STS, 6 de Mayo de 2008

Por escrito de 8 de enero de 2004, la entidad UTE Autovía de la Plata interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Fomento de 24 de noviembre de 2003, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 9 de junio de 2006, cuyo fallo es del siguiente tenor: "DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal en nombre y representación de la entidad mercantil «UTE Autovía de la Plata» contra la resolución del Ministro de Fomento de 12 de enero de 2004 desestimatoria de la reclamación presentada solicitando el abono de indemnización de daños y perjuicios causados en la obra «Autovía de la Plata, carretera C-630 de Gijón al Puerto de Sevilla, pk 654,5 al 688,0 Tramo: Almendralejo (Sur)- Zafra», sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 13 de septiembre de 2006, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 28 de septiembre de 2006, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se condene a la Administración demandada a satisfacer a su mandante la cantidad de 2.231.301,71 euros mas los intereses legales desde la presentación de la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Se deduce este motivo de recurso al amparo de lo prevenido en el art. 88.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, citando como infringida la jurisprudencia de esta Sala sobre aplicación de los principios "rebus sic stantibus" y "cuenta y riesgo del contratista", contenida en las sentencias que se citarán en este motivo, entre otras, las de 10 de diciembre de 1990, 17 de abril de 1991, 30 de abril de 1999, 19 de enero de 1998, 30 de abril de 2001 y 12 de abril de 2004. Se invoca como infringido el art. 1887 del Código Civil. SEGUNDO MOTIVO.- Se deduce este motivo de recurso al amparo de lo prevenido en el art. 88.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, citando como infringida la doctrina jurisprudencial de esta Sala en las sentencias que se citará, entre ellas, la de 12 de enero de 1981, de 26 y 27 de diciembre de 1990 y de 19 de enero de 1998, sobre aplicación del principio "rebus sic stantibus" como medio para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato. TERCER MOTIVO.- Se deduce este motivo de recurso al amparo de lo prevenido en el art. 88.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, citando como los artículos 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 218.1 y 2 de la misma Ley; artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, así como la jurisprudencia de esta Sala que se citará, y que se recoge entre otras, en sentencias de 10 de diciembre de 1990, de 17 de abril de 1991 y de 15 de marzo de 2005. CUARTO MOTIVO.- Se deduce este cuarto motivo de recurso al amparo de lo prevenido en el art° 88.d de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, citando como infringido el art° 1887 del Código Civil y la doctrina de esta Sala, sobre el enriquecimiento injusto, recogida en sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1991 y de 19 de febrero de 1998.

El Abogado del Estado en sus escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación por la razones que expone.

Por providencia de 3 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo el día veintinueve de abril del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en su Fundamento de Derecho Quinto, lo siguiente:

"QUINTO.- En la demanda se argumenta que no resulta de aplicación la doctrina del riesgo y ventura por cuanto se ha justificado suficientemente la existencia de un desequilibrio económico derivado del incremento extraordinario e imprevisible de los precios de productos ligantes y bituminosos, por cuantía que supera el 2,5 por 100 del precio del contrato y que justifica la compensación reclamada en aplicación de la teoría de «riesgo imprevisible». La referencia que se hace en su dictamen por el Consejo de Estado, relativa a la regla que contiene el párrafo 2 del art. 4º del Decreto-Ley de 4 de febrero de 1964 (RCL 1964, 274) el 2,50 por 100 del precio del contrato? como determinante único para la apreciación del desequilibrio económico lo suficientemente importante o significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de «riesgo y ventura» insita en toda contratación de obras con el Estado, excluyendo por ello la aplicación de la doctrina anteriormente expuesta del «riesgo imprevisible razonable» como causa de la indemnización reclamada; no es de recibo, en el supuesto de actual referencia, pues aparte que la Administración emplea ese módulo de 2,50 por 100 «en defecto de un mejor criterio» no se puede desconocer, que la indicada doctrina del «riesgo imprevisible razonable» se construye sobre un elemento importante que no puede ser matemáticamente determinado para todos los supuestos, ya que se encuentra en función de su acusada «relevancia y significación» en el contexto total de la contratación de que se trate y a cada caso en que aquélla se aplique. En el supuesto de actual referencia se halla acreditado que, el presupuesto que obra fue aprobado en 1998 y finalizados los trabajos en 2001; asimismo se encuentra reconocido por ambas partes contratantes que los precios a pie de factoría del suministrador empleados en la ejecución de la obra y tenidos en cuenta para luego calcular la compensación reclamada, fueron los de la fecha de licitación. Pues bien, como informa el Consejo de Obras Públicas, aún cuando ha quedado acreditada la fuerte subida de dichos precios y la insuficiencia de la fórmula de revisión de precios, también reconocida por el Consejo de Estado, lo cierto es que no ha quedado acreditado en autos como indica éste último Órgano que tales aumentos hayan supuesto efectivamente una quiebra del equilibrio económico del contrato examinado, no bastando la simple referencia a la superación o no del determinado límite irrelevante conforme la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por un lado cabe recordar, como se razonaba en la aludida Sentencia de esta Sección, que los precios de los productos derivados del petróleo se encontraban liberalizados en virtud de la Orden Ministerial de Hacienda de 1 de octubre de 1986 y cuando se adjudica el contrato el 17 de noviembre de 1998 por un precio de 73.652.805,34 euros y un plazo de ejecución de 36 meses dichos precios liberalizados constituían la posible subida de tales precios y un riesgo posible, al igual que un beneficio si bajaban. Por otra parte, se establecía la fórmula de revisión de precios previsible en la cláusula 22 del Pliego de Condiciones liquidándose por este concepto la suma de 7.451.348,47 euros. Por consiguiente al igual que concluimos en la Sentencia invocada, ha de respetarse lo pactado sin que quepa admitir que la imprevisión del contratista pueda justificar una eventual compensación por el incremento de los materiales. Respecto a la transcendencia e incidencia del incremento de los costes de estos productos en el equilibrio económico del contrato, la Sala comparte la tesis del Consejo de Estado atendiendo a una valoración conjunta de la economía contrato. Aún cuando es cierto que existió una fuerte subida de los precios de los materiales ligantes y bituminosos no se desprende que este aumento hay determinado que el equilibrio económico financiero se haya desvanecido. De lo actuado no cabe deducir que el aumento de los costes haya generado de forma automática una quiebra del mismo si se toma en consideración el conjunto de compensación económicos percibidos por el contratista por razón de la ejecución de la mencionada obra; este incremento pudo determinar que el beneficio no alcanzara el margen calculado por el contratista, más esta circunstancia no autoriza a concluir acerca de la situación «desproporcionadamente lesiva» para el contratista. En este sentido no ha resultado acreditado a través de la prueba pericial practicada en autos la realidad del desequilibrio contractual considerado globalmente, pues la pericial se limita a la superación de un determinado índice que no resulta determinante según hemos analizado en la economía general del contrato, elemento esencial en la reclamación deducida.

En suma, sin que quepa asumir las conclusiones del Informe pericial aportado a auto a instancias de parte, que no desvirtúa los anteriores datos y razonamientos., no se aprecia en el supuesto analizado desequilibrio económico en el contrato que determina la procedencia de la indemnización."

Dada la conexión existente entre los dos primeros motivos de casación procede analizarlos conjuntamente, aunque obviamente se expongan las razones que el recurrente aduce en cada uno de ellos.

En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, citando como infringida la jurisprudencia de esta Sala sobre aplicación de los principios "rebus sic stantibus" y "cuenta y riesgo del contratista", contenida en las sentencias que se citarán en este motivo, entre otras, las de 10 de diciembre de 1990, 17 de abril de 1991, 30 de abril de 1999, 19 de enero de 1998, 30 de abril de 2001 y 12 de abril de 2004. Se invoca como infringido el art. 1887 del Código Civil.

Y tras la cita de la doctrina de las sentencias concluye, vulnera la doctrina jurisprudencial que se cita sobre el incremento imprevisible de los productos y/o rebus sic stantibus, pues el aumento extraordinario experimentado por los ligantes tras la licitación y suscripción del contrato y durante la ejecución de las obras, con ruptura de la tendencia mantenida por dichos productos durante los diez años anteriores, es un hecho razonablemenbte imprevisible, ajeno a la responsabilidad del contratista y que tiene su encaje en la acción ejercitada. Vulnera la doctrina jurisprudencial de esta Sala que tiene reiteradamente declarado que el incremento de precio de los ligantes en obras como la que es objeto de estas actuaciones, cuando su incidencia es notable o importante, como sucede en el caso de autos, y se produce tras la presentación de ofertas y licitación, durante la ejecución de las obras, es un supuesto que se incardina dentro de la doctrina del incremento imprevisible o "rebus sic stantibus". Vulnera lo sostenido por la misma Sala y Sección y en, con fecha 9 de junio de 2006, en el recurso 320/05, es decir, tan solo unos días antes de dictarse la que es objeto de estas actuaciones y que es de 7 de julio siguiente, en un asunto idéntico al presente y referido a una obra ejecutada en periodo similar y afecta por el mismo incremento de los ligantes de la que es objeto de esta casación, expresamente declaró que dicho incremento significaba un riesgo imprevisible que razonablemente no pudo ser previsto por el contratista en el momento de presentar su oferta. Vulnera, aunque es materia ajena a la sentencia pues nada argumentar al respecto como motivo de desestimación de la demanda, la teoría del 2,50% recogida en el expediente administrativo por parte del único consejero discrepante del Consejo de Obras Públicas y del Sr. Abogado del Estado, ya que, en primer lugar, el desequilibrio producido supera dicho umbral y, en segundo lugar, la jurisprudencia de la Sala a la que nos dirigimos es clara y terminante en el sentido de que no se puede someter el derecho indemnizatorio derivado del desequilibrio del contrato a una cantidad o porcentaje determinado.

Y en el motivo segundo de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, citando como infringida la doctrina jurisprudencial de esta Sala en las sentencias que se citará, entre ellas, la de 12 de enero de 1981, de 26 y 27 de diciembre de 1990 y de 19 de enero de 1998, sobre aplicación del principio "rebus sc stantibus" como medio para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

Y tras la cita del informe del Consejo de Estado de 30 de octubre de 2003, del preámbulo del Real Decreto 216/81 de 20 de agosto y de la Orden Circular 282/81 de 27 de julio del Ministerio de Fomento, concluye; es precisamente el sistema compensatorio previsto en la Orden Circular de la Administración demanda, el seguido para determinar el desequilibrio generado a mi mandante por el incremento de los ligantes y el importe de la compensación, que se corresponde con la cantidad reclamada en estas actuaciones, según resulta, entre otros extremos, del informe pericial aportado, siendo la cuantía de la reclamación por desequilibrio efectuado por mi representada un tema no controvertido ni a lo largo de las actuaciones ni por la sentencia dictada. En el caso de autos se ha producido, por hechos ajenos al contratista sobrevenidos con posterioridad a la oferta y al contrato, un desequilibrio claro y evidente en las prestaciones que ascienden a mas de 2.230.000 euros, cantidad que no solamente es enormemente significativa en sí misma, sino que además, trasladada al contrato, supera con mucho el 50% del beneficio industrial del contratista, por lo que aquel, en aplicación del principio fundamental del equilibrio del contrato, debe ser indemnizado o compensado en su importe.

Y procede rechazar tales motivos de casación.

Pues la tesis de la sentencia recurrida es en todo conforme con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo expresada en sentencias de 18 de abril de 2008, recaída en el recurso de casación 5033/2006 y de 25 de abril de 2008, recaída en el recurso de casación 5038/2006, que desestimaron los respectivos recursos de casación en los que se pretendía cual aquí acontece el abono de determinadas cantidades derivadas del incremento del precio de los productos derivados del petróleo.

Siendo de destacar la similitud de las cuestiones planteadas en los recursos citados y en el presente no tanto porque se aducía la infracción de las mismas normas y jurisprudencia sino además porque los hechos antecedente de la litis eran ciertamente similares, pues en la sentencia de 25 de abril de 2008, se trataba de obras adjudicadas en el año 1993 y se valoraba el incremento de los precios de los productos derivados del petróleo que alcanzaban al 3,14 por ciento del presupuesto inicial de la obra y en la de 18 de abril de 2008 el contrato se formalizó en el año 2002 y se valora un incremento en mas del dos por ciento del precio de la obra, y en la de autos la obra se adjudica en noviembre de 1988 y se termina en 2001 y el recurrente refiere en su escrito que el incremento de los precios de los productos derivados del petróleo ha alcanzado al 50% del beneficio industrial, que como es sabido es el 6%.

Debiendo agregarse a lo anterior, de acuerdo además con lo expuestos en la sentencias citadas de 18 de abril y de 25 de abril de 2008, que no cabe apreciar la infracción de la doctrina anterior de esta Sala que el recurrente aduce, pues se trataba de sentencias que resuelven situaciones distintas, ya que en ellas los precios del petróleo no habían sido liberados, pues la liberación se produce por Orden del Ministerio de Hacienda de 1 de octubre de 1986, y en otras no había cláusula de revisión de precios y si la había era anterior a la nueva formula de revisión de precios.

Por ultimo conviene reiterar lo expresado en la sentencia de 25 de abril de 2008, "...Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo. En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas. Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible."

Y en la 18 de abril de 2008: "...la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stntibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse."

En el motivo tercero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, citando como infringidos los artículos 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 218.1 y 2 de la misma Ley; artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, así como la jurisprudencia de esta Sala que se citará, y que se recoge entre otras, en sentencias de 10 de diciembre de 1990, de 17 de abril de 1991 y de 15 de marzo de 2005.

Alegando que la sentencia recurrida; a), vulnera el art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable en este orden jurisdiccional, sobre carga de la prueba, puesto que, como en dicho precepto se establece "corresponde al demandado probar los hechos que, conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que el actor se refiere"; b), vulnera el principio de exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias, que sanciona el art 218.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al establecer que las sentencias " deben ser claras y precisas y harán las declaraciones que aquellas exijan, decidiendo sobre todos los puntos del litigio", así como el apartado 2º de dicho precepto que establece que " las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba,...motivación que deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto"; c), vulnera la doctrina reiterada de la Sala a la que nos dirigimos, recogida en sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1991, que establece, como ya anteriormente se dijo, que reconocido y acreditado el aumento extraordinario o insospechado de los crudos procede la reclamación formulada, por cuanto ello supone el efectivo quebranto de una de las partes del contrato.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte porque además de que los defectos de motivación de las sentencias que se recurren en casación se han de denunciar por la vía del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y no por la del apartado d) cual aquí se hace, se ha significar que la sentencia está suficientemente motivada, ya que expone con claridad y detalle las razones que justifican el fallo y por otro lado las mismas están en plena conformidad con la doctrina ultima de esta Sala del Tribunal Supremo, mas atrás expuesta, sin olvidar que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sentencias de 25 de abril de 1994, nº 122 y 25 de marzo de 1996, nº 46, los órganos jurisdiccionales no estaban obligados a analizar pormenorizadamente las alegaciones formuladas por las partes y si a exponer las razones que conducen al fallo a fin de las partes los conozcan y puedan ejercitar sus medios de defensa oportunos.

Y de otra, porque no se puede estimar que la sentencia trate o haya invertido el principio de la carga de la prueba, pues obviamente si el recurrente alega que el incremento de los precios de los materiales ligantes y bituminoso ocasionó el desvanecimiento del equilibrio económico financiero era el obligado a acreditar la realidad de ese desequilibrio y no meramente el acreditar el citado incremento, pues no hay que olvidar que se está ante un contrato regido por el principio del riesgo y ventura del contratista y que al estar liberados los precios del petróleo cuando el contrato se formaliza no se puede sin más alegar que no era previsible su aumento, pues como bien refiere la Sala de Instancia y ha aceptado esta Sala del Tribunal Supremo el que el contratista obtenga o no la totalidad del beneficio industrial o previsto, solo genera el que gane mas o menos pero no que por ese solo hecho se haya producido el desequilibrio económico y que se debió a circunstancias ajenas y no previsibles por el contratista, como es exigido, dado el principio de riesgo y ventura que regia el contrato.

En el motivo cuarto de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate, citando como infringido el art° 1887 del Código Civil y la doctrina de esta Sala, sobre el enriquecimiento injusto, recogida en sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1991 y de 19 de febrero de 1998.

Alegando; a), es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que "la Ley prohibe el enriquecimiento injusto", sentencias de fecha 16 de noviembre de 1978, de 21 de diciembre de 1984, de 14 de junio de 1994 y de 13 de octubre de 1995, de la Sala Primera, entre otras muchas y que se citan como infringidas por ser aplicable en cualquier jurisdicción; b), abunda en lo anteriormente expuesto el contenido del art. 14.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que, en concordancia con el anterior art. 12 de la antigua Ley de Contrato del Estado, establece que "en todo caso los Órganos de Contratación cuidarán de que el precio del contrato sea adecuado al mercado", lo que en el caso de autos no se ha producido; y c), entiende esta parte pues, como cuarto motivo de recurso, que la sentencia dictada vulnera la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en las sentencias que se han citado sobre el enriquecimiento injusto y derecho del contratista al percibo del precio de la obra realizada cuando inciden elementos ajenos a su responsabilidad que motivan el desequilibrio del contrato, dejándose asimismo citado como infringido el art. 1887 del Código Civil y la doctrina civil sobre el enriquecimiento injusto recogida en sentencias de la Sala Primera de 12 de marzo de 1987, de 30 de marzo de 1988, de 23 de noviembre de 1989, de 23 de marzo de 1990, de 13 de diciembre de 1991, de 8 de junio de 1995 y 7 de febrero de 1997.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de todo lo anterior se ha significar, que no cabe aplicar al supuesto de autos la jurisprudencia que se señala sobre el enriquecimiento injusto, pues no hay tal en el supuesto de autos, en el que se trata de un contrato regido por el principio de riesgo y ventura del contratista que tiene su oportuna formula de revisión de precios, y en el que incluso al estar liberados los precios del petróleo y sus derivados difícilmente se podía hablar de riesgos imprevisibles, aparte de que como esta Sala ha declarado el solo incremento de los precios de los materiales del contrato, dados los principios por los que el mismo se rige solo puede alcanzar trascendencia cuando se produzca un verdadero y real desequilibrio económico financiero, pero no obviamente, como se ha dicho, cuando el beneficio industrial no alcanza el nivel máximo previsto.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 3000 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cifra que esta Sala señala para supuestos similares.