

Entre otros, como Apéndice nº 1 se aporta Resolución del Director General de Carreteras, de 26 de diciembre de 2006, por la que se aprueba el Proyecto Modificado nº 1 (explanaciones y drenaje). Autopista de Peaje Cartagena-Vera y Circunvalación de Cartagena: Afecciones de Autopista a las carreteras dependientes de la Comunidad Autónoma de Murcia y adopción de medidas correctoras en relación a la conservación del yacimiento arqueológico de Finca Petén por un presupuesto total de 214.885.085,92 €, lo que da lugar a un adicional respecto al Proyecto de Construcción vigente de 3.401.456,86 €, IVA incluido, y que se descompone en los siguientes conceptos y cantidades:

-Obras en glorietas derivadas de exigencias de la DGC de la CARM, 1.540.228,35 €.

-Obras en glorieta del Enlace nº 12 (pk 10+700), 198.273,29 €.

-Obras de medidas correctoras en relación con la conservación del yacimiento arqueológico Finca Petén, 1.662.955,22 €.

En el apartado 4º de dicha resolución se dice: "tienen el carácter de obras impuestas por la Administración únicamente las obras en glorietas derivadas de las exigencias de la comunidad autónoma de la región de Murcia, cuyo importe asciende a 1.540.228,35 € incluido IVA".

En el apartado 5º: "las obras en la glorieta del Enlace nº 12 no tienen el carácter de obras impuestas por la Administración y no alteran el equilibrio económico de la concesión".

El apartado 6º es del siguiente tenor: "De conformidad con el punto 3º de la autorización para la redacción del Proyecto Modificado Nº 1, las obras de medidas correctoras en relación con el yacimiento arqueológico Finca Petén, en ningún caso suponen un adicional y, por lo tanto, tampoco alteran el equilibrio económico de la concesión".

Por último, en el apartado 7º se ordena a las Demarcaciones de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental y en Murcia, la incoación del Expediente de Expropiación de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras relativas al Proyecto Modificado nº 1 (Explanación y Drenaje). Autopista de Peaje Cartagena-Vera y Circunvalación de Cartagena: Afecciones de la Autopista a las carreteras dependientes de la Comunidad Autónoma de Murcia y adopción de las medidas correctoras en relación a la conservación del yacimiento arqueológico de Finca Petén.

Como Apéndice nº 2 consta la comunicación dirigida por la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales, del Ministerio de Cultura, al Subdirector General de Protección del Patrimonio Histórico, de 10 de abril de 2006, en relación con la afloración, con motivo de la iniciación de los trabajos de construcción de la Autopista, de una serie de yacimientos arqueológicos en la Finca Petén, cuya existencia no se había previsto en la DIA de la Autopista, y de la resolución de 23 de diciembre de 2005 de la Dirección General de Cultura de la Consejería de Educación y Cultura, por la que se autorizó la reanudación de las obras de construcción de la Autopista sobre la referida finca, si bien se prevé en dicha resolución el desarrollo de un programa de actuaciones no recogidas en el Proyecto de Construcción aprobado por el Ministerio de Fomento, con el fin de garantizar la protección del patrimonio arqueológico de la finca, y se pone de manifiesto el interés de la sociedad concesionaria en promover la conservación del patrimonio histórico arqueológico del entorno de la autopista, por lo que ha redactado un proyecto para la recuperación y conservación de restos arqueológicos en Finca Petén. Por lo que se solicita que se tenga por presentado dicho proyecto y se autorice a la sociedad concesionaria a ejecutar las actuaciones previstas en el mismo a cuenta de la partida correspondiente al 1% a la que hacen referencia los artículos 58 y siguientes del Real Decreto 111/1986 .

En el Apéndice nº 3 se incorpora resolución del Director General de Carreteras, de fecha 26 de diciembre de 2006, por la que se aprueba el Proyecto Modificado nº 2 (Explanación y Drenaje). Enlace 2 con la carretera A-332. Autopista de Peaje Cartagena- Vera, presentado por AUCOSTA, cuyo presupuesto da lugar a un adicional respecto al Proyecto Modificado nº 1 vigente de 2.114.160,73 €, IVA incluido. En el apartado 3º se indica que de dicho adicional, corresponde a obras impuestas por la Administración la cantidad de 2.077.508,77 €, siendo con cargo a la sociedad concesionaria las obras de reposición del camino de servicio en la margen izquierda de la A-332, con cruce de la carretera por la obra de fábrica situada en el pk 0+300 (eje 47) cuyo importe es 36.651,96 €. Y en el apartado 4º se ordena a las Demarcaciones de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental y en Murcia, en la parte que corresponda a cada una, la incoación del Expediente de Expropiación de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras relativas al Proyecto Modificado nº 2 (Explanación y Drenaje). Enlace 2 con la carretera A-332. Autopista de Peaje Cartagena-Vera.

Como Apéndice nº 4 se incorpora el escrito dirigido, con fecha 29 noviembre 2007, por el Director General de AUCOSTA al Subdelegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, solicitando permiso para la realización del Proyecto Complementario nº 1: Explanaciones y Drenaje, como consecuencia del requerimiento de la Confederación Hidrográfica del Segura de cumplimiento de las condiciones establecidas en la Instrucción 5.2 IC.

Se aporta (Apéndice nº 5) resolución del Director General de Carreteras, de 26/12/06, por la que se aprueba el Proyecto Modificado nº 1 Proyecto de Construcción (Obra Civil de Túneles). Autopista de Peaje Cartagena-Vera y Circunvalación de Cartagena, presentado por AUCOSTA, por un presupuesto que da lugar a un adicional respecto al proyecto vigente de 362.268,30 €, IVA incluido.

Como documento B de los acompañados con la demanda, se incorpora a los autos "Informe de procedimientos acordados de evolución de determinados ratios financieros" realizado por AUREN CENTRO AUDITORES Y CONSULTORES, S.L., firmado por D. Sergio , en el que se hace un estudio comparativo de la evolución de determinados ratios financieros resultantes de los datos facilitados por la propia compañía interesada, con una evolución negativa.

Asimismo, se aporta el contrato de construcción de la Autopista en cuestión, de 25 de octubre de 2004, celebrado entre los representantes de la sociedad concesionaria, AUCOSTA, y la UTE AUTOPISTAS CARTAGENA-VERA (constructora), siendo el precio del contrato 540.639.931 €, IVA excluido, con carácter de "global fijo". Y acuerdo modificatorio de 24 de junio de 2005.Se acompaña, como Anexo 3, listado de precios unitarios.

En relación con las excavaciones en la Finca Petén, realizadas por la empresa constructora, consta (documento 5 de los acompañados con la demanda) el Informe de la Consejería de Educación y Cultura de la Región de Murcia, de 10 de octubre de 2005, remitido a la Demarcación de Carreteras del Estado en Murcia, en el que se señala que con las excavaciones realizadas ha aflorado lo que parece ser un asentamiento romano de los siglos II-I a.C., por lo que se solicita la adopción de las medidas y soluciones técnicas y económicas que permitan compatibilizar la conservación visible de los restos arqueológicos con el trazado de la autopista.

En resolución de la Dirección General de Cultura, de 2 de enero de 2006 (documento nº 6), se autorizan las obras de construcción de la autopista en el sector afectado por el yacimiento romano, mediante la adopción de una serie de medidas correctoras destinadas a la conservación visible de los restos excavados, entre otras, la construcción de sendos viaductos, garantizar la protección de los restos mediante su cubrición con geotextil y una capa de arena de al menos 50 cm de espesor, seguimiento de las obras por un técnico arqueólogo.

Como documento nº 7 se aporta sentencia del la Sala lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, de 11 de marzo de 2009 , por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por AUCOSTA contra la resolución del 16 de noviembre de 2006, del Subsecretario de Cultura del Ministerio de Cultura que desestimó el recurso presentado contra la resolución de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales de 18 de julio de 2006, que desestimó la solicitud de la sociedad de aprobación del "Proyecto para la recuperación y conservación de restos arqueológicos en la Finca Petén" y financiación con cargo al 1% cultural.

Se adjunta nota de servicio del Director General de Carreteras, de 18 de julio de 2006, relativa a la adaptación al Real Decreto 635/2006 sobre los requisitos mínimos de seguridad en túneles de carreteras del Estado, en la que se señala que dichos requisitos mínimos se aplicarán a los proyectos modificados que se estén redactando, a las propuestas de autorización que se vayan a tramitar, y, en todo caso, que se solicitará expresamente una propuesta de modificación para la adaptación a ese Real Decreto. Asimismo, la comunicación de AUCOSTA a la constructora del acuerdo adoptado el 21 de septiembre de 2006 de sustituir el firme asfáltico por pavimento de hormigón con fibra de cero en el túnel de Loma de Bas. Y un informe realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Luis Antonio , en el que concluye que no resulta preceptivo proceder a la modificación de la sección de firme definida en el Proyecto de Construcción, siendo totalmente válida la sección de firme de naturaleza asfáltica.

En resolución de 12 diciembre 2006 (documento nº 13) del Director General de Carreteras se autorizó a la sociedad concesionaria la redacción del Proyecto Modificado nº 1 del de Construcción de la Autopista de Peaje AP-7. Tramo: Cartagena- Vera. Obra Civil. Túneles, consistente en: "Adaptación de la sección estructural del firme del túnel de Loma de Bas al RD 635/2006, de 26 mayo, sobre requisitos mínimos de seguridad en los túneles de carreteras del Estado." Disponiendo que "el adicional por dichas obras no podrá superar la cantidad de 254.000 € de ejecución material. (...)"

Como documento nº 15 se incorpora la comunicación dirigida por AUCOSTA a la Subdirección General de Proyectos, de la Dirección General de Carreteras, el 16 de febrero de 2005, en la que se afirma que desde el 16 de abril de 2004 se encuentra en la Delegación del Gobierno en las Sociedad Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje el Proyecto de Construcción Autopista de Peaje AP-7. Tramo: Cartagena-Vera. Obra Civil. Túneles, que se encuentra en fase de estudio por parte del Ministerio para su correspondiente aprobación, pero como consecuencia de los trabajos desarrollados y del mejor conocimiento de diferentes aspectos del proyecto, entre otros de naturaleza geotécnica, se ha procedido a la redacción del Proyecto de Construcción que se adjunta en esa fecha.

En resolución de 14 de junio de 2005 de la Dirección General de Industria, Energía y Minas, de la Consejería de Industria y Medio Ambiente de la Región de Murcia, se aprueba el Proyecto Técnico de Construcción y Sostenimiento de los túneles "Loma de Bas" (doc. nº 17). En resolución de la Dirección General de Carreteras de fecha 27 de julio de 2005 se aprueba el Proyecto de Construcción Autopista de Peaje AP-7. Tramo: Cartagena-Vera. Obra Civil. Túneles (doc. nº 19). Y en resolución de fecha 1 de febrero de 2006 se aprueba y ordena la incoación del Expediente de Expropiación del Proyecto de Trazado de la referida Autopista y tramo -Enlace Los Beatos- (doc. nº 20).

SÉPTIMO: En fase de prueba del presente recurso, a instancia de la actora, se ha practicado prueba testifical-pericial de los firmantes de los dos Informes aportados con la demanda, de la empresa de ingeniería CLOTHOS y de la empresa AUREN CENTRO AUDITORES Y CONSULTORES, SL, el Ingeniero de Caminos D. Javier , y D. Sergio , respectivamente. Ambos ratifican los informes en su día elaborados y presentados por la parte actora.

Asimismo, a instancia de la recurrente, se dirigió Oficio a la Dirección General de Carreteras y a la Demarcación de Carreteras del Estado en Murcia solicitando certificación acreditativa de diversas cuestiones planteadas por la parte.

La Dirección General de Carreteras remitió copia de diversos documentos y escritos, entre ellos, resolución por la que se aprueba provisionalmente el Proyecto de Trazado (pk 111+459 al pk 113+720), de fecha 27 de julio de 2004; Oficio de 23 de noviembre de 2005 por el que el Subdirector General Adjunto de Proyectos comunica acceder a la solicitud presentada por la sociedad concesionaria con fecha 17 del mismo mes de noviembre, para la división en dos proyectos de la zona comprendida entre los referidos puntos kilométricos, de conformidad con la "Propuesta de división del enlace de Los Beatos", haciendo constar que dicha autorización no implicaría, en ningún caso, reconocimiento de incremento inversión atribuible a la Administración; copia de la resolución del Subdirector General de Proyectos, por delegación del Director General de Carreteras, de 1 de febrero de 2006, por la que se aprueba el Proyecto y se ordena la incoación del Expediente de Expropiación para el trazado del Enlace de Los Beatos, haciendo constar que la aprobación del proyecto no implica, en ningún caso, reconocimiento incremento inversión atribuible a la Administración; Oficio del Subdirector General de Construcción remitiendo resoluciones del Director General de Carreteras de fecha 12 de de diciembre 2006 y 20 de diciembre de 2006, por las que se autorizaba la redacción del Proyecto Modificado nº 1 (Explanación y Drenaje), del Proyecto Modificado nº 2 (Explanación y Drenaje) y del Proyecto Modificado nº 1 (Obra Civil. Túneles).

En la primera de dicha resoluciones se hace constar, como antecedentes administrativos, que el Proyecto de Construcción (Explanación y Drenaje) se aprobó por la DGC en resolución de fecha 8 de febrero de 2005, y que en Oficio de fecha 10 de mayo de 2006 se dirigió a AUCOSTA escrito de la Dirección General de Carreteras de la Región de Murcia en el que se manifestaba la necesidad de realizar una serie de modificaciones a las soluciones planteadas en el Proyecto de Construcción, en las zonas afectadas de las carreteras de dicha Comunidad y solicitaba de la sociedad concesionaria la realización de los trámites oportunos para atender las modificaciones relacionadas en el escrito, lo que dio lugar a la solicitud por AUCOSTA de autorización para redactar el Proyecto Modificado nº 1. Todas las modificaciones a las soluciones planteadas en el Proyecto de Construcción aprobado, que se consideraron necesarios por motivos técnicos y de seguridad vial, se refieren a modificaciones en glorietas. En cuanto a la actuación en la zona del Enlace nº 12 (puntos kilométricos 107+000), se indica que no corresponde una exigencia de la Comunidad de Murcia, sino que parece ser que es debida a un Convenio con la Delegación del Gobierno en Murcia y los vecinos de La Palma y La Aparecida, para facilitar la ejecución de la obra. En cuanto al yacimiento romano de Finca Petén, la sociedad concesionaria presentó el 1 de diciembre de 2006 la ampliación de la solicitud de redacción del Proyecto Modificado nº 1 para incluir la ejecución de viaductos exigidos por la Dirección General de Cultura de la Consejería de Educación y Cultura de la Región de Murcia, incluyendo un pequeño cambio de rasante y un muro de contención. Consideró la Administración que estas actuaciones se deben a un estudio arqueológico insuficiente a la hora de redactar el Proyecto de Construcción, por lo que se considera que ha existido un error del proyecto, de manera que se autoriza las obras indicadas para la protección del yacimiento arqueológico de la Finca Petén, sin que ello comporte un adicional para el Ministerio de Fomento y sin que afecte a la resolución que adopte el Ministerio de Cultura para su aplicación o no con cargo a la partida del 1% cultural.

En la resolución de 20 de diciembre de 2006, en la que se acuerda autorizar a la sociedad concesionaria la redacción del Proyecto Modificado nº 2 del de Construcción de la Autopista de Peaje AP-7. Tramo: Cartagena-Vera (Explanaciones y Drenaje) consistente en la sustitución de la intersección del ramal bidireccional del Enlace E-2 de la Autopista con la carretera A-332, prevista en el Proyecto de Construcción, por un enlace a distinto nivel tipo diamante con "pesas", cruzando dicha carretera con un paso inferior de un ancho de 12,50 m, de acuerdo con lo propuesto por la sociedad concesionaria en su solicitud de 24 de octubre de 2006, se expone que la Junta de Andalucía, que tiene competencia sobre la carretera A-332, informó en febrero de 2005 que no acepta la solución proyectada por la sociedad concesionaria, siendo necesario modificar el acceso previsto a la carretera A-332 de forma que se contempla la sustitución de la glorieta prevista por un enlace a distinto nivel. Asimismo, es necesaria la reposición del cruce del camino de servicio en la margen izquierda de la A-332 con un paso inferior de dicha carretera situado en el pk 0+300 de las progresivas de la reposición de la A-332, sin que esta reposición tenga el carácter de obra impuesta por el Ministerio de Fomento.

La resolución de 12 de diciembre de 2006, por la que se autoriza a AUCOSTA para la redacción del Proyecto Modificado nº 1 (Obra Civil. Túneles), tiene por objeto la adaptación de la sección estructural del firme del túnel de Loma de Bas al Real Decreto 635/2006, de 26 mayo, sobre requisitos mínimos de seguridad en los túneles de las carreteras del Estado.

Se remite por la Demarcación de Carreteras del Estado en Murcia certificación, firmada por el Jefe de la Demarcación, de las solicitudes de desalojo y auxilio de la fuerza pública formulada por AUCOSTA como consecuencia de las obras de construcción de la Autopista, en la que se afirma que durante la fase de construcción de la Autopista la concesionaria, una vez cumplimentado el trámite de Actas de ocupación, remitió a la Demarcación de Carreteras un total de 42 solicitudes de expedientes de desahucio y auxilio de la fuerza pública, con motivo de la oposición de los propietarios de las fincas expropiadas a la ocupación de las parcelas de su propiedad. Se acompaña una tabla en la que constan dichas solicitudes, y se añade que no obstante, las gestiones realizadas por la Demarcación hicieron posible la ocupación de todas las fincas sin necesidad de recurrir a la fuerza pública, con la excepción de tres expedientes de los solicitados por la sociedad concesionaria, dos de los cuales fueron remitidos a la Abogacía del Estado en Murcia y Almería, en aras a conseguir la necesaria autorización judicial para llevar a cabo la ocupación material de las fincas por tratarse de edificaciones, y se solicitó ante la Subdelegación del Gobierno en Almería el auxilio de la fuerza pública en un expediente.

El Director General de Bellas Artes y Bienes Culturales de la Consejería de Cultura y Turismo de la Región de Murcia remitió el Informe solicitado, sobre los trabajos de excavación arqueológica en el yacimiento ubicado en la Finca Petén, llevados a cabo por la consultora ARQUEOTEC. Se indica, entre otros extremos, que la Dirección General de Cultura ordenó mediante resolución la realización de algunas modificaciones al Proyecto, dada la entidad de los restos arqueológicos documentados durante las excavaciones. Expone que en un primer momento estaba previsto que la Autopista entre los pp.kk. 67,770-68,020 fuera en terraplén, con lo cual el yacimiento quedaría oculto bajo la plataforma del trazado de la Autopista, por tal motivo, la Dirección General de Cultura estimó necesario la construcción de un viaducto que elevara las estructuras del yacimiento y, de esta forma, en un futuro se podría completar la excavación arqueológica y redactar un proyecto de puesta en valor para hacerlo visitable.

A petición del Abogado del Estado, se ha incorporado al ramo de prueba de la parte demandada, además de las resoluciones de la Dirección General de Carreteras de 12 y 26 de diciembre de 2006 por las que se autoriza y aprueba el Proyecto Modificado nº 1, a las que ya se ha hecho referencia, copia de la escritura concesional, de fecha 13 de abril de 2004.

OCTAVO: Como hemos dicho, reclama la entidad actora a la Administración los sobrecostes derivados de las modificaciones impuestas por lo que considera decisiones unilaterales, el ejercicio del "ius variandi", así como por la aprobación de ciertas normas, a las que ya se ha hecho referencia. Entendiendo que se ha producido un aumento de costes directos en la ejecución de las obras, así como de los costes indirectos derivados de retrasos imputables a la Administración, que se han traducido en el aplazamiento de la apertura al tráfico de la autopista, con la consiguiente pérdida de ingresos, todo lo cual unido al notable y extraordinario incremento de precios de materiales como los ligantes bituminosos y el acero, así como la energía, ha provocado la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión.

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, regula en su artículo 130 "el cálculo de los precios de las distintas unidades de obra", estableciendo:

"1. El cálculo de los precios de las distintas unidades de obra se basará en la determinación de los costes directos e indirectos precisos para su ejecución, sin incorporar, en ningún caso, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que pueda gravar las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizados.

2. Se considerarán costes directos:

a) La mano de obra que interviene directamente en la ejecución de la unidad de obra.

b) Los materiales, a los precios resultantes a pie de obra, que quedan integrados en la unidad de que se trate o que sean necesarios para su ejecución.

c) Los gastos de personal, combustible, energía, etc. que tengan lugar por el accionamiento o funcionamiento de la maquinaria e instalaciones utilizadas en la ejecución de la unidad de obra.

d) Los gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones anteriormente citadas.

3. Se considerarán costes indirectos:

Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorio, etc., los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos. Todos estos gastos, excepto aquéllos que se reflejen en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas, se cifrarán en un porcentaje de los costes directos, igual para todas las unidades de obra, que adoptará, en cada caso, el autor del proyecto a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, de la importancia de su presupuesto y de su previsible plazo de ejecución.

4. En aquellos casos en que oscilaciones de los precios imprevistas y ulteriores a la aprobación de los proyectos resten actualidad a los cálculos de precios que figuran en sus presupuestos podrán los órganos de contratación, si la obra merece el calificativo de urgente, proceder a su actualización aplicando un porcentaje lineal de aumento, al objeto de ajustar los expresados precios a los vigentes en el mercado al tiempo de la licitación.

5. Los órganos de contratación dictarán las instrucciones complementarias de aplicación al cálculo de los precios unitarios en los distintos proyectos elaborados por sus servicios."

El artículo 131 dispone:

"Se denominará presupuesto de ejecución material el resultado obtenido por la suma de los productos del número de cada unidad de obra por su precio unitario y de las partidas alzadas.

El presupuesto base de licitación se obtendrá incrementando el de ejecución material en los siguientes conceptos:

1. Gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material:

a) Del 13 al 17 por 100, a fijar por cada Departamento ministerial, a la vista de las circunstancias concurrentes, en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato. Se excluirán asimismo los impuestos que graven la renta de las personas físicas o jurídicas.

b) El 6 por 100 en concepto de beneficio industrial del contratista.

Estos porcentajes podrán ser modificados con carácter general por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos cuando por variación de los supuestos actuales se considere necesario.

2. El Impuesto sobre el Valor Añadido que grave la ejecución de la obra, cuyo tipo se aplicará sobre la suma del presupuesto de ejecución material y los gastos generales de estructura reseñados en el apartado 1."

En el artículo 153 del Reglamento se dispone:

"1. Todos los trabajos, medios auxiliares y materiales que sean necesarios para la correcta ejecución y acabado de cualquier unidad de obra, se considerarán incluidos en el precio de la misma, aunque no figuren todos ellos especificados en la descomposición o descripción de los precios.

2. Todos los gastos que por su concepto sean asimilables a cualquiera de los que, bajo el título genérico de costes indirectos se mencionan en el art. 130.3 de este Reglamento, se considerarán siempre incluidos en los precios de las unidades de obra del proyecto cuando no figuren en el presupuesto valorados en unidades de obra o en partidas alzadas."

Planteada así la reclamación, se hace necesario examinar, por un lado, aquellas variaciones o modificaciones del contrato formalizadas como "Modificados", de aquellas otras eventuales modificaciones impuestas unilateralmente por la Administración que hayan dado lugar, en su caso, a unidades de obra no contempladas en los modificados, que deban ser a cargo de la Administración, y no incluidas en la liquidación del contrato. Y ello, teniendo en cuenta que la cláusula 11 de la Orden FOM/2265/2003, de 1 de agosto, por la que se aprueba el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, dispone que "En ningún caso se abonarán indemnizaciones por conceptos diferentes a los expresados, como pueden ser: gastos de constitución de la sociedad, estudios y proyectos, dirección de obra, gastos financieros, etc." Y que "En todo caso no se superarán los límites máximos que en cuanto a la responsabilidad patrimonial se establezcan en el Real Decreto de adjudicación, de acuerdo con la propuesta realizada."

Por otra parte, la cláusula 51 establece que "En ningún caso, y atendiendo a las peculiares características de este contrato de concesión, procederá aplicar fórmula o sistema de revisión de precios de las obras."

Pues bien, entre los distintos conceptos concretos a los que atañe la reclamación por sobrecostes derivados de modificaciones introducidas por las Administraciones públicas, resulta de la documentación obrante en autos, tanto la aportada por la entidad recurrente con la demanda como la incorporada a los respectivos ramos de prueba, que las obras adicionales correspondientes a glorietas exigidas por la Dirección General de Carreteras en la Región de Murcia, a las obras de medidas correctoras de conservación del yacimiento arqueológico Finca Petén, las obras referidas al Enlace 2 con la carretera A-332 y las obras correspondientes a la adaptación de túneles al Real Decreto 635/2006, han sido objeto de los correspondientes Proyectos Modificados, en los que se reconoce el correspondiente adicional de obra o se excluye expresamente que la modificación dé lugar a adicional, por lo que carece de justificación que se reclame por la vía de la responsabilidad contractual de la Administración, cuando tales obras y su coste han sido formalizados, sin que conste la oposición de la entidad concesionaria o, en su caso, la impugnación de las respectivas resoluciones aprobando los Proyectos Modificados.

Efectivamente, en la Resolución del Director General de Carreteras, de 26 de diciembre 2006, a la que se hace referencia en el fundamento quinto de esta sentencia, al aprobar el Proyecto Modificado nº 1 (Explanaciones y drenajes): Afecciones de Autopista a las carreteras dependientes de la Comunidad Autónoma de Murcia y adopción de medidas correctoras en relación a la conservación del yacimiento arqueológico de Finca Petén, se reconoce un adicional respecto al Proyecto de Construcción vigente de 3.401.446,86 €, IVA incluido, que incluye las obras en glorietas derivadas de exigencias de la Dirección General de Carreteras de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; obras en glorieta de enlace nº 12 y obras de medidas correctoras en relación con la conservación del yacimiento arqueológico Finca Petén. En la misma resolución se expone que únicamente tienen carácter de obras impuestas por la Administración las obras en las glorietas derivadas de las exigencias de la Comunidad Autónoma de Murcia, por importe de 1.540.228,35 €, incluido IVA; y en el apartado quinto se dice expresamente que las obras en la glorieta del Enlace nº 12 no tienen carácter de obras impuestas por la Administración y no alteran el equilibrio económico de la concesión; se razona en el cuerpo de la resolución que esta obra viene motivada por un acuerdo de la sociedad concesionaria con dos Ayuntamientos. Y se añade un apartado sexto en el que se dice que de conformidad con el punto 3º de la autorización para la redacción del Proyecto Modificado nº 1, las obras de medidas correctoras en relación con el yacimiento arqueológico Finca Petén, en ningún caso suponen un adicional y, por lo tanto, tampoco alteran el equilibrio económico de la concesión. Ordena dicha resolución a las Demarcaciones de carreteras del Estado en Andalucía Oriental y Murcia la incoación de expedientes de expropiación de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras relativas al proyecto modificado.

En cuanto a las obras contempladas en el Proyecto complementario nº 1: "Proyecto de recuperación y conservación de restos arqueológicos en Finca Petén", por las que reclama la actora la cantidad de 4.948.248,48 €, en la Resolución del Director General de Carreteras de 12 de diciembre de 2006, en la que se autorizan las obras recogidas en la resolución de 2 de enero de 2006 de la Consejería de Educación y Cultura de la Región de Murcia, sobre medidas correctoras en relación con la conservación del yacimiento arqueológico de Finca Petén, que incluye la construcción de sendos viaductos y la realización de un muro de contención entre ambos, se expone que las actuaciones se deben a un estudio arqueológico insuficiente a la hora de redactar el Proyecto de Construcción, por lo que las obras no deben comportar un adicional para el Ministerio de Fomento.

De igual manera las obras correspondientes al enlace con la carretera A-332, consistentes en la sustitución de la intersección del ramal bidireccional previsto en el Proyecto de Construcción por un enlace a distinto nivel tipo diamante con pesas, cruzando dicha carretera con un paso inferior, de acuerdo con lo propuesto por la sociedad concesionaria en su solicitud de 24 de octubre de 2006, fue aprobada por la Administración con fecha 20 de diciembre de 2006, y en Resolución de 26 de diciembre 2006 se aprueba el Proyecto Modificado nº 2, cuyo presupuesto da lugar a un adicional de 2.114.160,73 €, IVA incluido, reconociendo expresamente que corresponde a obras impuestas por la Administración la cantidad de 2.077.508,77 €, siendo con cargo a la sociedad concesionaria las obras de reposición del camino de servicio en la margen izquierda de la A-332, por importe de 36.651,96 €. En la misma resolución se ordena a la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental y en Murcia la incoación de los correspondientes expedientes de expropiación de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras.

Asimismo, con fecha 12 de diciembre 2006 se autoriza a la concesionaria la redacción del Proyecto Modificado nº 1 del Proyecto de Construcción de la Autopista (túneles) consistente en la adaptación de la sección estructural del firme del túnel de Loma de Bas al Real Decreto 635/2006 sobre requisitos mínimos de seguridad en los túneles de carreteras del Estado. Y con fecha 26 de diciembre de 2006 se aprueba por el Director General de Carreteras el Proyecto Modificado correspondiente, por un presupuesto que da lugar a un adicional respecto al Proyecto vigente de 362.268,30 euros, IVA incluido.

De ello hemos de concluir, por una parte, que las cantidades reclamadas por los conceptos mencionados están contempladas en un Modificado formalizado, sin que conste oposición u objeción por parte de la concesionaria; y, por otra parte, que los eventuales costes derivados del retraso en la conclusión de las obras y en la puesta en servicio de la autopista, como consecuencia de los Proyectos Modificados, o bien están ya contemplados en la fijación del importe del adicional (en la determinación de los costes indirectos), o bien no son imputables al ejercicio del "ius variandi" por parte de la Administración, por lo que no cabe la reclamación de dichas cantidades por vía de responsabilidad contractual de la Administración concedente.

Con carácter general, las modificaciones contractuales aceptadas por la adjudicataria no pueden servir de fundamento de la pretensión resarcitoria que se ejercita, pues no solo la quiebra del equilibrio económico de las prestaciones del contrato, sino también la proscripción del enriquecimiento injusto, se oponen a tal previsión. Y ello porque la propia existencia de "modificados" -modificaciones contractuales- no comporta de forma automática una presunción de imprevisión de la Administración que alarga la duración de la obra, con la correspondiente indemnización por tal circunstancia.

Pero es que, además, como ya hemos dicho anteriormente, las modificaciones contractuales han de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 146, en relación con el 101, del TR de la Ley de Contratos , en cuanto a su formalización, objeto, alcance y, fundamentalmente, a la vertiente económica en que se concretan los sucesivos modificados, por lo que a dicha regulación, y no otra, ha de reconducirse su régimen jurídico.

En este sentido, cabe invocar la STS 16/02/01 : "(...) al tratarse de una pretensión indemnizatoria, fundada en la existencia de una modificación contractual decidida por la Administración, el contratista debió acudir a los mecanismos previstos en la legislación de contratos del Estado para oponerse a la modificación; y afirmando que, si no lo hizo así, por haberse aquietado ante la modificación contractual y haber prestado su conformidad, tal modificación no puede servir para fundar esa pretensión indemnizatoria.

Tratándose de determinar cuándo las modificaciones de un contrato administrativo de obras permiten su resolución y cuáles son las consecuencias de que ésta última no sea instada, hay que estar a lo dispuesto en la LCE y RGCE sobre esta materia, especialmente a lo establecido en los artículos 48 a 53 de la LCE (DECRETO 923/1965 ).

En estos preceptos se reconoce a la Administración el "ius variandi", y no se establece el derecho del contratista a pedir la revisión del precio, ni tampoco a ser indemnizado, por ese sólo hecho, y aunque no conste acreditada la realidad de unos concretos daños y perjuicios, sufridos por dicho contratista, como necesaria consecuencia de las modificaciones o suspensiones dispuestas por la Administración.

En tales normas ciertamente se limita ese "ius variandi", mediante el reconocimiento al contratista del derecho a instar la resolución del contrato, cuando la modificación del proyecto o la suspensión de las obras, decididas por la Administración, presentan un determinado alcance. Pero no aparece establecido que el no ejercicio de esa facultad de instar la resolución contractual se haya de traducir, necesariamente, en el derecho del contratista a pedir una elevación del precio inicial o una indemnización, y aunque no conste acreditado un concreto resultado lesivo para el contratista."

Por otra parte, no hay constancia del impago por la Administración de las cantidades reconocidas a favor de la entidad concesionaria, pues ni en el expediente administrativo ni en los autos del presente recurso consta la liquidación del contrato, en los términos establecidos en artículo 169 de la LCAP . Precepto que dispone lo siguiente:

"1. Transcurrido el plazo de garantía, si el informe del director de la obra sobre el estado de las mismas fuera favorable o, en caso contrario, una vez reparado lo construido, se formulará por el director en el plazo de un mes la propuesta de liquidación de las realmente ejecutadas, tomando como base para su valoración las condiciones económicas establecidas en el contrato.

2. La propuesta de liquidación se notificará al contratista para que en el plazo de diez días preste su conformidad o manifieste los reparos que estime oportunos.

3. Dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la contestación del contratista o del transcurso del plazo establecido para tal fin, el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma."

NOVENO: En cuanto a las obras llevadas a cabo a requerimiento de la Confederación Hidrográfica del Segura, afirma la recurrente que el drenaje del proyecto de construcción de la Autopista necesitó la ejecución de varias obras, que debieron ser ampliadas por requerirlo así la Confederación Hidrográfica del Segura. En el momento de la reclamación no se pudo cuantificar el importe de las obras por no estar aprobado el Proyecto Complementario nº 1. Explanaciones y Drenaje, presentado en el Ministerio de Fomento el día 5 de diciembre de 2007.

Pues bien en el informe técnico que se acompaña con la demanda, se mencionan tales obras como objeto o de lo que se denomina Modificado nº 4, y se dice que no se cuantifica dicho apartado, dado que se encuentra pendiente de aprobación de la solicitud de redacción del Complementario nº 1. Explanación y Drenaje, presentada el 5 de diciembre de 2008 en el Ministerio de Fomento.

Así pues, al margen de la discordancia en cuanto a fechas de presentación de la solicitud de aprobación de la redacción del Proyecto Complementario, mientras que en la reclamación se dice que en diciembre de 2007 se presentó tal Proyecto o, en el informe técnico se viene a decir que un año más tarde, en 5 de diciembre de 2008, lo que se presenta en el Ministerio de Fomento fue la solicitud de redacción de tal complementario. De tal manera que ni está acreditada la realización de las obras por las que se reclama ni siquiera la existencia de un Proyecto aprobado, y, en su caso, si ha dado lugar o no a la tramitación y formalización de un Modificado.

No cabe, por tanto, acoger tal pretensión.

DÉCIMO: Por lo que respecta a los sobrecostes derivados de determinados retrasos, que se concretan en la aprobación de los proyectos modificados, en la disponibilidad de los terrenos por causas imputables a la Demarcación de Carreteras del Estado, en la aprobación del proyecto de construcción de la obra civil de túneles debido a las dificultades legales nacidas de la derogación de la OIS/98, de ejecución del enlace Los Beatos, y en las modificaciones de líneas de transporte de la Red Eléctrica Española, se ha de reiterar, respecto al aprobación de los proyectos modificados, lo dicho que al examinar la reclamación por sobrecostes derivados de dichos Proyectos Modificados. Pero es que, además, la existencia tales retrasos no queda acreditada, en los términos expuestos por la actora, derivándose de los informes obrantes en expediente administrativo que la concesionaria incurrió en retraso en la presentación de los proyectos de trazado y los proyectos modificados y complementarios, mientras que de las fechas de presentación y aprobación de los proyectos modificados no se aprecia el retraso denunciado, a la vista de las resoluciones de aprobación de los mismos incorporados al ramo de prueba de la parte demandada.

En cuanto proyecto de construcción de la obra civil de túneles, de la documentación obrante en autos y del informe de fecha 7 de mayo de 2009, obrante en expediente administrativo, se infiere que la concesionaria no había presentado el proyecto en la fecha prevista en el título concesional, 14 de mayo 2004, sino que lo hizo el 16 de febrero de 2005. En el documento nº 15 de los aportados con la demanda obra la comunicación dirigida por la concesionaria a la Subdirección General de Proyectos, en fecha 16 de febrero de 2005, en el que se expone que desde el 16 de abril de 2004, en que se presentó el Proyecto de Construcción de la concesión administrativa, que se encuentra en fase de estudio por parte del Ministerio, se realizaron trabajos que han dado lugar a un mejor conocimiento de diferentes aspectos del proyecto, entre otros de naturaleza geotécnica y que han llevado a la redacción del Proyecto de Construcción Autopista de Peaje AP-7. Tramo: Cartagena-Vera. (Obra civil de túneles), que se remite junto con dicho escrito para su aprobación. Teniendo en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo que anuló la Orden Ministerial de 19 de noviembre de 1998 es de fecha 20 de enero de 2005, no cabe imputar las consecuencias de tal anulación a un retraso por parte de la Administración en la aprobación del proyecto.

En cuanto al resto de los sobrecostes que se imputan a retrasos en actuaciones de la Administración demandada, conviene tener en cuenta que el informe técnico que se aporta con la demanda, en el cual se fundamenta ésta, realiza los cálculos y valoraciones tendentes a justificar desde el punto de vista técnico los sobrecostes generados durante la realización de las obras, pero tal informe no puede predeterminar ni la realidad de los elementos fácticos tenidos en cuenta, salvo aquellos que están documentalmente acreditados, ni le corresponde al perito establecer el título de imputación a la Administración de tales retrasos. Es por ello que, sin desconocer la relevancia probatoria de tal informe en cuanto a la cuantificación de los sobrecostes por cada uno de los conceptos que contempla, corresponde a la Sala determinar si los mismos dan lugar o no a la exigencia de responsabilidad a la Administración por incumplimiento de contrato o por enriquecimiento injusto.

En consecuencia con ello, se ha de rechazar también la pretensión indemnizatoria que se fundamenta en los sobrecostes derivados de supuestos retrasos en la ejecución del enlace "Los Beatos", y que justifica la concesionaria que se vio obligada a ejecutar las obras provisionales de conexión y a su posterior demolición como consecuencia de los retrasos en la aprobación de los correspondientes proyectos constructivos, sobrecostes que han de ser resarcidos por la Administración para restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato. Sin embargo, las premisas en las que se fundamenta tal pretensión resarcitoria no vienen avaladas por la documentación obrante en autos, que sí se compadece con el contenido del informe de 4 de junio de 2008, incorporado al expediente administrativo en su ampliación. Como antes se ha expuesto, está acreditado en los autos de este recurso que en Resolución de fecha 27 de julio de 2004 se aprobó provisionalmente el Proyecto de Trazado (pk 111+459 al pk 113+720); con fecha 17 de noviembre de 2005, la sociedad concesionaria presentó solicitud para la división en dos proyectos de la zona comprendida entre los referidos puntos kilométricos, de conformidad con la "Propuesta de división del enlace de Los Beatos", solicitud a la que accedió la Administración con fecha 23 de noviembre de 2005, es decir, seis días después le fue notificada a la concesionaria la estimación de su solicitud, comunicándole el Subdirector General Adjunto de Proyectos que dicha autorización no implicaría, en ningún caso, reconocimiento de incremento inversión atribuible a la Administración. Sin que haya constancia de oposición u objeción alguna por parte de la sociedad concesionaria, con fecha 1 de febrero de 2006 se dicta resolución por el Subdirector General de Proyectos, por delegación del Director General de Carreteras, en la que se aprueba el Proyecto y se ordena la incoación del Expediente de Expropiación para el trazado del Enlace de Los Beatos, haciendo constar que la aprobación del proyecto no implica, en ningún caso, reconocimiento incremento inversión atribuible a la Administración.

Por tanto, la ni cabe apreciar retrasos en la actuación administrativa, pues la autorización para la redacción de estos proyectos se otorgó con fecha 23 de noviembre de 2005, y con fecha 1 de febrero de 2006 se aprobó el primer proyecto de trazado, presentado el 21 de diciembre de 2005. No se justifica en el informe pericial la razón por la que se imputa a la Administración responsabilidad por los supuestos retrasos en la ejecución del enlace, por el contrario, de lo que obra en el expediente no puede apreciarse ningún tipo de dilación injustificada o paralización en la tramitación seguida hasta la aprobación del proyecto. Siendo llamativo que en el informe se señale que hasta el 25 de julio de 2006 no se aprueba el Proyecto de Construcción de Estructuras, sin embargo se omite el dato relevante de la fecha en que tal proyecto fue presentado para su aprobación.

Se denuncia retraso también en las modificaciones de las líneas de transporte en la Red Eléctrica Española, que se traducen, a juicio de la actora, en sobrecoste por importe de 1.267.874,53 €. Sin embargo, la existencia de las líneas eléctricas debía ser conocida por la concesionaria al redactar el proyecto, así como la titularidad de dichas líneas eléctricas, que no es del Ministerio de Fomento, sino de REE. No obstante, según se consignan el informe pericial, la aprobación de los anteproyectos y presupuestos presentados por Red Eléctrica Española se produjo el 9 de enero de 2006, sin embargo, las obras de modificación de las líneas no se realizaron hasta los meses de octubre, noviembre y diciembre de dicho año, sin que conste en las causas de tal retraso.

Tampoco está acreditado que el retraso en la apertura al tráfico de la autopista, al margen del conjunto de circunstancias que se han ido analizando, fuese debido a causa imputable a la Administración demandada, lo cual es negado de manera razonada en los citados informes obrantes en el expediente administrativo, concretamente en el de 4 de junio de 2008, que no ha quedado desvirtuado en el procedimiento.

En cuanto al incremento de los costes de estructura, baste la remisión a lo ya expuesto en cuanto a costes, estando incluidos de manera expresa los referidos costes en el concepto de gastos generales, tal como dispone el precitado artículo 131 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , y, por tanto, contemplados en los distintos proyectos y modificados.

Por último, en cuanto sobrecostes originados por los retrasos en la disponibilidad de los terrenos, que se imputan también a la Administración, concretamente a la Demarcación de Carreteras del Estado, razona la recurrente que la inactividad de la administración concedente hizo inviable la ejecución de las obras a un ritmo razonable normal. En el informe técnico se señala que la ejecución de las obras implica la tramitación de 2120 expedientes expropiatorios individualizados, siendo la oposición que presentaron algunos de los propietarios a la ocupación de sus terrenos, que ocasionó 42 solicitudes de auxilio a la Administración expropiante, entre el 18 de marzo de 2005 y el 30 de junio de 2006, lo que ocasionó el retraso en la ejecución de las obras. Sin embargo, ni está acreditado en autos tal retraso, que se imputa sin precisar los concretos expedientes expropiatorios que sufrieron retrasos, en qué supuestos se produjo la oposición de los propietarios a la ocupación de los terrenos y, en su caso, qué incidencia pudo tener esa concreta oposición en el desarrollo de las obras. De tal manera que, hemos de concluir, las alegaciones realizadas en la demanda al respecto no pasan de ser meras manifestaciones de parte, carentes del debido respaldo probatorio.

En relación con los motivos de impugnación examinados, cabe recordar que la ya citada STS de 16/02/01 señala que "la apreciación de ese resultado lesivo que resulta necesario lo que requiere es una efectiva prueba de que, como consecuencia de esa actuación imputable a la Administración, el contratista reclamante de la indemnización ha sufrido un real quebranto en su esfera patrimonial que no tenga la obligación de soportar, por la vía del daño emergente o por la del lucro cesante. Prueba cuya carga incumbirá a dicho contratista que invoque haber experimentado ese resultado lesivo.

Y el lucro cesante, a su vez, no es la desaparición de una abstracta o teórica posibilidad de ganancia, pues, para ser apreciado, exige probar que el reclamante de la indemnización perdió, como consecuencia de la actuación administrativa, un beneficio económico que constituía para él una concreta y segura expectativa."

UNDÉCIMO: El tercer pilar sobre el que se articuló la reclamación ante la Administración y ahora el presente recurso, se refiere al incremento excepcional de los precios de la energía, los ligantes bituminosos y el acero, deben ser compensados conforme a la doctrina jurisprudencial. Entiende la recurrente que el aumento de los precios de materiales constructivos, desde noviembre de 2003 hasta la fecha de la certificación de la obra contratada como variante 3 y de las obras adicionales en octubre de 2006, correspondió a un incremento del IPC del 9, 40%, mientras que mediante la aplicación de la fórmula de revisión de precios nº 1 el resultado ascendió a un 22,21%, lo que evidencia que el incremento de los índices oficiales de los materiales supera con creces el IPC acumulado. El incremento se cifra en 76.326.750 € (IVA incluido), de conformidad con lo consignado en el informe técnico de CLOTHOS, si bien en dicho informe se reflejan unos importes inferiores a lo realmente desembolsados por AUCOSTA.

En definitiva, el desajuste económico cuya indemnización se pretende deriva de la aplicación de la cláusula de revisión de precios establecida en el contrato suscrito por la concesionaria, AUCOSTA, con la UTE contratista de las obras, mientras que en el contrato de concesión suscrito por AUCOSTA y la Administración concedente se excluía de forma expresa la revisión de precios, tal como se establecía en la Cláusula 51 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Por ello, la situación ahora enjuiciada no es la que se contempla en algunas sentencias del Tribunal Supremo en las que, efectivamente, se viene a estimar la pretensión de indemnización deducida por la contratista frente a la Administración contratante de la ejecución de obras, por resultar manifiestamente insuficientes las fórmulas de revisión de precios pactadas como consecuencia de un excepcional incremento de precios de materiales constructivos, apreciando una situación sobrevenida de desequilibrio económico financiero del contrato y el enriquecimiento injusto de la Administración.

En el caso que nos ocupa, sin embargo, y al margen de cuál sea la incidencia concreta de ese incremento de precios, sobre el precio total del contrato, se da la circunstancia de que La Administración demandada no ha contratado con la UTE contratista la ejecución de las obras. Ese contrato de construcción fue suscrito por la entidad concesionaria, ahora recurrente, y la contratista, de tal manera que la fórmula de revisión de precios se sitúa en el marco de la relación contractual entre la concesionaria y la contratista de las obras. Por el contrario, como hemos dicho, en la redacción contractual entre la Administración y AUCOSTA, formalizada en Escritura Pública de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de Peaje Cartagena-Vera, se establece que la concesión debía ajustarse al Real Decreto 245/2004, en virtud del cual se adjudicó la concesión a un grupo de empresas que constituyeron la sociedad concesionaria, y al pliego de cláusulas administrativas particulares, en el cual se incluía la cláusula 51, en cuyo párrafo cuarto se establece: "En ningún caso, y atendiendo a las peculiares características de este contrato de concesión, procederá aplicar fórmula o sistema de revisión de precios de las obras."

Por tanto, no cabe trasladar a la Administración concedente las consecuencias de las vicisitudes resultantes de la ejecución del contrato de obra suscrito por AUCOSTA con la UTE AUTOPISTA CARTAGENA-VERA, el 25 de octubre de 2004, en el cual se fija el precio del contrato con carácter de "global fijo" y en cuya cláusula quinta se establece la revisión de precios mediante la aplicación de la fórmula de revisión Nº 1 establecida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Álvaro José de Luis Otero, en nombre y representación de AUTOPISTA DE LA COSTA CÁLIDA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 18 de enero de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que « (...) dicte Sentencia estimándolo por los motivos que han quedado articulados en el cuerpo de este escrito, casando y anulando la Sentencia recurrida por ser contraria a Derecho, y estimando dicho recurso en los términos que tenemos suplicados en nuestro escrito de demanda».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de ** de ** de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de ** de ** de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 16 de noviembre de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que « (...).dicte sentencia declarando inadmisible o, en su defecto, desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales.»

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 3 de abril de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil diez de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Audiencia Nacional, dictada en el recurso número 889/2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Álvaro José de Luis Otero, en nombre y representación de AUTOPISTA DE LA COSTA CÁLIDA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A, contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación deducida ante el Ministerio de Fomento por la entidad actora en la que solicitaba la indemnización por los daños y perjuicios en forma de sobrecostes, directos e indirectos, producidos en unos casos por distintas actuaciones de la Administración del Estado en la ejecución del contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Cartagena-Vera, formalizado mediante escritura pública de 13 de abril de 2004, en otros casos por retrasos derivados de acciones u omisiones de la Administración, que determinaron el aplazamiento de la apertura al tráfico de la autopista, y en otros por los incrementos excepcionales de determinados materiales.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Álvaro José de Luis Otero, en nombre y representación de AUTOPISTA DE LA COSTA CÁLIDA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA DE AUTOPISTAS, S.A, contiene siete motivos de casación los tres primeros formulados al amparo del artículo 88.1º, letra c) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , y los cuatro restantes formulado bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA ,

En el primero reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 9.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución , y 205 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por carecer de la imprescindible motivación como consecuencia del error patente y manifiesto en el que incurre de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de este Alto Tribunal en Sentencias tales como las de 3 de Noviembre de 2004 (RJ 2005, 524 ) y 23 de Septiembre de 2009 (RJ 2009, 7319).

En el segundo imputa a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 9.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución y 218 , 317 y 319 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento y la jurisprudencia recaída sobre los mismos, al no tomar debidamente en consideración documentos públicos obrantes en autos.

En el tercero afirma que la sentencia viola los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución y 218.2 y concordantes de la Lev de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia dictada en su aplicación, al limitarse a una pura y simple remisión a preceptos sin mayor esfuerzo intelectual y argumental para fundamentar su decisión sobre incremento de los costes indirectos y de estructura por la prolongación de las obras más allá del plazo previsto.

En el cuarto aduce la infracción de los arts. 106.2 CE , 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , y 239 y 248 de la Ley de Contratos de las AAPP de 2000 (LCAP), al negar sin fundamento la relación de causa-efecto entre la actuación de la Administración demandada y la quiebra sustancial de la economía de la concesión.

En el quinto alega la infracción de los arts. 24.2 , 25 bis y 30 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , y 248.2.b ) y 248.3 LCAP , al rechazar que la causa del retraso en la conclusión de las obras estribase en los incumplimientos contractuales de la Administración demandada.

En el sexto imputa nuevamente a la sentencia de instancia la infracción de los arts. 24 , 25 bis y 30 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , al negar la imputabilidad a la Administración demandada del retraso en la apertura al tráfico de la autopista de peaje.

Y en el séptimo reprocha a la sentencia de instancia la infracción de los arts. 24.2º de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , y 239.3 y 240 LCAP , el principio de equidad y la doctrina jurisprudencial incluida la de la imprevisión o riesgo imprevisible, al rechazar la aplicación de esta última a pesar de la constatación de la existencia de incrementos excepcionales de los precios de la energía, los ligantes bituminosos y el acero desde la fecha de la presentación de la oferta.

Por su parte el Abogado del Estado se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

En el desarrollo argumental del motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, el recurrente expone que la Sentencia afirma que no están acreditados ni los retrasos en la puesta a disposición del contratista de los terrenos destinados a la construcción de la autopista de peaje por parte de la Administración demandada ("ni está acreditado en autos el retraso..." -FD 10º), ni los retrasos en la realización del enlace de Los Beatos ("las premisas en las que se fundamenta tal pretensión resarcitoria no vienen avaladas por la documentación obrante en autos..."-FD 10°), la aprobación del proyecto de construcción de los túneles de la obra civil ("la existencia de tales retrasos no quedó acreditada..." -FD 10º) y las modificaciones de las líneas de transporte de Red Eléctrica Española (FD 10°), por causas imputables a las Administraciones Públicas intervinientes.

Añade el recurrente que en el fallo se insiste de igual forma en que no existe prueba que demuestre que las propias obras derivadas del proyecto complementario n° 1 "Proyecto de Recuperación y conservación de restos arqueológicos en Finca Petén" son ejecutadas por orden de las Administraciones Públicas competentes (FD 8°).

No obstante en el sentir del recurrente esas afirmaciones no son en absoluto exactas toda vez que las pruebas practicadas, así como la documentación obrante en autos y la acompañada en el escrito de demanda ("...que no constan en el expediente administrativo, aun cuando deberían formar parte de él", dice la Sentencia recurrida en el FD 6º), sí se acredita de manera decisiva la existencia de los hechos que seguidamente enumera, hechos motivados, en todo caso, por la actuación de las Administraciones Públicas competentes:

El recurrente afirma tras una amplia y extensa valoración de la prueba que:

1) sí hay retrasos motivados por el incumplimiento administrativo de la obligación de la puesta a disposición de las fincas expropiadas, cuyos justiprecios ya habían sido abonados con anterioridad.

2) sí hay igualmente retrasos en la ejecución del enlace de Los Beatos a por causas imputables a la Administración demandada.

3) sí hay de igual forma retrasos en la aprobación del proyecto de construcción de la obra civil de túneles, motivados por las dificultades legales surgidas de la derogación de la Instrucción para el Proyecto de Construcción y Explotación de Obras Subterráneas para el Transporte Terrestre, aprobada por medio de la Orden del Ministerio de Fomento de 19 de Noviembre de 2008 (IOS/98, en adelante).

4) sí hay retrasos en las modificaciones de las líneas de transporte de Red Eléctrica Española, ajenos por completo a la contratista.

5) y las obras derivadas del proyecto complementario n° 1 "Proyecto de recuperación y conservación de restos arqueológicos en "Finca Petén" por importe de 4.948.248,45 euros (IVA incluido) sí son ejecutadas por exigencias de las Administraciones Públicas competentes (Estado y Región de Murcia).

Concluye alegando que la Sala de instancia no puede partir del supuesto de una falta de acreditación de la existencia de retrasos imputables a la Administración demandada y de la imposición de las relativas al proyecto complementario n° 1 "Proyecto de Recuperación y conservación de restos arqueológicos en Finca Petén", y que al obrar así, el fallo recurrido incurre en un error de hecho patente, privando al mismo de la inexcusable motivación, al haber prescindido de documentos probatorios que resultan determinantes.

Cita el recurrente en apoyo de su tesis las Sentencias del TC de 29 de Noviembre de 1999 y 26 de Febrero de 2001, entre otras , y las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 2004 (RJ 2005, 524 ) y 23 de Septiembre de 2009 (RJ 2009, 7319), efectuando reproducción parcial de contenidos de la última sentencia.

El Abogado del Estado en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, aduciendo que el mismo es inadmisible ya que los vicios relativos a la valoración de prueba efectuada por el Tribunal a quo que se considere errónea de forma manifiesta debe plantearse al amparo del art. 88.1,d) y no del 88.1,c) como hace el recurrente, citando al efecto la Sentencia de 3 de noviembre de 2004 (Rec. 7070/2000 ), de la que efectúa reproducción parcial de contenidos

El enunciado de los motivos de casación, que ha quedado expuesto en el Fundamento segundo, permite afirmar, en una observación global de partida, que aunque formalmente el recurrente está denunciado la falta de motivación de la sentencia en cuanto a la valoración de la prueba, su verdadero contenido entraña una discrepancia en cuanto a esa valoración de la prueba que el recurrente tilda de errónea.

Expuesto así el planteamiento de la parte se ha de comenzar por dar respuesta al primer motivo de casación indicando que una lectura conjunta de la sentencia recurrida nos permite afirmar que la misma si tuvo en cuenta toda la prueba practicada.

La Sentencia de instancia destina el Fundamento de Derecho Primero a realizar una amplia exposición de los antecedentes fácticos de la cuestión, en el Fundamento de Derecho Sexto detalla ampliamente los documentos y pruebas presentadas por la actora, y en el Fundamento de Derecho Séptimo refiere cuales fueron las prueba que se practicaron en el proceso a instancia de la partes.

Sentado lo anterior, procede recordar, por lo que se refiere a la valoración de la prueba, que, siendo cierto que la motivación de la sentencia exige dejar constancia de los elementos probatorios en los que se apoya la conclusión fáctica y las razones que llevan a la convicción del órgano jurisdiccional en atención a las pruebas contrastadas (S. 26-10-1999, S. 14-7-2003), no lo es menos que en relación con el contenido, precisión o extensión que deba darse a esa expresión razonada de la valoración de la prueba, la doctrina constante de este Tribunal, no exige la respuesta individualizada respecto a cada documento, sino que basta la respuesta globalizada.

Por ello la falta del detalle que el recurrente reclama en la valoración de la prueba no es en modo alguno constitutivo de incongruencia ni de falta de motivación.

Resulta claro que en este caso la sentencia se mueve en el marco de flexibilidad que respecto del requisito de la congruencia tiene proclamada nuestra jurisprudencia, y por tanto no existe la afirmada vulneración del art. 218. 2 de la LEC , ni de los arts. 9.3 , 24 y 120 de la CE .

En realidad la lectura detenida del motivo evidencia que través del mismo lo que el recurrente pretende es denunciar el error en la valoración de la prueba y así se ha de recordar que el error en la apreciación de la prueba quedó extramuros como motivo de impugnación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo el recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE de 5 de mayo), y el artículo 88, apartado 1, de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción tampoco lo contempla.

El recurso de casación tenemos dicho hasta la saciedad, es un remedio extraordinario mediante el cual el Tribunal Supremo revisa la aplicación que se ha hecho en la instancia de la leyes sustantivas y procesales. Es extraordinario porque opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando) o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo). La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino únicamente un análisis limitado a verificar los motivos enumerados en el artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 [véase, entre otras muchas, la sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05 , FJ 2º)].

Por consiguiente, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso, siendo su objeto mucho más preciso, pues trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido, y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulneradora las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión (véase el artículo 88, apartado 1, de la Ley de esta jurisdicción ).

De este modo, la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo únicamente puede acceder a la casación si, por el cauce de la letra d) del indicado precepto, se denuncia, como no ha sido el caso, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); de 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º) 14 de junio de 2011 (casación 2031/2009, FJ 3 ª) y 27 de junio de 2011 (casación 3978/2010 , FJ 4ª)].

Se impone por lo expuesto, la desestimación del motivo analizado.

En el segundo motivo del recurso de casación se imputa a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 9.3 , 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución y 218 , 317 y 319 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento y la jurisprudencia recaída sobre los mismos, al no tomar debidamente en consideración documentos públicos obrantes en autos.

En el desarrollo argumental del motivo expone el recurrente que la Sentencia recurrida ignora la fuerza probatoria de ciertos documentos públicos aportados en el escrito de demanda, pese a que ella misma reconoce de forma explícita que "deberían formar parte" del expediente administrativo (FD 6º), así como de otros aportados durante la fase de prueba, tales como: 1º el certificado del Ingeniero Inspector de Construcción de las obras referentes a la autopista de peaje emitido el 1 de marzo de 2010 a requerimiento de la Sala de instancia, 2º las copias de aprobación provisional del proyecto de trazado de Los Beatos el 27 de julio de 2004, 3º la autorización de la petición de división del proyecto de Los Beatos el 1 de febrero de 2006, 4º la adopción de las órdenes de redacción de los proyectos modificados 1 y 2 de "Explanaciones y Drenajes" y del modificado 2 de "Obra Civil Túneles", y 5º el oficio de la Dirección General de Obras Artes y Bienes Culturales de la Región de Murcia de 15 de abril de 2010, acerca de la excavación arqueológica relativa al yacimiento sito en la "Finca Petén".

Aduce que todos esos documentos que la Sala de instancia pasa por alto demuestran de modo fehaciente varios extremos absolutamente decisivos:

- en primer lugar, la producción de diferentes retrasos en la ejecución de las obras de construcción de la autopista, que son por completo ajenos a la contratista, y que se originan precisamente en la propia actuación de la Administración demandada (y de otras Administraciones públicas competentes); y,

- en segundo lugar, la imposición a la contratista de obras adicionales a resultas de modificaciones unilaterales acordadas por diferentes Administraciones Públicas y entidades públicas intervinientes y de la adaptación a los requisitos de seguridad implantados sobrevenidamente por el Real Decreto 635/2006, de 26 de mayo.

Aduce que la Sala de instancia no podía en rigor obviar la prueba de los distintos hechos y actos, así como de las fechas que obran en los documentos públicos aportados con el escrito de demanda y en la fase de prueba, sin transgredir las reglas de valoración de la prueba.

Añade que ello es tanto más inaceptable por injustificable cuanto que la Sala hace descansar su fallo en los informes técnicos de 4 de junio de 2008 y 12 de febrero y 7 de mayo de 2009, documentos que sí toma en consideración en detrimento de los aportados por la parte actora y de los recabados en fase de prueba.

Afirma que tales informes técnicos carecen del imprescindible rigor y exactitud y, por lo tanto, adolecen de falta de veracidad, y efectúa seguidamente un reproche al contenido de dichos informes

Por último, concluye afirmando que, el artículo 218.2 es meridianamente claro, toda vez que dispone que la motivación ha de "incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón" (sic), pero en su opinión es palmario que la Sentencia recurrida ni incide en todos los elementos fácticos y jurídicos del asunto controvertido, ni considera individualmente todos los documentos públicos unidos a los autos, lo que entraría una clara vulneración del deber de motivación.

El Abogado del Estado aduce que el segundo motivo es igualmente inadmisible pues través de el se está realizando en realidad una petición de revisión de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo, que en general está excluida del recurso de casación, salvo supuestos excepcionales que en todo caso han de plantearse al amparo del artículo 88.1º,d) de la LJCA .

Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en el segundo motivo en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario afirmar por nuestra parte que en un examen detenido del motivo se vuelve a apreciar que el recurrente efectúa una cita instrumental del artículo 88.1º,c) denunciando la falta de motivación en cuanto a la valoración de la prueba, pero en realidad el desarrollo argumental de todo el motivo está destinado a demostrar el error en la valoración de la prueba, en que a juicio del recurrente ha incurrido la Sala de instancia.

Todas las consideraciones expuestas en el Fundamento de Derecho Tercero de esta Sentencia para desestimar el primer motivo de casación son trasladables a este motivo, por lo que procede su desestimación.

En el tercer motivo afirma que la sentencia viola los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución y 218.2 y concordantes de la Lev de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia dictada en su aplicación, al limitarse a una pura y simple remisión a preceptos sin mayor esfuerzo intelectual y argumental para fundamentar su decisión relativa al incremento de los costes indirectos y de estructura por la prolongación de las obras más allá del plazo previsto.

En el desarrollo argumental del motivo indica el recurrente que en su fundamento de derecho décimo, el fallo recurrido afirma de forma lacónica que, "en cuanto al incremento de los costes de estructura, baste la remisión a lo ya expuesto en cuanto a costes, estando incluidos de manera expresa los referidos costes en el concepto de gastos generales, tal como dispone el precitado artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y, por tanto, contemplados en los distintos proyectos y modificados" (sic).

Pone de relieve el recurrente que si se acude al citado fundamento de derecho octavo no hay más que una sucesión de citas literales de los artículos 130 , 131 y 153 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a propósito de esta cuestión, careciendo de cualquier tipo de hilo argumental o razonamiento, por lo que estima que el fallo de instancia elude de este modo un pronunciamiento sobre un aspecto determinante de la pretensión de resarcimiento, lo que carece de toda justificación.

Expone que esa respuesta de la Sala de instancia es tanto más injustificada cuanto que las pruebas practicadas en la instancia revelan que el retraso en la conclusión de las obras, lejos de estar originado en la conducta de la concesionaria, está motivado por diferentes incumplimientos contractuales de la Administración demandada.

Afirma que la remisión al artículo 130.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no puede desvirtuar el alegato de la recurrente, so pretexto de que los costes indirectos reclamados ya son cuantificados en la definición de las unidades de obra correspondientes a los proyectos constructivos.

Indica que es verdad que el precepto reglamentario permite tener en cuenta los costes indirectos en la formación de cada unidad de obra, pero no lo es menos que su apartado 3 in fine dispone que ello debe efectuarse a la vista de la naturaleza de la obra proyectada, así como de la importancia del presupuesto y "de su previsible plazo de ejecución".

Añade que eso es exactamente lo que acontece en el presente supuesto, en la medida en que el previsible plazo de ejecución del contrato concesional (23 meses) es alterado, incrementándose en una cuarta parte (29 meses) a resultas de los distintos incumplimientos contractuales de la Administración demandada.

Sostiene el recurrente que el aumento imprevisto de los costes indirectos, que el informe técnico de CLOTHOS ratificado y no impugnado de contrario cuantifica razonadamente en 20.298.325,67 euros (IVA incluido), no debe ser en consecuencia soportado por el actor, sino que por el contrario ha de ser resarcido en su integridad.

En el sentir de la recurrente la invocación del artículo 131 del Reglamento de la LCAP no merece mejor suerte, porque nadie discute ni cuestiona la índole presupuestaria o contable del contrato concesional, ni la inclusión de los costes de estructura en el concepto de gastos generales, que aquel precepto aclara. Lo relevante es precisamente si pesa o no sobre mi representada el deber de soportar el importante crecimiento del conjunto de los costes de estructura, resultantes de forma directa de la mayor duración de las obras de construcción de la autopista de peaje por causas ajenas por entero a su voluntad, o si al revés incumbe a la Administración demandada el deber de compensar aquél, a riesgo de una ruptura del equilibrio concesional.

Argumenta seguidamente que, la cuestión está resuelta por el informe técnico de CLOTHOS, ratificado y no impugnado de contrario, desde el punto y momento en que demuestra que la conclusión de las obras medio año después de lo estipulado motiva una subida fuerte de los costes de estructura soportados por AUCOSTA con relación a la oferta de licitación valorados en 3.483.724,41 euros (IVA incluido).

En palabras del recurrente la Sala de instancia no despacha esta cuestión, obviándola a través de la citada remisión legal, con lo que vulnera los artículos 9.3 y 120.3 y 218.3 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia condensada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (RJ 2010, 24 y 209), que declaran que no pueden considerarse motivados los fallos que partan de premisas inexistentes, empleen una argumentación que padezca quiebras lógicas que conduzcan a su incoherencia e incongruencia, o se limiten a una mera remisión a preceptos sin apoyo en ningún esfuerzo intelectual y argumental para fundamentar su decisión.

En abono de su tesis invoca, con reproducción selectiva de contenidos de la misma la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 .

El Abogado del Estado denuncia que el motivo así planteado debe inadmitirse por carecer manifiestamente de fundamento, indica que como se comprueba con la simple lectura del FD 8° de la sentencia recurrida en el cual, después de realizar la trascripción de una serie de preceptos, efectúa la argumentación de las razones por las cuales rechaza la reclamación de la actora basada en lo que considera ejercicio del ius variandi por la Administración y termina con la cita y trascripción parcial de la STS de 16 de febrero de 2001 .

Destaca el Abogado del Estado que también se realiza en este motivo del escrito de interposición una crítica a la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo en su FD 8°, la cual, obviamente, no puede llevarse a cabo al amparo del motivo previsto en el Art. 88.1.c) de la LJCA por las razones expuestas en los motivos anteriores.

Añade que también en este motivo, se invocan cuestiones que son reiteradas por el escrito de interposición en los motivos que formula al amparo del Art. 88.1.d) de la LCJA.

Planteado el debate en los términos que resultan del fundamento precedente, la cuestión controvertida en el motivo actualmente analizado viene constituida por la necesidad de determinar si la sentencia impugnada al desestimar el recurso contencioso administrativo incurrió en el vicio de falta de motivación que aquélla denuncia, cuestión que merece una respuesta negativa.

No asiste la razón al recurrente cuando imputa a la sentencia de instancia el no haber resuelto motivadamente la cuestión relativa al incremento de los costes indirectos y de estructura por la prolongación de las obras más allá del plazo previsto.

Una lectura del motivo evidencia de nuevo que el recurrente bajo la cita instrumental del artículo 88.1º, c), denuncia no solo la falta de motivación de la sentencia, sino también el error en la valoración de la prueba y la incorrecta interpretación de la normativa que cita en el motivo.

Es más, reexaminado con detenimiento el motivo, se observa que se integran razones y argumentos de motivos excluyentes: unos del artículo 88.1.c) y otros del artículo 88.1.d). O lo que es lo mismo, no se ha separado debidamente la denuncia de infracciones procesales, como es la relativa a la falta de motivación en que la sentencia incurre en relación al incremento de los costes indirectos y de estructura por la prolongación de las obras más allá del plazo previsto, con los reproches materiales que se le hacen a la sentencia en ese mismo motivo, que vienen a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, y la interpretación de las normas que cita.

Todas estas consideraciones serían suficientes para desestimar el motivo, pero aunque ello ocurra así, no justifica el rechazo del motivo, pues en él es perfectamente discernible el planteamiento esencial antes indicado, lo que nos obliga a examinarlo, una vez depurado de sus perturbadoras desviaciones argumentales

Así procede recordar la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional -sintetizada entre otras muchas en nuestras sentencias de 21 de septiembre de 2010 (R.C. 5222/2008 -F.D. 2 º-) y 16 de febrero de 2010 (R.C. 5356/2008 -F.D. 2º-)- en torno a la motivación de las sentencias, conceptuado como un requisito no sólo de carácter procesal sino también de índole constitucional.

Decíamos en la primera de las sentencias citadas lo siguiente:

(...) Como señalan las sentencias de 7 de julio de 2004 o de 9 de febrero de 2005 , este Tribunal, entre otras muchas, en sus sentencias de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 , en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

"

a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión "la ratio decidendi" en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2, 100/1999, de 31 de mayo , F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3, 80/2000, de 27 de marzo , F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1 ; 14/1984, de 3 de febrero, F. 2 ; 177/1985, de 18 de diciembre, F. 4 ; 23/1987, de 23 de febrero, F. 3 ; 159/1989, de 6 de octubre, F. 6 ; 63/1990, de 2 de abril, F. 2 ; 69/1992, de 11 de mayo, F. 2 ; 55/1993, de 15 de febrero, F. 5 ; 169/1994, de 6 de junio, F. 2 ; 146/1995, de 16 de octubre, F. 2 ; 2/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 235/1998, de 14 de diciembre, F. 2 ; 214/1999, de 29 de noviembre, F. 5 ; y 214/2000, de 18 de diciembre , F. 4). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o "ex silentio", denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE .

c) No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, F. 3 ; 175/1990, de 11 de noviembre, F. 2 ; 3/1991, de 11 de marzo, F. 2 ; 88/1992, de 8 de junio, F. 2 ; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3 ; 4/1994, de 17 de enero, F. 2 ; 91/1995, de 19 de junio, F. 4 ; 56/1996, de 15 de abril, F. 4 ; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4 ; 16/1998, de 26 de enero, F. 4 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 1 ; 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3 ; y 86/2000, de 27 de marzo , F. 4)

.

El Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, y así en la número 13/2001, de 29 de enero , señala lo siguiente:

conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2 )

.

En el mismo sentido y matizando el alcance de la respuesta judicial a los planteamientos de las partes, en la sentencia del 91/2003, de 19 de mayo, el Tribunal Constitucional declara que: "no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ).

Desde estas consideraciones, y teniendo en cuenta lo que hemos indicado mas arriba debemos rechazar la alegación de falta de motivación porque la motivación de la desestimación del recurso es inequívoca y suficiente, otra cosa es que la motivación no se acepte por la recurrente.

No es cierto como afirma el recurrente que en el Fundamento de Derecho Octavo (que hemos transcrito íntegramente en el Antecedente de Hecho Segundo) se haga una simple transcripción del los arts. 130, 131 y 153 del Reglamento de constante cita, basta su simple lectura para comprobar que ello no es así. Pero además el Fundamento de Derecho Octavo, no puede leerse aisladamente, sino dentro del contexto de la propia sentencia que contiene una detallada valoración de los hechos a los que se aplica el derecho. Lo que el recurrente pretende es extraer un parte de la sentencia aislándola de su contexto para llegar a la conclusión de que la sentencia no está motivada, pero las sentencias debe ser leída en su conjunto.

Por todo ello, hemos de concluir que la sentencia impugnado no incurre en la falta de motivación que en el actual motivo se denuncia por lo que procede la desestimación del mismo.

En el cuarto motivo aduce la concesionaria la infracción de los arts. 106.2 CE , 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , y 239 y 248 de la Ley de Contratos de las AAPP de 2000 (LCAP), al negar sin fundamento a relación de causa- efecto entre la actuación de la Administración demandada y la quiebra sustancial de la economía de la concesión.

En el desarrollo argumental del motivo expone que la Sentencia impugnada sostiene que la actuación de la Administración demandante no es causante directa de la ruptura de la economía de la concesión, y que, por el contrario, los "eventuales" (sic) sobrecostes están amparados en los distintos proyectos modificados aprobados durante la ejecución de las obras sin oposición u objeción por parte de la concesionaria, y además ya se hallan comprendidos en la determinación del importe de los adicionales o no son imputables al ejercicio del ius variandi (FD 8°).

En el sentir del concesionario esa premisa de la que parte el fallo de instancia no es correcta, y afirma que los sobrecostes generados no hallan cobertura en los diferentes proyectos modificados a los que puntualmente hace referencia el fallo impugnado y, por lo tanto, no sólo no están contemplados en la fijación de la cuantía de los adicionales, sino que sí son imputables al poder de modificación unilateral de los contratos de la Administración demandada.

Alega el recurrente que los diferentes sobrecostes obedecen incontestablemente a modificaciones unilaterales impuestas por las distintas Administraciones Públicas intervinientes.

En primer lugar arguye que en el caso de las obras en las glorietas, la Sala de instancia reconoce, como no puede ser de otro modo, que constituyen obras impuestas, al tiempo que da por buena la reducción del importe reclamado en proporción a lo "realmente" (sic) ejecutado sobre la base de una pretendida inejecución de las obras concernientes a dos de las glorietas (pp.kk. 105+930 y 107+000) denunciada por los informes ministeriales de 4 de junio de 2008 y 12 de febrero y 7 de mayo de 2009.

Para el recurrente resulta incomprensible que el fallo recurrido de por buena la supuesta inejecución de parte de las obras como fundamento de la negativa (es un eufemismo denominarlo minoración) al abono de la preceptiva compensación, a partir de unos informes que se revelan inexactos, tal como ha quedado de manifiesto más arriba. Aduce que las meras afirmaciones carentes de toda apoyatura que están contenidas en dichos informes significan una inversión de la carga de la prueba que no cuenta con ningún respaldo legal y vulneran las reglas relativas a las modificaciones de los contratos que con tanto detalle menciona el fallo de instancia.

Concluye que lo cierto y verdad es que existe la modificación unilateral, que está reconocida por la Administración demandada, y que, a falta de prueba en contrario, debe ser resarcido el sobrecoste derivado de la misma.

En segundo lugar y en relación con el supuesto de las obras de la glorieta del enlace n° 12, el fallo de instancia hace suyo el alegato de la Administración demandada según el cual la legislación de contratos no permite calificarlas como obras impuestas. En opinión del recurrente ello no es conforme a derecho, salvo que se pretenda hacer primar una interpretación literal de dicha normativa, formalista y contraria además a la jurisprudencia de la Sala en virtud de la cual el desequilibrio contractual debe resultar de prestaciones del contratista que no provengan de su propia iniciativa y de una voluntad maliciosa, sino más bien de hechos procedentes de la Administración contratante que le lleven razonablemente a creer que recae en el mismo un deber de colaboración con aquélla (p.e., Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2002 [ RJ 2003, 6028], 27 de octubre de 2004 [ RJ 2004, 7349], 10 de noviembre de 2004 [ RJ 2004, 7354], 20 de julio de 2005 [ RJ 2005, 8635], 2 de octubre de 2006 [ RJ 2006, 7663], 18 de diciembre de 2007 [RJ 2008, 506 ] o 28 de abril de 2008 [RJ 2008, 2486]).

Expone que el documento nº 2 del escrito de demanda, que la Sala no toma en consideración, corrobora que las obras en la glorieta del enlace nº 12 constituyen una concesión otorgada a los vecinos de varias poblaciones a resultas de diversas reuniones celebradas en junio de 2005 e impulsadas por la Administración demandada, pues no en balde tienen lugar en la sede de la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia;

En tercer lugar, y en relación con las obras de realización de las medidas correctores de conservación del yacimiento arqueológico "Finca Petén", frente al criterio de la Sala que de nuevo hace suyo el planteamiento de los informes ministeriales de 4 de junio de 2008, 12 de febrero y 7 de mayo de 2009, afirma que sí representan obras impuestas con fundamento en lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC, en adelante), y la doctrina jurisprudencial conforme a la cual no ha lugar imputar al contratista un mayor coste o el daño proveniente de vicios ocultos del terreno, técnicamente imprevisible y de gran magnitud y consecuencias (p.e., Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1995 ).

Indica el recurrente que el oficio de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales de la Región de Murcia de 15 de abril de 2010 remitido en fase de prueba es concluyente al respecto, toda vez que, primero, da fe de la verdadera magnitud y amplitud del yacimiento y de la relevancia de los hallazgos arqueológicos, y segundo, acredita que ello sólo puede ser constatado de modo sobrevenido y que las medidas correctoras son tomadas a la vista de la totalidad de los trabajos realizados durante un largo período de tiempo, siendo hasta entonces imprevisibles por falta de elementos de juicio suficientes. De ahí la consideración obligada como obras impuestas y, por ello, resarcibles, al derivar de los descubrimientos obtenidos a lo largo de los complejos trabajos de excavación ordenados a mi representada, siendo aplicable la doctrina del factum principis de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (p.e., Sentencia de 29 de mayo de 2007 [recurso de casación n° 8202/2004 ]).

En relación con el cuarto supuesto las obras incluidas en el "Proyecto Modificado n° 2 (Explanación y drenaje). Enlace con la carretera A-332. Autopista de Peaje Cartagena-Vera", la Sala de instancia sí reconoce de forma explícita su consideración como obras impuestas, en consonancia con su reconocimiento previo por la Administración demandada.

En relación con el quinto supuesto aduce que igualmente la Sala de instancia califica como sobrecostes los gastos asumidos por el recurrente relativos a las obras ejecutadas para la adaptación de los túneles al Real Decreto 635/2006, de 26 de mayo.

Destaca el contratista que la totalidad de los sobrecostes expuestos no sólo no están amparados en los diferentes proyectos modificados aprobados a lo largo del proceso de ejecución de las obras, sino que más bien al contrario derivan de modificaciones contractuales unilaterales, de la adaptación a requerimientos técnicos impuestos por una nueva normativa y de varios retrasos, tal como acreditan las pruebas practicadas en el proceso de instancia.

En palabras del recurrente yerra el fallo recurrido al asumir como presupuesto de partida que los proyectos modificados son aprobados sin oposición ni recurso por parte del concesionario, de suerte que no se producen sobrecostes indemnizables, y al actuar así, la Sentencia impugnada vulnera los artículos 106.2 de la Constitución , 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas y 238 y 239 LCAP , y la jurisprudencia recaída en la materia, por lo que debe ser casada y anulada por este motivo.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del cuarto motivo alegando en síntesis que este motivo va dirigido a combatir lo alegado por la sentencia recurrida en su FD 8° y, sin embargo, no somete a crítica a la ratio decidendi de la sentencia recurrida sobre este punto que fue que las modificaciones al contrato se habían llevado a cabo sin oposición por parte de la ahora recurrente.

Recuerda la Administración recurrida que el Art. 146.2 de la LCAP (texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que es ratione temporis la norma aquí aplicable) establece que de las modificaciones fijadas por la Administración se dará audiencia al contratista, el cual puede no aceptar los precios fijados para esa modificación de la obra, en cuyo caso el órgano de contratación podrá contratarías con otro empresario o ejecutarlas directamente.

Añade que a tenor del Art. 59.1 de la LCAP esa audiencia al contratista en los supuestos de modificación de los contratos por la Administración por razones de interés público ha de darse en todas las modalidades contractuales.

Expone que, lo que, en realidad, contiene este motivo es una impugnación de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sin que se plantee ningún problema de interpretación jurídica de normas por lo que el motivo debería declararse inadmisible

Expuestas las tesis contrapuestas de las partes en esta casación, en torno al cuarto motivo, se ha de observar que, si bien el recurrente afirma que la sentencia ha infringido los arts. 106.2 CE , 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , y 239 y 248 de la Ley de Contratos de las AAPP de 2000 , en el desarrollo argumental del motivo olvida cualquier referencia a estas normas, y centra todo su esfuerzo argumental en demostrar que la Sala de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba.

Ello sentado puede decirse que el motivo se limita a la cita instrumental de una serie de preceptos que se reputan como infringidos, pero sin efectuar una crítica sobre cómo y en qué mediada son infringidos por la sentencia de instancia; y, bajo la cobertura de la cita de estos preceptos legales, lo que realmente se plantea es la disconformidad con la valoración de la prueba.

Así las cosas, hemos de concluir que no se contiene en el motivo de casación analizado una verdadera crítica de la sentencia.

Debemos insistir una vez más en que el escrito de interposición de un recurso de casación no es un escrito de alegaciones más, como si la casación misma fuera una nueva instancia jurisdiccional. Es un escrito que debe servir a la finalidad de este medio de impugnación, extraordinario o especial según las terminologías al uso, finalidad que no es otra, que la de asegurar la correcta interpretación de la ley, corrigiendo los posibles errores "in procedendo" o "in iudicando" en que pudiera haber incurrido la sentencia impugnada, el recurso se dirige directamente contra la sentencia o auto y no contra ninguno de los actos o actuaciones administrativas que la misma revisó. Por ello la posibilidad de debate y consiguiente examen del litigio queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas (formales o de fondo) en que pudiere haber incurrido la sentencia o auto que se pretende sea casada. No se trata de una nueva instancia. Al órgano judicial no pueden planteársele todas las cuestiones que se plantearon en la instancia en que se dictó la resolución impugnada, sino que únicamente pueden plantearse los temas que constituyen los motivos de casación alegados por el recurrente, sin que sea admisible que el escrito de interposición del recurso se limite a la reproducción de la argumentación de la demanda que la sentencia recurrida rechaza.

Debe advertirse que la cita y reproducción de preceptos legales y de la jurisprudencia que se alegan como infringidos en este caso no viene acompañada, como es exigible en el recurso de casación, dado su carácter de extraordinario, proclamado por constante jurisprudencia [por todas STS de esta Sala de 15 de diciembre de 2010 (Recurso de Casación núm. 1877/2009; F.D. 5º), reiterada en la reciente sentencia de 13 de mayo de 2011 (Recurso de casación núm. 5896/2009 )] por una argumentación crítica de la sentencia con la que se demuestre o intente demostrar en qué sentido se produce la infracción de cada uno de los preceptos y sentencias citadas. En la reciente sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2011, Recurso de Casación 5896/2009 decíamos en su Fundamento Tercero in fine que:« Al propio tiempo es preciso señalar que en la articulación de las cuestiones casacionales no cabe una invocación global de un articulado ( STS 27 de junio de 2007, recurso de casación 2603/2000 ) sino que es preciso argumentar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. Y no basta con referir al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar cómo ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado ( STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004 ). Es preciso examinar su doctrina con relación a la sentencia cuya doctrina se combate, que, ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia ( STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004 ), es insuficiente la simple cita o la mera reproducción de los fundamentos de las sentencias que se aducen como contrarias a lo decidido en la impugnada»

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del cuarto motivo del recurso de casación.

En el quinto motivo la concesionaria alega la infracción de los arts. 24.2 , 25 bis y 30 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , y 248.2.b ) y 248.3 LCAP , al rechazar que la causa del retraso en la conclusión de las obras estribase en los incumplimientos contractuales de la Administración demandada.

En el desarrollo argumental del motivo expone que la Sentencia impugnada estima que no hay incumplimiento alguno por parte de la Administración demandada y que el retraso en la terminación de las obras es únicamente imputable a la concesionaria, de suerte que no ha lugar a resarcimiento alguno (FD 8º).

Explica la concesionaria que las pruebas practicadas a lo largo del proceso de instancia revelan de modo inequívoco que el retraso en la finalización de las obras es completamente ajeno a la voluntad del recurrente y que esas mismas pruebas demuestran a la inversa que el retraso está motivado por diferentes incumplimientos contractuales de la Administración demandada.

Para el recurrente son ilustrativos el certificado evacuado el 1 de marzo de 2010, los documentos públicos aportados en fase de prueba, el oficio de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales de la Región de Murcia de 15 de abril de 2010, de los que se desprende retrasos imputables a la Administración.

Estima por tanto que la invocación de los artículos 130.2 y 131.1 del Reglamento de la LCAP representa un mero argumento retórico para sostener que los costes indirectos reclamados ya han sido cuantificados con ocasión de la definición de las unidades de obra correspondientes a los proyectos constructivos.

Explica que debido a los incumplimientos contractuales de la Administración demandada se produjeron unos costes indirectos que el informe técnico de CLOTHOS, ratificado y no impugnado de contrario, cuantifica en 20.298.325, 67 euros (IVA incluido).

En relación a los costes de estructura indica que el informe técnico de CLOTHOS ratificado y no impugnado de contrario demuestra bien a las claras que la conclusión de las obras seis meses más tarde del plazo contemplado en el contrato concesional entraña un gran aumento de los costes de estructura de la concesionaria con relación a la oferta de licitación por valor de 3.483.724,41 euros (IVA incluido), que causa la quiebra de la economía de la concesión, a resulta del incumplimiento contractual de la Administración demandada.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del quinto motivo argumentado que nos encontramos ante un motivo inadmisible pues en él no se alega cuestión de interpretación jurídica alguna de los preceptos legales en que se fundamenta ( arts. 24.2 , 25 bis y 30 de la Ley de Autopistas y 248.2.b ) y 248.3 de la LCAP ), sino simple discrepancia con la valoración que de las pruebas llevó a cabo el Tribunal de instancia en orden a determinar si hubo sobrecostes derivados de determinados retrasos en la finalización de las obras no imputables al recurrente.

Pone de manifiesto que la cuestión se aborda en el FD 10º de la sentencia recurrida en el cual se efectúa una valoración de las pruebas existentes al respecto que no puede considerarse -ni siquiera se alega por el recurrente- arbitraria.

En abono de su tesis invoca, con reproducción selectiva de contenidos de las mismas, la STS de 7 de noviembre de 2011, casación núm. 1.322/2009 .

Un examen del planteamiento del quinto motivo de casación a la luz de las alegaciones cruzadas de las partes permite afirmar con segura certeza que nuevamente el recurrente sostiene que la sentencia ha infringido de los arts. 24.2 , 25 bis y 30 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , y 248.2.b ) y 248.3 LCAP , para luego olvidar en el desarrollo argumental del motivo cualquier referencia a estas normas, si hace mención a los arts. 130 y 131 del Reglamento, que no citó en la prelación, pero sin indicar cómo y en qué medida son infringidos por la Sala de instancia, y nuevamente centra todo su esfuerzo argumental en demostrar que la Sala de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba.

Todas las consideraciones expuestas en el Fundamento de Derecho Noveno de esta sentencia para desestimar el cuarto motivo de casación son predicables a la desestimación del quinto motivo del recurso.

En el sexto motivo imputa nuevamente a la sentencia de instancia la infracción de los arts. 24 , 25 bis y 30 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , al negar la imputabilidad a la Administración demandada del retraso en la apertura al tráfico de la autopista de peaje.

Expone el recurrente que la Sentencia impugnada rechaza que el retraso en la apertura al tráfico de la autopista de peaje sea imputable a la Administración demandada, razonando que los informes del Ministerio de Fomento de 4 de junio de 2008, 12 de febrero y 7 de mayo de 2009 lo rechazan "de manera razonada", lo que "no ha quedado desvirtuado en el procedimiento" (sic, FD 10°).

En el sentir del recurrente la argumentación de la Sala de instancia no es consistente, porque se funda en el indebido olvido de los datos contenidos en las pruebas documentales aportadas a los autos, y sólo eso hace posible que la Sala de instancia haga suyo de forma acrítica el criterio de la Administración demandada.

Afirma que una simple lectura de las pruebas documentales recabadas en fase de prueba permite advertir de inmediato que los retrasos acumulados en la apertura al tráfico de la autopista de peaje están provocados por la adaptación de los túneles al Real Decreto 635/2006 y la falta de disponibilidad de la conexión con aquélla en el enlace de Los Beatos, causados a su vez por la actuación de la Administración demandada.

Sostiene que de todo ello resulta el lucro cesante y los daños y perjuicios sufridos por la concesionaria como consecuencia de la pérdida de ingresos por tales retrasos y el aumento de los costes financieros derivados de la misma.

Añade que las pruebas documentales revelan de igual forma que el recurrente no es responsable de ningún supuesto retraso de nueve meses en la presentación del proyecto de construcción de la obra civil de túneles, tal como ha expuesto con anterioridad.

Explica que las pruebas documentales desmienten cualquier pretendida incorrecta ejecución de determinadas unidades de obra pese a las reiteradas órdenes impartidas por la Dirección General de Carreteras, y que de ser cierto, tal como con notoria ligereza afirman los informes ministeriales en los que se apoya la Sentencia recurrida, la Administración demandada habría impuesto las penalizaciones procedentes a mi representada por inobservancia de los plazos previstos.

Entiende el recurrente que de acuerdo con las pruebas practicadas y con los cálculos realizados por el informe técnico de CLOTHOS ratificado y no impugnado de contrario, el incremento de los costes financieros que AUCOSTA soporta a resultas de la mayor inversión realizada por las obras impuestas por la Administración demandada debido a causas completamente ajenas a su voluntad. , sobrecostes que se elevan a 3.361.300,61 euros (IVA incluido), que la Administración demandada debe resarcir, so pena de ser vulnerados, tal como hace la Sentencia impugnada, los artículos 24.2 , 25 bis y 30 de la Ley 8/1972 .

El Abogado del Estado estima que el motivo debe también declararse inadmisible de acuerdo con la doctrina de la Sala. Indica que nos encontramos ante un recurso de casación que, por tanto, conlleva limitaciones a la revisión de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia, aunque, esas limitaciones no impiden que en casación no puedan plantearse también cuestiones probatorias pero en debida forma.

Pasa a continuación el Abogado del Estado a exponer la jurisprudencia que considera aplicable al caso, con referencia al respecto a la Sentencia de 15 de noviembre de 2007, casación núm. 6.117/2003 , de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

Nuevamente debemos afirmar que el planteamiento del motivo evidencia una cita instrumental de preceptos que se reputan infringidos, sin explicar cómo y en qué medida son desconocidos por la Sala de instancia, pero bajo esa cobertura formal lo que el recurrente pretende es cuestionar la valoración de la prueba practicada por la Sala de Instancia, por lo que procede la desestimación del quinto motivo.

Pero con independencia de la conclusión expuesta, a mayor abundamiento, hemos de señalar que lo que realmente pretende el recurrente en los distintos motivos del recurso de casación analizados, con independencia de las distintas vulneraciones formales y sustantivas que en ellos se denuncian, es establecer, en contra del criterio expresado en la sentencia impugnada y por remisión a algunas de las prueba practicadas que repasa minuciosamente, cada uno de los hechos en que fundamenta su pretensión de indemnización, especialmente la realización de obras no previstas en el proyecto, modificados que acepto y que determinaron un retraso.

En definitiva, por tanto, trata el recurrente de cuestionar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia en cuanto concluye que no era procedente el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión que no se había visto perturbado por la realización de unos modificados del proyecto inicial que habían sido aceptados por la parte, y que no había retrasos imputables a la Administración, pretendiendo mediante su calificación como errónea, que esta Sala la sustituya por los contenidos que resultan de otras prueba practicadas y en concreto la pericial de parte ya citada, pretensión inaccesible a la casación en la que, en principio, no tiene cabida la crítica de la valoración de la prueba.

Se ha de recordar que las cuestiones relativas a la prueba, como ha señalado este Tribunal (por todas, Sentencia de 8 de febrero de 2010 -R.C. núm. 4235/2006- F.D. 5 º-, en la que se citan las de 25 de marzo de 2002 -Rec. núm. 9171/1996 - F.D. 1º-, y de 27 de mayo de 2008 -Rec. núm. 5751/2004 - F.D. 4º- entre otras muchas), sólo en muy limitados casos -declarados taxativamente por esta Sala- pueden plantearse en casación. Tales casos son: a) la infracción del art. 217 de la actual LEC/2000 ,que puede traducirse por una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del art. 88.1.d de la misma ; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d)infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el art. 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al "socaire" de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico , como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables; f)errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes , que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada.

En ninguna de esas hipótesis puede tener entrada el planteamiento de la recurrente a lo largo de todos los motivos de casación que hemos estudiado.

Y en el séptimo reprocha a la sentencia de instancia la infracción de los arts. 24.2º de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , y 239.3 y 240 LCAP , el principio de equidad y la doctrina jurisprudencial incluida la de la imprevisión o riesgo imprevisible, al rechazar la aplicación de esta última a pesar de la constatación de la existencia de incrementos excepcionales de los precios de la energía, los ligantes bituminosos y el acero desde la fecha de la presentación de la oferta.

Expone la concesionaria que la Sentencia recurrida se contenta con afirmar que, en ausencia de la previsión expresa de una fórmula de revisión de precios en el contrato concesional, no cabe su aplicación, sin que sea tampoco de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial de la imprevisión o riesgo imprevisible por ser otra "la situación ahora enjuiciada", de suerte que "no cabe trasladar a la Administración concedente las consecuencias de las vicisitudes resultantes de la ejecución del contrato de obra suscrito por AUCOSTA con la UTE AUTOPISTA CARTAGENA-VERA, el 25 de octubre de 2004" (sic).

Afirma que ese razonamiento no toma en consideración lo dispuesto por los artículos 24.2 de la Ley 8/1972 de 10 de mayo, de Autopistas , y 239.3 y 240 LCAP , sino porque además desoye lo establecido por el Tribunal Supremo en una jurisprudencia consolidada acerca de la imprevisión o del riesgo imprevisible y pasa por alto las circunstancias concurrentes en el presente caso, a pesar de lo expuesto con todo detalle en el informe técnico de CLOTHOS, ratificado y no impugnado de contrario.

Indica que el fallo recurrido subraya con énfasis el dato a su juicio determinante de la sola previsión de una cláusula de revisión de precios en el contrato suscrito por la recurrente con la UTE contratista de las obras y no en el contrato concesional. Mas al razonar de esta guisa, la Sentencia recurrida soslaya de forma indebida que es doctrina jurisprudencial de la Sala a la que la falta de inclusión de una fórmula de revisión de precios en el pliego de cláusulas administrativas particulares no empece para la efectiva revisión de los mismos en aquellos casos en los que se aprecian fuertes subidas de los precios de los materiales y restantes elementos básicos (p.e., Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1988 y 26 de diciembre de 1990 ). Lo decisivo es la concurrencia de las circunstancias materiales desencadenantes de la revisión de precios, y no su previsión o no en el clausulado del contrato.

Indica quela jurisprudencia contencioso-administrativa dispone precisamente la posibilidad de la revisión de precios aun cuando no esté prevista cláusula alguna al respecto en el contrato, siempre que sea acreditada la ruptura del equilibrio económico- financiero del contrato y eso es concretamente lo que llevamos a cabo en la fase de instancia a través del cálculo razonado de los incrementos excepcionales de los precios de la energía, los ligantes bituminosos y el acero entre noviembre de 2003 y febrero de 2005, contenido en el informe técnico de CLOTHOS ratificado y no impugnado de contrario.

Entiende el recurrente que la Sala de instancia no tiene presente que la legislación de referencia no excluye la posibilidad de la revisión de precios en los supuestos de falta de previsión expresa acerca de la eventualidad de riesgos imprevisibles. Un simple vistazo al artículo 24 de la Ley 8/1972 de Autopistas lo certifica: en aras a la preservación del equilibrio económico-financiero del contrato y, con ello, al aseguramiento de su cumplimiento íntegro en defensa del interés público, su apartado 2 dispone de forma expresa que, tratándose de modificaciones afectantes al régimen económico-financiero de la concesión, "mediante las correcciones necesarias, se procurará de nuevo el equilibrio económico- financiero de la concesionaria de modo que, considerando los parámetros objetivos previstos en el plan económico-financiero resulten compensados el interés general y el interés de la empresa explotadora" (sic).

Alega que en consonancia con ello, la LCAP establece que, sin perjuicio de la vigencia general del principio de riesgo y ventura en materia contractual (artículo 98 ), el riesgo en cada caso está amortiguado (es el caso del contrato de obras), por una diversidad de circunstancias (tales como la revisión de precios, la fuerza mayor...), entre los que se cuenta el riesgo imprevisible, por mucho que no figure de modo expreso. Este es el supuesto en detalle de los contratos de concesión de obras públicas (p.e., artículos 239.3 y 240 LCAP ), respecto de los cuales cabe reconocer la posibilidad de compensar el riesgo imprevisible de forma análoga que respecto del contrato de obras, porque en última instancia cualesquiera alteraciones sobrevenidas a compensar deben reconducirse a una revisión de su plan económico-financiero.

Explica que la jurisprudencia contencioso-administrativa sostiene de igual forma que la doctrina de la imprevisión o del riesgo imprevisible y el principio de equidad abogan en favor del reconocimiento del derecho a la percepción de una compensación económica en un caso como el presente (p.e., Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Diciembre de 1990 , 1 de Marzo de 1991 , 19 de Marzo de 1998 [RJ 1998, 322 ] y 16 de noviembre de 1998 [RJ 1998, 5776]).

Añade que la propia jurisprudencia contencioso- administrativa declara aplicable la doctrina de la imprevisión o del riesgo imprevisible incluso en aquellos supuestos en los que, pese a estar prevista, la revisión de precios resulta ineficaz en atención a las circunstancias concurrentes, al producirse hechos imprevisibles -por muy diligente que sea la actuación- que causan un desequilibrio económico de tal calibre que hacen demasiado oneroso el cumplimiento del contrato por el contratista (p.e., Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Diciembre de 1990 , 19 de Enero de 1998 [RJ 1998, 322 ] y 16 de Noviembre de 1998 [RJ 1998, 5776].

Concluye destacando que es patente el desequilibrio contractual, que es estrictamente imprevisible en las fechas de presentación de la oferta en Noviembre de 2003 y de formalización del contrato, de acuerdo con los datos obrantes en el informe técnico de CLOTHOS, ratificado y no impugnado de contrario (página 32), que en absoluto es imputable a la concesionaria. La evolución del IPC, entre otros variables, así lo atestigua, al pasar del 3,70% el 30 de Noviembre de 2004 al 9,90% el 31 de Diciembre de 2006.

Por lo que entiende que la Sala de instancia tampoco toma en consideración la doctrina jurisprudencial específicamente aplicable al presente caso, que estima procedente trasladar aquí la tesis del riesgo imprevisible, en la medida en que el desequilibrio económico derivado de acontecimientos tan imprevistos e imprevisibles como los extraordinarios y desproporcionados aumentos de los precios de los productos petrolíferos (y de sus derivados) es tal que la utilización de las fórmulas polinómicas de revisión vigentes en cada supuesto se revelan insuficientes para reequilibrar la economía del contrato (p.e., Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Septiembre de 1988 , 27 de Abril de 1990 [ RJ 1990, 3658], 19 de Julio de 1990 [ RJ 1990, 6603], 27 de Diciembre de 1990 [ RJ 1990, 10151], 17 de Abril de 1991 [ RJ 1991, 3486], 3 de Mayo de 1991 [ RJ 1991, 4313], 17 de Diciembre de 1997 [ RJ 1998, 282], 19 de Enero de 1998 [ RJ 1998, 322], 9 de Marzo de 1999 [RJ 1999, 2888 ] y 14 de Mayo de 1999 [RJ 1999, 5200]).

Entiende la concesionaria que es procedente la aplicación de la fórmula contemplada en el informe técnico de CLOTHOS ratificado y no impugnado de contrario, que da lugar a una cifra de 76.626.750,90 euros en concepto de indemnización por las subidas excepcionales de los precios de la energía, los ligantes bituminosos y el acero, exigencia insoslayable para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión.

El Abogado del Estado afirma que el escrito de interposición se funda en tres preceptos que no se corresponden con lo invocado en este motivo por lo que ha de inadmitirse ( Art. 93.2.b) LJCA ). Así, el Art. 24.2 de la Ley de Autopistas de 1972 se refiere a las modificaciones introducidas por el Gobierno mientras que el presente motivo se basa en incrementos de determinados precios; lo mismo podemos decir del art. 240 de la LCAP y, por último, el Art. 239.3 de la LCAP (hay que entender forzosamente que ambos artículos citados lo son en su redacción tras la Ley 13/2003 ya que, antes de ella, la LCAP terminaba en el Art. 219 ) se refiere a la concurrencia de fuerza mayor que no puede equipararse a una subida de precios por importante que ésta haya podido ser y sin indicarnos tampoco en qué supuesto de fuerza mayor de los previstos en el art 144 de la LCAP podría encuadrarse.

Indica que el escrito de interposición omite el precepto que directamente regula la cuestión planteada que es el Art. 248 de la LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, que bajo la rúbrica «equilibrio económico del contrato» establece en su apartado 2 los tres supuestos en los que taxativamente la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato: modificaciones introducidas por la Administración, fuerza mayor o supuestos establecidos en el propio contrato para su revisión. Explica que en ninguno de esos tres supuestos tiene cabida la petición efectuada en este motivo ni el escrito de interposición intenta siquiera subsumirla en alguno de ellos.

Argumenta la cláusula 51 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el concurso establecía que: « En ningún caso, y atendiendo a las peculiares características de este contrato de concesión, procederá aplicar fórmula o sistema de revisión de precios de las obras».

A juicio del Abogado del Estado los términos en que se encuentra redactada esa cláusula permiten deducir que su ámbito de aplicación es más amplio que la mera exclusión de la revisión de precios en sentido técnico ( arts. 103 a 108 de la LCAP ) para comprender la inaplicación no sólo de la revisión de precios en sentido estricto sino también cualquier fórmula o sistema con la que se pretendiese conseguir un efecto análogo como es la indemnización por el incremento de precios aquí solicitada.

Añade que la doctrina jurisprudencial que se cita en el motivo es anterior a la Ley 13/2003 por lo que ha de ceder ante la clara regulación dada por ésta al tema del equilibrio económico del contrato.

Cita el Abogado del Estado la STS de 27 de octubre de 2009, casación núm. 763/2007 de la que efectúa reproducción parcial de contenido y concluye que en aplicación de esa última doctrina jurisprudencial al caso, no puede considerarse acreditado que se haya producido una quiebra del equilibrio económico del contrato, debiendo examinarse la incidencia del incremento de los precios sobre la globalidad del contrato y no pudiendo hablarse de riesgos imprevisibles por el mero hecho de que unos precios de productos liberalizados hayan experimentado un incremento, y que el escrito de interposición se limita en este punto a remitirse al informe técnico de Clothos sin argumentar prácticamente nada al respecto.

A la vista de cuanto acabamos de exponer en el Fundamento de Derecho precedente, la cuestión aquí controvertida, de carácter esencialmente jurídico, viene constituida por la necesidad de determinar si la demora en el plazo de ejecución del contrato de obra, como consecuencia de distintas modificaciones aprobadas por la Administración y a las que no se opuso el contratista (actual recurrente en casación), puede dar lugar a la aplicación de la revisión de precios regulada en el artículo 103 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , (en adelante TRLCAP) vigente a la sazón, y ello, a pesar de que tal posibilidad resultó en su día expresamente excluida en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del Contrato.

Así la cláusula 51 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para el concurso estableció que: «En ningún caso, y atendiendo a las peculiares características de este contrato de concesión, procederá aplicar fórmula o sistema de revisión de precios de las obras».

La respuesta a tal cuestión ha de ser necesariamente negativa.

En primer lugar el recurrente entiende que la sentencia de instancia ha infringido los arts. 24.2º de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas , y 239.3 y 240 LCAP al denegar la posibilidad de revisión de precios, cuando dicha cuestión está regulada en el art. 103 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , y no en los preceptos en que apoya el motivo, basta su lectura para comprobar que regulan otras cuestiones. Toda la jurisprudencia que cita el recurrente es anterior al Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Lo anteriormente expuesto bastaría para desestimar el motivo.

En segundo lugar la revisión de precios quedó clara y tajantemente excluida, sin atisbo alguno de la oscuridad en el pliego de cláusulas administrativas particulares de concesión que aquí nos ocupa, de conformidad con el principio de libertad de pactos contenido en el artículo 4 del TRLCAP en relación con el artículo 103.3 del mismo texto legal , cuyos términos y motivación fueron aceptados voluntariamente por la mercantil hoy recurrente, tanto al concurrir al concurso regido por tales pliegos de cláusulas administrativas particulares, como al suscribir el propio contrato de adjudicación de las obras, siendo estos los elementos sobre los que, en su caso, debe aplicarse la idea de claridad u obscuridad, y en los que en el caso actual no apreciamos obscuridad alguna, que exija interpretación, quedando a riesgo y ventura del concesionario las variaciones u oscilaciones de precio.

En tercer lugar la validez de una cláusula como la cuestionada en este proceso está admitida en la Sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 30 de junio de 2009 (Recurso de Casación num. 4296/2007) y de la Sección Séptima de esta Sala de 21 de junio de 2011 (Recurso de Casación num. 110/2009), cuya doctrina es plenamente aplicable al caso actual.

Por todo lo cual procede la desestimación del último motivo y por ende del recurso de casación.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comportan la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado del Abogado del Estado comparecido como recurrida, a la cifra de seis mil euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse al indicado recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,