STS, 9 de Marzo de 1999
| Ponente | GUSTAVO LESCURE MARTIN |
| Número de Recurso | 7894/1992 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 7.894 de 1992 ante la misma pende de resolución, interpuesto por "DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A.", representada por la Procuradora Dª Isabel Fernández-Criado Bedoya y asistida por Letrado, contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 1991, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional, en recurso número 428/91, sobre indemnización por incremento de precios; habiendo sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Fernández-Criado Bedoya en representación de DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, debemos declarar y declaramos ajustadas a Derecho las resoluciones de 1-3-88 y 3-3-89, sin costas."
Notificada la anterior sentencia, por la representación de "Dragados y Construcciones, S.A." se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en un sólo efecto por providencia en la que también se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y personada la parte apelante, se dio traslado a su representación para trámite de alegaciones, que evacuó por medio e escrito en el que después de alegar lo que estimó conveniente a su derecho, suplicó a la Sala dicte sentencia "en el sentido de dar lugar al recurso de apelación y revocando la sentencia apelada, declarando la estimación del recurso contencioso-administrativo y en consecuencia, condenando al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo (hoy Ministerio de Obras Públicas y Transportes) a abonar a Dragados y Construcciones, S.A., la cantidad de 10.084.921 ptas., en concepto de incremento experimentado por el ligante asfáltico del firme, acondicionamiento CN-630 de Gijón a Sevilla, p.k. 285,5 al 344,5 y N-345 de Cáceres a Huelva p.k. 0,00 al 4,8; tramo: Mérida a CN-432 y CN-630 a Zafra, y además el interés legal que devengue esa cantidad desde la interposición del recurso contencioso-administrativo y hasta la fecha del abono."
Continuado el trámite de alegaciones por el Sr. Abogado del Estado, en concepto de parte apelada, lo cumplimentó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró procedente, suplicó a la Sala dicte sentencia confirmando íntegramente la recurrida de contrario por ser tanto ella como los actos administrativos ajustados a Derecho.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de la apelación el día 26 de enero de 1999, en cuya fecha tuvo lugar su celebración.
Se impugna, mediante este recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª Isabel Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación de Dragados y Construcciones, S.A., la sentencia de 23 de diciembre de 1991, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo número 428/91, que había sido iniciado por la mencionada entidad mercantil contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 1 de marzo de 1988, confirmada en reposición por la de 3 de marzo de 1989, que denegó a la sociedad actora, hoy apelante, la indemnización que había solicitado como consecuencia del aumento de los precios de los litigantes asfálticos utilizados en las obras de "Ensanche y mejora del firme. CN-630 de Gijón a Sevilla, p.k. 285,5 al 344,5 y CN-435 de Cáceres a Huelva, p.k. 0,0 a 4,8. Tramos: Mérida a N-432 y N-630 a Zafra", de las que resultó adjudicataria. En la súplica del escrito de demanda se concretaba la cantidad reclamada en 10.084.921 ptas. y se sustentaba la reclamación en estimar que la revisión de precios pactada no alcanzaba a compensar en su totalidad los incrementos de precios, acordados por la Administración, que habían experimentado los ligantes asfálticos, lo que constituía un riesgo imprevisible que hacía procedente la indemnización en la cuantía no compensada por la aplicación de la fórmula de revisión de precios del contrato.
La sentencia apelada desestima el recurso por entender, en síntesis, que la situación del mercado del petróleo en 1976, año en que tuvieron lugar el concurso y el otorgamiento de la escritura del contrato, no permitía considerar imprevisible el incremento de los precios de los ligantes asfálticos y que, por otra parte, el quebranto económico relativamente imprevisto se reducía únicamente a las dos subidas producidas en junio y julio de 1978 y sería muy inferior a la indemnización reclamada, pudiéndose entender absorbido por la revisión de precios pactada en el contrato, aparte de que, en todo caso, su escasa entidad en relación con el importe del presupuesto de las obras no justifica la indemnización, según el dictámen del Consejo de Estado, ni supera el concepto de riesgo y ventura que corre el contratista. Señala, por último, la sentencia que la reclamación es formalmente improcedente por extemporánea, al haberse formulado con posterioridad a la liquidación provisional de las obras.
Para el examen del presente recurso de apelación debe recordarse que la Administración denegó la indemnización solicitada únicamente por entender, con el dictámen del Consejo de Estado, que la reclamación había sido extemporánea, en cuanto formulada con posterioridad a la liquidación provisional de las obras, aceptada de plena conformidad por la empresa contratista, y que la cantidad reclamada apenas sobrepasaba el 2 por 100 de la liquidación del contrato, por lo que no podía afirmarse que se hubiera producido una alteración del equilibrio económico pactado de suficiente importancia para aplicar la doctrina del "riesgo imprevisible", que constituye una excepción a la regla general del "riesgo y ventura", sólo aplicable en supuestos de auténtica gravedad. Salvo estas dos objeciones, la Administración reconoció que la elevación de los precios de los ligantes asfálticos utilizados en la obra fue imprevisible y había significado para la empresa el coste mayor que representa la suma que reclama, no compensable por la revisión de precios incluida en el contrato. Así, el informe emitido por el Pleno del Consejo de Obras Públicas y Urbanismo con fecha 20 de marzo de 1986, después de tener en cuenta que las obras se adjudicaron en 1976 y se terminaron en junio de 1980, señala cómo el precio del betún asfáltico creció desde 5.145 ptas. tonelada, en el momento de la licitación, hasta 9.700 ptas. tonelada, en diciembre de 1979, lo que representa un aumento del 88,5 por 100, y el betún asfáltico fluidificado, desde
5.225 ptas. tonelada hasta 9.850 ptas. tonelada, en el mismo periodo de tiempo, lo que también supone un incremento del 88,5 por 100, cuyas cifras, continúa el informe, parece obvio que no podían ser previstas en modo alguno por el contratista al formular la oferta que sirvió de base a la adjudicación de la obra, ni aparecen recogidas en la fórmula polinómica de la cláusula de revisión de precios del contrato, refiriéndose, por último, dicho informe a que la cuantía de la compensación solicitada se había calculado a la vista del certificado de las cantidades de ligantes asfálticos consumidas, expedido el 20 de julio de 1983 por el Ingeniero Director de las obras, y de acuerdo con las Circulares de la Dirección General de Carreteras 282, de 27 de julio de 1981, y 283, de 30 de noviembre del mismo año, de cuya documentación se deducía que el derecho del contratista por tal concepto se elevaba a 10.084.921 ptas., cantidad que resulta como diferencia del total certificable, 38.343.682 ptas., y de lo certificado, 28.258.761 ptas. Las resoluciones administrativas impugnadas, de acuerdo con el dictámen del Consejo de Estado, deniegan, sin embargo, la indemnización pedida por las dos razones expuestas: extemporaneidad de la reclamación y escasa entidad del desequilibrio económico producido, razones en las que asimismo se basa la sentencia apelada, relativizando, además, la imprevisibilidad del incremento de los precios de los ligantes asfálticos, cuestión que no había sido suscitada por el Abogado del Estado.
El recurso de apelación debe prosperar. En primer lugar, no puede la Sala aceptar que con la recepción provisional de las obras y la consiguiente liquidación también provisional del contrato,quede éste concluso y consumado, de tal suerte que, habiendo aceptado el contratista sin reserva alguna dicha liquidación provisional, la reclamación de la indemnización, formulada con posterioridad pero antes de la recepción definitiva, sea formalmente improcedente por extemporánea, como declara la sentencia apelada, pues sin perjuicio de la finalidad a que primordialmente sirven las recepciones provisional y definitiva y las respectivas liquidaciones del contrato, lo cierto es que el vínculo contractual no se extingue por conclusión o cumplimiento, según expresión del artículo 51 de la Ley de Contratos del Estado, hasta la recepción definitiva de las obras y la consiguiente liquidación final, ya que de lo contrario no sería posible la resolución del contrato después de la recepción provisional, cuando tal posibilidad subsiste mientras las obras no se hayan recibido con carácter definitivo. De ahí, las previsiones de los artículos 178 y 179 del Reglamento General de Contratación. Por consiguiente, mientras el vínculo contractual no se extinga por la recepción definitiva de las obras, corresponde al contratista la responsabilidad de su ejecución y a la Administración el pago del precio, en el que incide la pretensión indemnizatoria formulada para restablecer el equilibrio económico del contrato. En definitiva, frente a lo que el fallo recurrido sostiene, hay que admitir que la reclamación del contratista, presentada el 22 de julio de 1981, se produjo con el contrato en vigor ya que si bien se habían recibido provisionalmente las obras el 24 de septiembre de 1980 y se había aprobado la liquidación provisional el 31 de diciembre de ese mismo año, la recepción definitiva tuvo lugar el 23 de diciembre de 1981 y la liquidación definitiva no se aprobó hasta el 26 de febrero de 1983, de modo que no puede ser tachada dicha reclamación de improcedente por extemporánea, toda vez que no había precluido para el contratista la posibilidad de invocar el quebranto económico que le había supuesto el incremento de los precios de los ligantes asfálticos y de solicitar la oportuna compensación económica.
En cuanto a la procedencia de la indemnización solicitada por Dragados y Construcción, S.A., ya se ha dicho que la Administración ha aceptado todas las circunstancias de hecho en que dicha empresa se funda, así como el montante de la cantidad que reclama. Conviene recordar, asimismo, aunque no sea de aplicación al caso por su fecha, que la Administración reconoció en el preámbulo del Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, que "las sucesivas y desproporcionadas elevaciones de precios de los productos asfálticos en relación con las experimentadas por los restantes materiales básicos han dejado inadecuadas las fórmulas tipo de revisión de precios", lo que constituye un reconocimiento paladino de la existencia de una situación de imprevisibilidad contractual que ha de tener la debida corrección para los contratos futuros.
Por su parte, la jurisprudencia de este Tribunal (por todas, sentencia de 19 de enero de 1998 y las en ella citadas), que invoca la apelante, tiene declarado en casos como el presente que "Es cierto que la doctrina del factum principis, como la de la "alteración de las circunstancias" - el tradicional rebus sic stantibus -, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de "circunstancias sobrevenidas", como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, cuando se trata del contrato administrativo de obras que han sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura jurídica de la "revisión de precios", encontrándose su regulación vigente, integrada básicamente por el Decreto-Ley 2/1964, de 4 de febrero, y sus disposiciones reglamentarias - sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1983 -. Pero también es cierto que cuando dicha figura de la revisión de precios deviene ineficaz, por concurrir otros hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto, produciendo con ello en la relación jurídico-contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza, que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella, sea excesivamente oneroso para el mismo, el cual razonablemente no pudo precaver, incluso empleando una diligencia fuera de la normal en este tipo de contrataciones, entonces y en este último supuesto ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de "riesgo razonablemente imprevisible" como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato... Otros dos argumentos que inducen a acceder a la indemnización compensatoria de perjuicios por la elevación de los precios de ligantes asfálticos... son, por una parte, la situación de desigualdad que produce la aplicación del Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, para las adjudicaciones posteriores a la vigencia del mismo, cuando las anteriores sufrieron semejantes elevaciones de los precios encontrándose en iguales circunstancias; y por otra, el empobrecimiento injusto que el contratista tendría que sufrir, a pesar de que la Administración reconoce el hecho de la elevación imprevista de los precios y mantiene a ultranza los precios de licitación, lo que produce a su vez un enriquecimiento injusto para esta última."
La aplicación de dicha doctrina al presente caso pone de manifiesto la procedencia de la indemnización que se solicita, sin que sea aceptable, como causa de su rechazo, el criterio mantenido por la Administración, siguiendo el dictámen del Consejo de Estado, con base en la regla, no expresamente citada, del 2,50 por 100 del precio del contrato, del artículo 4.2 del Real Decreto Ley 2/1964, como determinante único para la apreciación del desequilibrio económico lo suficientemente importante para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de "riesgo y ventura", pues, como ha declarado la Sala en ocasión similar (Sentencia de 27 de diciembre de 1990), no se puede desconocer que la indicadadoctrina del "riesgo imprevisible razonable", se construye sobre un elemento importante que no puede ser matemáticamente determinado para todos los supuestos, ya que se encuentra en función de su acusada "relevancia y significación" en el contexto total de la contratación de que se trate y a cada caso en que aquélla se aplique; y en el caso de Autos se halla acreditado, como antes se expuso, que durante la ejecución de las obras los precios de los ligantes asfálticos experimentaron un aumento del 88,5 por 100, lo que ha dado lugar, como también ha quedado expuesto, a cuantificar la indemnización que se solicita en la cifra de 10.084.921 ptas., cantidad en la que no sería justo que se empobreciera la empresa y se enriqueciera la Administración.
Por último, dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, no se aprecia base para negar la imprevisibilidad del fuerte incremento que experimentaron los precios de los ligantes asfálticos, como estima la sentencia apelada, imprevisibilidad que, por otra parte, vino a reconocer la Administración con la promulgación del Real Decreto 2167/1981 y ha admitido la jurisprudencia reiteradamente en casos semejantes al presente.
Por lo expuesto, procede la estimación de la apelación y la revocación de la sentencia recurrida, con la consiguiente estimación del recurso contencioso administrativo promovido por "Dragados y Construcciones, S.A.", contra las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 1 de marzo de 1988 y 3 de marzo de 1989, que le habían denegado el pago de 10.084.921 ptas., en concepto de indemnización por el incremento de los precios de los ligantes asfalticos utilizados en las obras de las que había sido adjudicataria, así como la anulación de dichas resoluciones y la condena de la Administración al abono de la expresada cantidad. En cuanto a la petición de intereses legales, no ha lugar a reconocer el derecho a su abono desde la interposición del recurso contencioso-administrativo, como solicita la entidad apelante, sino a partir de la fecha de la notificación de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con una interpretación del artículo 45 de la Ley General Presupuestaria que está conforme con lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 106.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable éste último a la ejecución de sentencia de este proceso, conforme a lo establecido en su Disposición transitoria cuarta; y ello sin necesidad de intimación del acreedor, toda vez que en el caso de sentencias ejecutorias la Administración tiene el deber de cumplirlas "ex lege" (artículo 104 de la citada Ley de la Jurisdicción), ni aplicación del plazo de tres meses a que se refiere el citado artículo 45 de la Ley General Presupuestaria, que carecería de sentido en el presente caso y que no está previsto en el mencionado artículo 106 de la Ley 29/1998.
No se aprecian motivos para una especial declaración sobre las costas de la primera ni de esta instancia.
Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de "Dragados y Construcciones, S.A.", debemos revocar y revocamos la sentencia dictada con fecha 23 de diciembre de 1991 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 428/91; y en su lugar estimamos el expresado recurso, promovido por la Procuradora Dª Isabel Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación de la mencionada entidad mercantil, contra las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 1 de marzo de 1988 y 3 de marzo de 1989, denegatorias de indemnización solicitada como consecuencia del aumento de precios de los ligantes asfálticos utilizados en las obras de las que dicha empresa había sido adjudicataria, consistentes en "Ensanche y mejora del firme, CN-630 de Gijón a Sevilla, p.k. 285,5, al 344,5 y CN-435 de Cáceres a Huelva, p.k. 0,0 a 4,8. Tramos: Mérida a N-432 y N-630 a Zafra", cuyas resoluciones anulamos y dejamos sin efecto, reconociendo a la sociedad "Dragados y Construcciones, S.A." el derecho a ser indemnizada por la Administración en la cantidad de diez millones ochenta y cuatro mil novecientas veintiuna (10.084.921) pesetas, más los intereses legales de dicha suma desde el día en que fue notificada la sentencia de primera instancia y hasta la fecha en que se realice su efectivo pago; todo ello sin hacer imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Gustavo Lescure Martín, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, el Secretario, certifico.
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