STS, 12 de Mayo de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 1839/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2006, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Cermeño Roco actuando en representación de Autopista del Sureste, Concesionaria Española de Autopistas, SA. (AUSUR), contra la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento de fecha de 29 de junio de 2001 del Director General de Carreteras a que esta "litis" se refiere., Resoluciones que confirmamos por se ajustadas a derecho, sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Autopista del Sureste, Concesionaria Española de Autopistas, SA. (AUSUR), se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de marzo de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado formalizó, el 31 de octubre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación con condena en costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 25 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 7 de mayo de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Autopista del Sureste, Concesionaria Española de Autopistas, SA. (AUSUR), interpone recurso de casación 478/2007 contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2006 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo 1839/2002 que desestima el recurso formulado por aquella contra Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras del Ministerio de Fomento de 29 de noviembre de 2002 que desestimó el recurso de alzada formulado contra Resolución de fecha de 29 de junio de 2001 del Director General de Carreteras que al aprobar el Proyecto de Modificación nº 1 de la Autopista de peaje Alicante- Cartagena, tramo A-7 hasta Cartagena, dispuso que el presupuesto de contrato sería el vigente por lo que rechazó la pretensión de abono de 10.238.181,29 euros en concepto de importe de obras ejecutadas no previstas en el proyecto inicial.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge su razón de decidir. "Así se sustenta en lo dispuesto en la cláusula 65 del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973 de 25 de enero, modificado por los Reales Decretos 1876/1981 de 20 de agosto y 210/1990 de 16 de febrero, conforme a la cual «en la ejecución de las obras el concesionario deberá ajustarse estrictamente a los proyectos aprobados. No obstante lo anterior, excepcionalmente se podrán acordar modificaciones en las obras que sean consecuencia de necesidades nuevas ó de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborarse los proyectos bien a petición de la Administración, bien a petición del concesionario. En cualquier caso, corresponderá al Ministerio de Obras Públicas autorizar la redacción de las correspondientes modificaciones de los Proyectos, así como su aprobación, una vez presentadas»; estableciendo la cláusula 74 que la responsabilidad patrimonial de la Administración, en todos los casos, quedará limitada convencionalmente a la cantidad prevista para el costo de las obras en la oferta presentada por el concesionario, incrementada, en su caso, por los aumentos de las modificaciones de los proyectos aprobados, producidas a requerimiento de la Administración. Entendiendo la Administración en el caso presente que las obras incluidas en el Proyecto de la Modificación núm. 1, que dan lugar a un exceso sobre el presupuesto vigente, no corresponden a obras que hayan sido previamente autorizadas y aprobadas por la Administración, ni producidas a requerimiento de ésta, por lo que no puede serle exigida a la Administración la obligación de asumir su mayor coste, así como que es esencia del contrato de concesión de obra pública el que la Administración no se hace cargo de coste de construcción alguno siendo la empresa concesionaria la que asume la construcción de las obras a cambio del derecho a explotarla económicamente una vez construida".

En el SEGUNDO hace referencia a la pretensión económica de las obras que afirma la recurrente son claros ejemplos del "ius variandi" de la administración atendiendo al requerimiento verbal del Inspector de Construcción, mientras en el TERCERO recoge la oposición de la administración sustentada en los mismos argumentos contenidos en la resolución administrativa denegatoria en cuanto se trataba de obras ejecutadas por la demandante sin la previa autorización y aprobación del Ministro como requería la cláusula 65 del Pliego General en relación con la 10 del Pliego del concurso.

En el CUARTO declara debe partirse de la presencia de un contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de una autopista de peaje por lo que no es un mero contrato de obras sino que se rige por su propia normativa que identifica. Subraya, además, la necesidad de respetar el equilibrio económico financiero.

En el QUINTO examina si las distintas y mayores obras ejecutadas responden a modificaciones ordenadas por la Administración. Parte de que "El «ius variandi» de la Administración concedente, está reconocido en la cláusula 65 del Decreto 215/1973, de 25 enero, por el que se aprobó el Pliego de cláusulas generales para construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión, que dice: «En la ejecución de las obras el Concesionario deberá ajustarse estrictamente a los proyectos aprobados.

No obstante lo anterior, excepcionalmente se podrán acordar modificaciones en las obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborarse los proyectos, bien a petición de la Administración, bien a petición del concesionario.

En cualquier caso, corresponderá al Ministerio de Obras Públicas autorizar la redacción de las correspondientes modificaciones de los proyectos, así como su aprobación, una vez presentadas».

Tras ello razona "que las modificaciones en las obras, además de tener carácter excepcional y tener que responder a necesidades nuevas o a causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborarse los proyectos, siempre deben de ser acordadas por la Administración, no pudiendo ser acordadas por el concesionario, siendo lo único que éste puede hacer solicitarlo de la Administración estando a lo que ésta resuelva acerca de si las autoriza ó no".

Y valora que no consta que las obras cuyo importe se reclama fueran ordenadas ni acordadas por la Administración concedente, así como tampoco que el concesionario solicitara se le autorizara su realización y aprobación por la Administración antes de realizarlas. Destaca que fue "la Administración la que, al detectar que se habían introducido variaciones en la obra, requiere al recurrente la redacción del Modificado para el conocimiento y constancia de las obras realmente realizadas y sin que la aprobación del Modificado a posteriori (aunque las obras contenidas en el mismo pudieran ser adecuadas y contener una correcta e incluso mejor ejecución de lo proyectado) pueda equipararse al necesario acuerdo previo de la Administración de modificación de las obras ni interpretarse que se trata de obras autorizadas por la Administración, ya que en absoluto consta en el procedimiento que la Administración tuviera voluntad de introducir modificaciones en las obras ni que hiciera uso del «ius variandi» en la forma establecida en la cláusula 65 del Decreto 215/1973, debiendo de recordarse asimismo que el Proyecto inicial fue redactado por la recurrente y que, siendo su obligación la construcción de la autopista con todos los elementos necesarios para su uso, debió de prever todo lo necesario para realizarlo correctamente".

Añade que tampoco consta que el Inspector de Construcción, nombrado por la Administración al que la recurrente considera el representante de la Administración en la obra, "ordenara la ejecución de las nuevas y distintas obras, no existiendo prueba alguna de ello, sin que el hecho de que la recurrente al elaborar el Proyecto Modificado mencionara en el epígrafe 1.1.12.21 de la Memoria determinadas obras ejecutadas para otros organismos «ordenadas por el Inspector de Construcción» y que éste al informar el Proyecto no lo modificara, acredite que realmente fueron obras ordenadas por el Inspector, no existiendo constancia documental alguna de la existencia de tales órdenes a las que tampoco hace referencia en momento alguno el Inspector al informar al Proyecto Modificado (documento núm. 23 de la demanda)".

Resalta que "Las obras nuevas solicitadas por otros organismos (Ayuntamientos, Confederación Hidrográfica del Segura etc.) para aumentar drenajes, mejorar las condiciones hidráulicas de un colector, permitir el registro de dos conducciones de aguas residuales, modificación de un túnel bajo Paso Superior existente en Pilar de la Horadada, modificación de tres rotondas conforme a los diseños de la Generalitat Valenciana, tratamiento de cimentación de varios terraplenes, reposición del paso superior de Pilar de la Horadada y una nueva rotonda en Pilar de la Horadada y modificación de las características del vial y rotondas del polígono industrial «La Fábrica» en Daya Nueva, tampoco constan ordenadas por la Administración concedente, sino indicadas por los organismos mencionados, sin que por tanto puedan ser consideradas modificaciones en las obras a instancias de la Administración en los términos de la cláusula 65 del Decreto 215/1973, entendiéndose además que si diversos Ayuntamientos y entes públicos afectados por la construcción de la autopista dirigían recomendaciones y solicitudes a la recurrente sobre aspectos de las obras que, en unos casos suponían modificaciones del Proyecto inicial, y en otros, obras nuevas no previstas en el mismo, la concesionaria, antes de realizar las obras, debió de poner los hechos en conocimiento de la Administración concedente para que resolviera acerca de si realmente eran obras necesarias, si las autorizaba ó no y de qué forma, y no ejecutarlas por su cuenta y después reclamarlas a la Administración".

Y en relación a las obras denominadas «Reposiciones de servicios en Tramo II» por importe de 3.744.810 euros (PEC+IVA) que afirma la recurrente fueron ordenadas expresamente por el Inspector de Construcción en escrito de 5 de octubre de 2000 (documento núm. 60 de la demanda) concluye que "no resulta del documento mencionado, toda vez que en el mismo se relata que diversos afectados por las obras de la autopista habían dirigido escritos a la Inspección con diversas reclamaciones de las que se instaba al concesionario a que les diera una solución, informando puntualmente a la Inspección de las medidas adoptadas, reclamaciones que se hacían constar en el escrito, que a continuación se transcriben y que no se refieren a las reposiciones reclamadas por el recurrente en concepto de abastecimiento de agua y riego en el tramo II por tan elevado importe, ni se ordena al concesionario la realización de obras fuera de proyecto sin informar a la Inspección, siendo las reclamaciones a que se refiere el escrito de la Inspección de 5 de octubre de 2000 las siguientes:

1) Don Jose Carlos: reclama un estaquillado y medición definitiva de la parcela que le ha sido expropiada; reclama la reposición de la valla de cerramiento de su finca; solicita la limpieza de los cítricos colindantes con la autopista del polvo ocasionado por las obras; reclama contra la colocación de unos apoyos de tendido eléctrico dentro de su finca; solicita la reposición de los caminos de acceso a su finca.

2) Don Evaristo, Dª Ángeles y Dª Olga, esta reclamación es reiteración de la que les fue remitida por esta inspección con anterioridad (31.07.00 = RS núm. 541) y con relación a la cual no se ha recibido contestación hasta el momento. En ella solicitan que se estudie una solución para la salida de las aguas de lluvia y se les autorice el cerramiento de su finca. Con relación a dicho cerramiento, deberá esa Sociedad informar debidamente respecto a la situación de la parcela en cuestión y del cerramiento solicitado, con relación al tronco de la Autopista.

3) Don Víctor: reclama contra la instalación en la finca de su propiedad de un cajón de cemento de un metro de altura para unir dos tuberías construcción que según el reclamante no tiene ningún sentido ni fundamento. El mismo señor en relación con otras dos parcelas indica que dichas fincas se le llenaron de tierra y piedras sin que tras finalizar los correspondientes trabajos se haya procedido a la retirada de la tierra y piedras indicadas. Señala también que en las referidas parcelas todavía no se ha procedido a reponer el riego ni una arqueta habiéndose tapado una tubería allí existente. En ambos casos el Sr. Víctor solicita una medición contradictoria con citación de la propiedad.

4) Doña Laura, Don Bruno, Don Matías y Don Jesús Ángel exponen todos ellos su preocupación por el uso que se está haciendo del camino de servicio de su propiedad por camiones de gran tonelaje, sin encontrar persona alguna responsable de los daños que se están ocasionando en dicho camino y de su correspondiente reparación".

En relación con el documento núm. 55 de la demanda referente a las reclamaciones de los afectados en el Tm. de los Montesinos (Alicante), parcelas NUM000, NUM001 NUM002 NUM003 y Parcela NUM004, pertenecientes a la relación de bienes y derechos afectados por el expediente de expropiación forzosa de las obras de construcción de la autopista, "tampoco consta que la Administración esté ordenando ni aprobando la ejecución de obras fuera del proyecto inicial sino que está dando traslado de los escritos a la recurrente para que le informe sobre la exacta situación de los servicios afectados y las previsiones a adoptar para su adecuada reposición, entendiéndose que ante tal requerimiento si la concesionaria estimaba que para la reposición de los servicios debía de realizar obras que supusieran modificación ó ampliación del proyecto inicial debió de ponerlo en conocimiento de la Administración para que las autorizara expresamente".

Finalmente en el SEXTO la posibilidad de compensación del concesionario pasa también por acreditar que ello le ha producido un desequilibrio económico-financiero en la concesión y en qué medida considera que aquí el recurrente "se ha limitado a reclamar de la Administración el importe de las obras ejecutadas sin aportar un nuevo estudio técnico en que se refleje su concreta influencia en el estudio económico financiero realizado al tiempo de celebrarse el contrato, y tampoco las correcciones y ajustes a realizar en el mismo".

Un primer motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción de la regla de interpretación de los contratos establecida en el art. 1282 C. Civil.

Aduce que existen numerosos actos que acreditan que existen obras que se realizaron por requerimiento de otras administraciones y organismos públicos reflejadas en el Proyecto modificado y que el Inspector estuvo al corriente de la ejecución, todo lo cual consta en la sentencia. Entiende que al gozar el Inspector de Construcción de la "apariencia de efectiva potestad" en relación con la doctrina del enriquecimiento injusto debe entenderse que las obras "indicadas" fueron realizadas a instancia de la administración. Sostiene que se ha utilizado al concesionario como escudo para no ordenar formalmente las obras. Cita prolija legislación sobre carreteras y coordinación administrativa para concluir que las obras fueron realizadas con el pleno conocimiento de la administración para prosperar el derecho a la compensación solicitada.

Objeta el motivo el Abogado del Estado por varias razones. Una porque la interpretación de los contratos constituye una cuestión de hecho perteneciente a la instancia. Dos, porque se pretende variar la valoración de la prueba. Tres, porque queda acreditado que las modificaciones fueron decididas por la concesionaria. Cuatro, porque el enriquecimiento sin causa decae cuando las obras son ejecutadas sin autorización de la administración. Quinto, porque el Inspector de construcción no ordenó la ejecución de las obras. Sexto, porque las partes han de estar al contrato y los documentos contractuales. Y finalmente porque el riesgo del contrato corresponde al contratista.

Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA por infracción de los principios generales de buena fe y confianza legitima, art. 3.1. LRJAPAC en relación con el art. 1593 C. Civil que reputa de aplicación supletoria en el ámbito administrativo.

Con mención de amplia jurisprudencia argumenta si es pensable asumir unas obras por coste superior a más de 1.700 millones de pesetas sin tener la confianza en que iban a ser compensados.

Tampoco acepta el motivo el Abogado del Estado que rechaza la vulneración del principio de confianza legitima. Insiste en el riesgo y ventura del contrato así como que la ruptura del equilibrio económico solo se corrige conforme a los mecanismos establecidos en la ley.

Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto desarrollado por la jurisprudencia (STS de 15 de abril de 2002, con cita de otra muchas).

Aduce, cita de diversos ejemplo contenidos en Dictámenes emitidos por el Consejo de Estado con relación a distintos contratos, que es práctica generalizada la tramitación de proyectos modificados con posterioridad a la ejecución de las obras.

Asimismo es refutado por la administración que niega la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto cuando el contratista ejecuta obras sin la autorización de la administración.

Un cuarto, al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción de lo establecido en el art. 25 bis de la Ley de Autopistas, Ley 8/1972) en relación con los arts. 14.1 y 100.1 de la LCAP.

Esgrime que la Ley de Autopistas permite al concesionario llevar a cabo modificaciones en aras del interés público siempre que sean autorizadas y aprobadas por la administración. Pretende el abono en metálico de tales obras sin que repercuta en las tarifas. Mantiene que en el supuesto de que las obras hubieren sido solicitadas por la concesionaria también tiene derecho a la compensación económica para restablecer el equilibrio económico financiero. Insiste en que las obras han sido incorporadas, presupuestadas y aprobadas por la administración concedente en un Proyecto modificado.

También es rechazado por el Abogado del Estado que niega que el art. 25 bis de la Ley de autopistas consagre que toda modificación lleve aparejada compensación económica. Insiste en que se tengan en cuenta los hechos probados de la sentencia que declaran que las obras no fueron autorizadas con anterioridad a su realización.

Finalmente en el quinto motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA, aduce infracción del art. 385 LEC en relación arts. 24 y 25 bis de la Ley de autopistas y las cláusulas 101 y 102 del Pliego para autopistas.

Discrepa del fundamento sexto de la sentencia que afirma que el desequilibrio ha de ser probado. Aduce que un incremento de la índole del aquí producido evidencia el desequilibrio reclamado para mantener equilibrado el contrato.

Reputa tautológica la invocación del articulado en que se apoya el motivo. Insiste en que no se ha demostrado el desequilibrio.

Por último discrepa de la pretendida rectificación del error material cometido en instancia al transformar la suma peticionada de pesetas a euros a la que se refiere la recurrente.

Vistos los motivos del recurso y el contenido de la sentencia resulta oportuno aceptar lo argumentado de forma concisa y clara por el Abogado del Estado en su escrito de oposición cuando afirma:

1. No consta que las obras ejecutadas cuyo importe se reclama fueran ordenadas ni acordadas por la Administración concedente.

2. Tampoco consta que el concesionario solicitara que se le autorizase a realizar dichas obras y su aprobación antes de ejecutarlas.

3. Consta que fue la Administración la que, constatado que se habían ejecutado determinadas obras no incluídas en el proyecto, la que requiere al concesionario para que redacte el modificado para conocimiento y constancia de dicha variación.

4. No consta que el inspector de construcción nombrado por la Administración ordenara la ejecución de nuevas y distintas obras, no existiendo prueba alguna de ello.

5. No hay constancia documental alguna de las presuntas órdenes del inspector de construcción.

6. No consta que la Administración ordenase obras nuevas solicitadas por otros organismos que se limitaron a indicarlas.

7. No consta que las obras indicadas por otros organismos fueran puestas en conocimiento de la Administración antes de su ejecución.

8. En relación con las obras denominadas "Reposiciones de servicios en el tramo II", no se acredita que fueran ordenadas por el inspector de construcción.

9. En relación con las parcelas a que se refiere el documento 55 anejo a la demanda no consta que la Administración ordenase ni aprobase la ejecución de obras fuera del proyecto inicial limitándose a dar traslado al demandante de los escritos presentados por los propietarios a los efectos de que se le informase de la exacta situación de los servicios afectados y las previsiones que sería necesario adoptar.

Los anteriores asertos encuentran su cobertura en los hechos declarados probados por la sentencia cuyos argumentos esenciales hemos reproducido en fundamento precedente. Hechos a los que debe atender este Tribunal pues la valoración de la prueba incumbe al Tribunal de instancia siendo solo revisable en casación cuando incurriere en error notorio, fuere irracional o quebrantase las reglas de valoración de la prueba tasada, supuestos ni esgrimidos ni acontecidos.

Lo acabado de exponer conduce a que puedan ser examinadas conjuntamente los distintos motivos, pues defienden esencialmente que la administración contratante ordenó la realización de las obras controvertidas incurriendo, por ello, en un enriquecimiento injusto del que debe ser resarcida la contratista. Situación que no ha acontecido y que conduce a la desestimación de todos los motivos aunque desgranemos las particularidades de cada uno.

Respecto del primero no existe violación del art. 1282 C. Civil en la interpretación del contrato efectuado por la Sala de instancia a la que corresponde dicha función salvo error patente.

El Tribunal sentenciador subraya que las obras en cuestión no fueron ordenadas por la administración contratante sino indicadas o peticionadas por otras administraciones u organismos -Ayuntamiento, Comunidades de regantes, etc.-, situación ésta que veda pueda atribuirse a la contratante la exigencia de las mismas.

Falla no solo la existencia de orden expresa de la administración contratante sino también la aquiescencia tácita esgrimida por la recurrente al socaire de que las obras pretendidas por administraciones ajenas a la contratante deben recibir el mismo tratamiento jurídico que las efectuadas por la administración contratante.

Independientemente de la existencia de diversos intereses públicos en conflicto surgidos con ocasión de la construcción de una autopista es evidente que la relación jurídica de la contratista la vinculaba exclusivamente con la administración que adjudicó a su favor la concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autopista de peaje Alicante-Cartagena.De entender era necesario realizar obras que no fueran consecuencia del Proyecto por ella elaborado incumbía a la misma interesar la autorización de la administración con anterioridad a su ejecución, tal cual subraya la sentencia de instancia.

Contrato que, no debe olvidarse, se desenvuelve en el marco de un concurso en el que la administración elaboró un Anteproyecto que sirvió de base al mismo por un determinado Presupuesto, 154.911.474, 66 euros, que un año después, al aprobarse el Proyecto de trazado se eleva a 221.473.588,20 euros con imposición primero de 66 prescripciones a cumplir por el concesionario a las que posteriormente se añadieron 32 más por su ausencia en el Proyecto presentado por la contratista.

La falta de oposición del Inspector de obras de la administración a la realización de las antedichas obras no puede ser calificada, como pretende la recurrente, de una orden implícita máxime si se tiene en cuenta, como declara la sentencia de instancia, que al ser la recurrente la redactora del Proyecto debió prever todo lo necesario para realizarlo correctamente. La reposición de los servicios previos, incluyendo tuberías de aguas, no puede calificarse como circunstancia que no hubiera habido de ser tomada en cuenta al confeccionar el proyecto. Tampoco la implantación de infraestructuras urbanísticas derivadas del planeamiento ni los drenajes de aguas pluviales. Aspectos todos ellos que constituyen algunas de las reclamaciones efectuadas a la contratista respecto de las que el Inspector de Construcción interesó información.

En la sentencia de 27 de abril de 2007, recurso de casación 6924/2004 se reproducía en su penúltimo fundamento de derecho lo anteriormente manifestado en las Sentencias de 20 de mayo y 24 de noviembre de 2.004. "Es cierto que si la Administración desarrolla una actividad de tal naturaleza que pueda inducir razonablemente a los ciudadanos a esperar determinada conducta por su parte, su ulterior decisión adversa supondría quebrantar la buena fe en que ha de inspirarse la actuación de la misma y defraudar las legítimas expectativas que su conducta hubiese generado en el administrado. También lo es que ese quebrantamiento impondrá el deber de satisfacer las expectativas que han resultado defraudadas, o bien de compensar económicamente el perjuicio de todo tipo sufrido con motivo de la actividad desarrollada por el administrado en la creencia de que su pretensión habría de ser satisfecha; pero no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado.

En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo, procedimiento que ha de seguirse de acuerdo con lo establecido en los artículos 5º y concordantes del R.D. 429/93, que se remite a lo previsto en el artículo 70 de la Ley 30/92."

Con arreglo a lo acabado de transcribir en relación con lo consignado en precedentes razonamientos resulta obvio, pues, que el segundo motivo no se puede acoger. Ningún acto hizo la administración contratante que pudiera hacer presumir el pago de las obras realizadas sin su autorización

Insiste la recurrente en que hubo un consentimiento tácito para la realización de las obras en razón de que fueron conocidas por el Inspector de la Construcción mas ya hemos explicitado en el apartado anterior que tal conocimiento y la remisión de comunicaciones de algunos particulares para que diera respuesta a la ausencia de reposición de diversos aspectos de la obra no puede reputarse orden tácita de nuevas obras en un ámbito como el cuestionado. De entender la contratista que tales obras no constituían prescripciones expresas o implícitas al proyecto sino necesidades nuevas o causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborarse el proyecto -tal cual estatuye el art. 65 del Pliego de Cláusulas Administrativas- debía haber requerido de la Administración autorización al respecto para efectuarlas mas no realizarlas directamente sin la anuencia de la administración contratante. Es necesario reiterar que no se trata de unas obras ordinarias sino de la concesión para la construcción y explotación de una autopista previa redacción del proyecto de obras tras la confección de un anteproyecto por la administración contratante.

En nuestra reciente sentencia de 27 de abril de 2008, recurso para la unificación de doctrina 299/2005, hemos recordado la esencia de la doctrina sobre el enriquecimiento injusto partiendo de que la STS de 21 de marzo de 1991 afirma que "el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara".

Asimismo citábamos nuestras sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004, 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002, sobre que la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991, siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986, significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.

O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8 de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo (sentencias de 12 de febrero de 1979, 12 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1997 ), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna (sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001 ).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo ordenes de la administración (sentencia de 13 de julio de 1984 ) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.

Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe (sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997 ).

Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado este Tribunal. (STS 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990 ).

Doctrina que conduce a la desestimación del tercer motivo, amparado en la doctrina desarrollada por este Tribunal, y en el criterio vertido por el Consejo de Estado en distintos dictámenes sobre construcción de líneas de ferrocarril, obras de construcción de una presa, mejora y seguridad vial de una autopista.

Despejamos lo primero que la doctrina emanada del Consejo de Estado no constituye doctrina legal por lo que carece de viabilidad su invocación. Sin embargo, no está de más repetir como ya se ha venido diciendo, que el contrato aquí cuestionado no es un contrato de obras exclusivamente que constituye la esencia de la anterior doctrina sino una concesión de obra pública para construir, explotar y conservar una autopista. Por ello, a tenor de lo ya anticipado en fundamentos precedentes, no puede prosperar el motivo al no darse las circunstancias examinadas en la jurisprudencia citada.

Tiene razón la recurrente cuando afirma que es incuestionable que la concesionaria puede solicitar la modificación de las obras, conforme al art. 24.3 de la Ley de Autopistas, 8/1972, de 10 de mayo, sin repercutir en un aumento de tarifas y la cláusula 65 del Pliego General, mas omite que tal modificación para llevar aparejado el subsiguiente resarcimiento económico, fuere por la vía de la indemnización económica, fuere por la alternativa de la ampliación del plazo vigente de la concesión, requiere que las obras hubieren sido autorizadas por la administración con anterioridad a su ejecución, supuesto aquí ausente. Autorización previa que, por razones de interés público, también contempla la nueva normativa establecida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público al regular en su Titulo II, capitulo II el contrato de concesión de obra pública y el mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

No se acoge el cuarto motivo.

Tampoco prospera el motivo relativo a la infracción de los arts. 24 y 25 bis de la Ley de Autopista 8/1972 ni de las cláusulas 101 y 102 del Pliego de Cláusulas generales de autopistas aprobado por el decreto 215/1973, de 25 de enero.

El art. 24 de la Ley se invoca por que la recurrente aduce que la obligación que se le impuso rompió el equilibrio económico financiero de la concesión, mientras la norma estable que la administración deberá compensar al concesionario de forma que se mantenga su equilibrio económico financiero.

Por lo mismo esgrime la cláusula 102 del Pliego de Cláusulas generales de autopistas que dice lo siguiente "si como consecuencia de la aprobación de los proyectos redactados por el concesionario la Administración introdujera modificaciones en los mismos que entrañaren contradicción con el anteproyecto aprobado y válidamente modificado en su caso, éstas darán origen a aumento de las tarifas autorizadas o a las compensaciones que sean pertinentes, de modo que se mantenga el equilibrio económico-financiero de la Sociedad concesionaria".

Nada argumenta respecto al art. 25 bis de la Ley de autopistas y la cláusula 101 del Pliego pese a invocarlos. Y, en cambio de la lectura de la antedicha cláusula, se colige la necesidad de que la modificación fuere acordada por la administración.

Ya se ha expuesto reiteradamente que en este supuesto no se trata de modificaciones impuestas por la Administración con posterioridad a la adjudicación del contrato por lo que el motivo no puede prosperar.

Sin perjuicio de ello procede añadir que no basta con alegar el art. 385 LEC, en cuanto a que un incremento de 1.700 millones de pesetas en el coste de las obras necesariamente tiene que repercutir en la fase de explotación. El riesgo concesional es inherente al contrato y el restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha de respetar los cauces legales.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,